1º) REQUISITOS
FORMALES DEL TESTAMENTO OLOGRAFO: Los arts. 688 y 693 del CC se
refieren al testamento ológrafo.
Dispone el párrafo 2º del art. 688 del C.C. que: "Para que sea válido
este testamento (se refiere al ológrafo) deberá estar escrito todo él y firmado
por el testador, con expresión del año, mes y día en que se otorgue."
El testamento ológrafo debe estar escrito todo él de puño y
letra del testador, tal y como se desprende del art. 688 del CC. Esta es la
finalidad que la autoría de la escritura está llamada a cumplir, pues ha de manifestar
la existencia de ánimus testandi y ha de servir para identificar a su autor con
el testador. El propio precepto puntualiza que la autografía del documento ha
de ser total, al decir que todo él ha de estar escrito. Sin embargo, esta
exigencia se debe complementar por la necesidad de precisar cómo debe ser esta
escritura y qué régimen jurídico se aplica si en el documento testamentario
aparecen palabras tachadas, enmendadas o entre renglones.
De la función que la autografía está llamada a cumplir en la
fase de adveración de este testamento (art. 691 CC), se deduce que el testador
debe escribirlo de su propia mano.
En este sentido, el art. 691 del CC dispone que: "El
juez... y comprobará su identidad por medio de tres testigos que conozcan la
letra y la firma del testador, y declaren que no abrigan duda racional de
hallarse el testamento escrito y firmado de mano propia del mismo".
Lo anteriormente expuesto supone la exclusión del uso de medios
mecánicos de escritura.
De todo ello se sigue que la escritura debe ser de su puño y
letra o manuscrita, pues aunque no se exige una escritura determinada en función
del reconocimiento que los testigos o peritos se verán necesitados de realizar
(art. 692 CC), ha de emplearse aquella que es propia y peculiar del testador y
este requisito se cumple cuando el causante transcribe el modelo escrito por
otra persona, o bien cuando un tercero le ha puesto en conocimiento la
existencia de esta forma y cuáles son sus requisitos.
Ya desde antiguo el TS ha venido insistiendo
en que todas las formalidades exigida por el art. 688 del CC tienen carácter esencial, dando lugar a la nulidad del mismo la falta de cualquiera de ellas,
entre las que no es la menos importante la de que esté escrito todo el
informado por el testador (STS de 3.4.1945 y 14.2.1981).
De fecha más reciente la sentencia de la Audiencia Provincial de
Zamora de 10 de mayo de 2005 en la que indica que un documento mecanografiado,
precisamente por carecer de la condición de manuscrito, no puede subsumirse
dentro del concepto del testamento ológrafo. Y también la dictada por la Audiencia
Provincial de Madrid de fecha 27 de diciembre de 2003 en la que se pone de manifiesto
que para que el documento merezca la consideración de testamento ológrafo
deviene indispensable que se trate de un manuscrito, formalidad, al igual que
las restantes, de carácter esencial.
No han faltado autores en nuestra doctrina científica, (por
ejemplo, Lacruz/Sancho Rebullida), que han observado que quienes no pueden
escribir quedan excluidos de otorgar esta forma testamentaria y ello no sólo
por la consideración de acto escrito que tiene el testamento sino además porque
ha de serlo por el propio testador y si éste, por las razones que fueran, no
puede cumplir con la obligación que resulta aquí consustancial para la
existencia de la voluntad testamentaria, ello lleva consigo que una
imposibilidad de hecho se convierta, en este supuesto concreto, en incapacidad
de derecho, sin perjuicio, claro ésta de que dichas personas acudan para expresar
su última voluntad a otras formas testamentarias. El testamento ológrafo, en
definitiva, ha de ser escrito por el propio testador. No cabe la menor duda de
que la documentación de la voluntad mortis causa debe formalizarse por el
propio testador, lo cual supone una radical diferencia con las otras formas
comunes de testar en las que o bien puede ser escrito el testamento por el
propio testador o por otra persona a su cargo (artículo 706 del Código Civil o bien es el Notario el que documenta la declaración
de voluntad (artículo 695 del Código Civil).
A mayor abundamiento, y ahora por lo que respecta a la cuestión
referida a la firma, el Tribunal Supremo ha señalado también que la firma ha de
ser, en esta clase de testamentos, necesariamente manuscrita, siendo que la
firma por otros medios diferentes de los autógrafos, o la huella digital, no
sirven tampoco para colmar este requisito (STS de fecha 10/11/73)). Nótese que
la firma identifica, junto con el texto manuscrito, al firmante como autor, no
solo del escrito testamentario sino también de la declaración de voluntad.
