A) El derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas. El artículo 18 párrafo 3º de la Constitución Española, “garantiza el secreto de las comunicaciones telefónicas”, las que no podrán ser intervenidas “salvo resolución judicial”; y el artículo 579.2 de la LECr dispone que “el Juez podrá acordar, en resolución motivada, la intervención de las comunicaciones telefónicas del imputado, si hubiere indicios de obtener por estos medios el descubrimiento o la comprobación de algún hecho importante de la causa”.
El art. 18.3 de la Constitución Española garantiza el derecho al secreto de las comunicaciones, por lo que toda injerencia estatal en este derecho deberá venir amparada en una Ley que así lo autorice, habiendo declarado el T.C. que la resolución judicial que autorice la injerencia en la intimidad ha de hallarse fundamentada en la ley (ss. 37/1989) y mas concretamente en el caso del secreto de las comunicaciones esa injerencia estatal deberá estar presidida por el principio de legalidad, estando recogida esa previsión en el art. 579.2 de la L.E.Cr . Por otra parte, como declara la sentencia del T.C. 49/1999 la garantía jurisdiccional del secreto de las comunicaciones no se colma con su concurrencia formal- autorización procedente de un órgano jurisdiccional- sino que ésta ha de ser dictada en un proceso, único cauce que permite hacer controlable, y con ello jurídicamente eficaz la propia actuación judicial.
B) REQUISITOS PARA LAS INTERVENCIONES TELEFONICAS: Ciertamente, tanto la Sala Segunda del Tribunal Supremo como el Tribunal Constitucional han desarrollado un cuerpo de doctrina en el que se recogen los requisitos y exigencias que se estiman necesarios para que pueda reconocerse la legitimidad y la validez de las intervenciones telefónicas, tales como:
1) La exclusividad jurisdiccional de tales intervenciones.
2) La excepcionalidad de la medida.
3) Su proporcionalidad.
4) La limitación temporal.
5) La especialidad del hecho delictivo.
6) El que la medida deberá recaer únicamente sobre los teléfonos de las personas indiciariamente implicadas, sean los titulares o usuarios habituales de los mismos.
7) La existencia de un procedimiento, previo o simultáneo a la autorización de la medida.
8) La existencia previa de indicios de comisión de algún delito.
9) El riguroso control judicial de la medida, tanto en su ordenación como en su desarrollo y cese.
10) La suficiente motivación de la correspondiente resolución judicial.
C) LOS AUTOS QUE ACUERDAN LA INTERVENCION: Los autos de los Juzgados de Instrucción que acuerdan las intervenciones telefónicas deben de responder a los requisitos exigidos y declarados en numerosas sentencias del T.C., y por todas la sentencia 49/1999 de 27 de abril, como son: 1) proporcionalidad de la medida; 2) motivación de la misma; 3) especialidad de la materia a investigar; 4) que el Juez actúe en función de una serie de datos que revelen de una manera suficiente la existencia de indicios fundamentados y contratados (no bastando con la simple manifestación policial de la existencia de una actividad delictiva inconcreta y difusa); y 5) que dicha medida se adopte con carácter excepcional y siempre que no exista otro medio de investigación menos lesivo, añadiendo que los elementos indispensables para que el juicio de proporcionalidad pueda llevarse a cabo han de explicitarse en el momento de adopción de la medida.
1º) Control judicial de las intervenciones: En cuanto al control judicial de las intervenciones, el TC recuerda que si bien el control judicial de la ejecución de la medida integra el contenido esencial del derecho al secreto de las comunicaciones, para considerar satisfecho este requisito es suficiente con que los Autos de autorización y prórroga fijen periodos para que la fuerza actuante dé cuenta a la Autoridad judicial y que el órgano judicial efectúe un seguimiento de las mismas y conozca los resultados de la investigación a través de los informes policiales y de las transcripciones aportadas por la policía (se citan, entre otras, SSTC 82/2002, de 22 de abril, FJ 5; 184/2003, de 23 de octubre, FJ 12; 26/2006, de 30 de enero, FJ 8).
2º) La existencia de un procedimiento, previo o simultáneo a la autorización de la medida. Desde la STC 49/1999, de 5 de abril, FJ 6, dictada por el Pleno del Tribunal Constitucional, este viene señalando que la garantía jurisdiccional del secreto de las comunicaciones no se colma con la concurrencia formal de una autorización procedente de un órgano jurisdiccional (en el caso del ordenamiento español, el Juez de Instrucción, al que la Ley de enjuiciamiento criminal configura como titular de la investigación oficial), sino que ésta ha de ser dictada en un proceso, único cauce que permite hacer controlable, y con ello jurídicamente eficaz, la propia actuación judicial. Al desarrollarse la actuación judicial en el curso de un proceso es posible el control inicial por parte del Ministerio Fiscal -como garante de la legalidad y de los derechos de los ciudadanos-, en el periodo en que se desarrolla la misma, sin conocimiento del interesado y, posteriormente, cuando la medida se alza, por el propio interesado, que ha de poder conocer e impugnar la medida.