2º) PRUEBA DE LA INCAPACIDAD
DEL TESTADOR: El TS entiende que aún cuando puedan existir dudas
de si en el momento de escribir dicho testamento ológrafo el testador tuviera o
no una plena capacidad cognitiva y volitiva, debe haber una "cumplida
demostración de su incapacidad" referida al momento de hacer el testamento
y al no ser destruida la presunción "iuris tantum" por prueba
fehaciente, más allá de toda duda razonable.
Señala el artículo 663 del Código Civil
en su apartado segundo, que está incapacitado para testar el que habitual o
accidentalmente no se hallare en su cabal juicio y es doctrina jurisprudencial
reiterada que el hecho de que en el otorgamiento se hayan cumplido todas las
formalidades legales no impide que pueda declararse nulo el testamento, acción
ejercitada por los hoy apelantes, si se prueba que el testador no tenía
completas sus facultades intelectuales y volitivas, habiendo señalado
igualmente que la capacidad mental se presume pero dicha presunción tiene
carácter "iuris tantum", es decir, que admiten prueba en contrario y
que la apreciación de esta incapacidad ha de ser efectuada con relación al
momento mismo del otorgamiento del testamento.
Debemos de tener en cuenta las
consideraciones siguientes: en primer lugar de los arts. 663.2 y 666 del CC, con respecto a la capacidad requerida por el
testador, y, en segundo lugar, de la reiterada doctrina
jurisprudencial relativa a la valoración de la enfermedad mental como causa de nulidad
del testamento, que podemos sintetizar de la forma siguiente:
a) Que es un
principio general indiscutible el que la capacidad de las personas se
presume siempre, y que todo individuo debe reputarse en su "cabal
juicio" como atributo normal de su ser, por lo que su incapacidad, en
cuanto excepción, debe ser probada de modo evidente y completo ( SSTS de
25-4-1959, 7-10-1982, 10-4-1987, 26-9-1988, 13-10-1990,; 30-11-1991, 22-6-1992,
10- 2-1994, 8-6-1994, 27-11-1995, 18-5-1998 y 15-2-2001 entre otras). Tal
presunción es una manifestación del principio "pro capacitate",
emanación, a su vez, del general del "favor testamentii". La insania
mental, como dice la sentencia del Tribunal Supremo de 8-6-1994, y recuerda la
de 15-2-2001, exige actividad probatoria dotada de la seguridad precisa de que
efectivamente concurrió. En este sentido, la reciente STS de 5 de mayo de 2011
señala que: "se da la presunción de capacidad de obrar plena y sólo si se
elimina por sentencia en la incapacitación o se prueba la falta de capacidad
mental, se invalida el acto jurídico que pueda haber realizado".
b) La carga de la prueba de la
incapacidad mental del testador, en el momento decisivo del otorgamiento de su
última disposición, corresponde al que sostiene la existencia de dicha
incapacidad, que es a quien compete su cumplida y concluyente justificación (
SSTS de 27-9-1988, 13-10-1990 y 21-11-2007 entre otras muchas).
c) Lo importante y trascendente son las
condiciones físicas y psíquicas del causante en el momento preciso de otorgar
el testamento (SSTS 14-4-1925, 21-4-1965, 26-5-1969, 7-10-1983, 26-9-1988,
1-6-1994 entre otras).
d) En definitiva, como señala la más
reciente STS de 26 de abril de 2008 : "La jurisprudencia ha mantenido
reiteradamente la necesidad de que se demuestre "inequívoca y
concluyentemente" la falta de raciocinio para destruir la presunción de
capacidad para testar ( STS de 27 de noviembre de 1995) y que "la
incapacidad o afección mental ha de ser grave... no bastando apoyarla en
simples presunciones o indirectas conjeturas" ( SSTS de 27 de enero de
1998, 12 de mayo de 1998, 27 de junio de 2005).
e) Rigiendo la presunción de capacidad,
"favor testamenti", sólo "cabe ser destruida por medio de prueba
inequívoca, cumplida y convincente en contrario" (STS de 19 de septiembre
de 1998), o "con severidad precisa, acreditando que estaba aquejado de
insania mental con evidentes y concretas pruebas" ( STS de 31 de marzo de
2004).
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