No obstante, el TC mantiene que tal garantía existe también cuando las "diligencias indeterminadas" se unen, pese a todo, sin solución de continuidad, al proceso judicial incoado en averiguación del delito, "satisfaciendo así las exigencias de control del cese de la medida que, en otro supuesto, se mantendría en un permanente, y por ello constitucionalmente inaceptable, secreto" (SSTC 49/1999, de 5 de abril, FJ 6; 126/2000, de 16 de mayo, FJ 5; 165/2005, de 20 de junio, FJ 7; 136/2006, de 8 de mayo, FJ 5).
Sobre la base de esa doctrina -y siempre en referencia a supuestos en los que los Autos de intervención y prórroga se dictan en el seno de unas "diligencias indeterminadas", que no constituyen en rigor un proceso legalmente existente- posteriores resoluciones han declarado contrario a las exigencias de control de la intervención la falta de notificación al Ministerio Fiscal de los Autos de intervención o prórroga, cuando no existe constancia de que efectivamente se produjera tal conocimiento, en la medida en que tal ausencia impidió el control inicial del desarrollo y cese de la medida, en sustitución del interesado, por el garante de los derechos de los ciudadanos (SSTC 205/2002, de 11 de noviembre, FJ 5; 165/2005, de 20 de junio, FJ 7; 259/2005, de 24 de octubre, FJ 5; 146/2006, de 8 de mayo, FJ 4). Ciertamente, en la STC 165/2005, de 20 de junio, FJ 7, se afirma que, además de la falta de notificación al Fiscal de los Autos de intervención y prórroga dictados en el seno de las diligencias indeterminadas, también se aprecia la falta de notificación de los Autos de intervención y prórroga dictados ya en las diligencias previas que se incoaron posteriormente y a las que se incorporaron las diligencias indeterminadas, pero destacando que el Auto de incoación de las diligencias previas tampoco fue notificado al Fiscal, lo que impidió cualquier control inicial de la medida por parte de éste.
3º) En cuanto a la proporcionalidad de la intervención, como dice la referida sentencia del T.C. constituye un principio general que se infiere de la Constitución y que en el ámbito de los derechos fundamentales, como lo es el del secreto de las comunicaciones, constituye una regla de interpretación que, por su mismo contenido, se erige en límite de la injerencia estatal, por lo que debe determinarse si las resoluciones dictadas expresaron del modo suficiente los presupuestos habilitantes de la intervención puesto que "los elementos indispensables para que el juicio de proporcionalidad pueda llevarse a cabo (en el momento posterior en el que ha de verificarse si la medida adoptada fue acorde con la Constitución) han de explicitarse en el momento de adopción de la medida, de modo que su ausencia o falta de expresión determina que la injerencia no pueda tampoco estimarse justificada desde la perspectiva del art. 18,3 de la C.E.", habiendo afirmado en este sentido también el T.C. que "toda resolución que limite o restrinja el ejercicio de un derecho fundamental ha de estar debidamente fundamentada, de forma que las razones fácticas y jurídicas de tal limitación puedan ser conocidas por el afectado, ya que sólo a través de la expresión de las mismas se preserva el derecho de defensa y puede hacerse, siquiera sea a posteriori, el necesario juicio de proporcionalidad entre el sacrificio del derecho fundamental y la causa a la que obedece (ss. T.C. 37/1989 y 85/1994, entre otras)" .
4º) Motivación. El Tribunal Constitucional desde la STC 49/1999, de 5 de abril, FJ 7, este Tribunal viene afirmando que forman parte del contenido esencial del art. 18.3 CE las exigencias de motivación de las resoluciones judiciales que autorizan la intervención o su prórroga. Éstas deben explicitar, en el momento de la adopción de la medida, todos los elementos indispensables para realizar el juicio de proporcionalidad y para hacer posible su control posterior, en aras del respeto del derecho de defensa del sujeto pasivo de la medida pues, por la propia finalidad de ésta, la defensa no puede tener lugar en el momento de su adopción (SSTC 299/2000, de 11 de diciembre, FJ 4; 167/2002, de 18 de septiembre, FJ 2).
La sentencia de 16 de enero de 1996 de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, con cita de numerosa jurisprudencia, manifiesta que "el derecho a una resolución motivada consiste en el derecho del justiciable a conocer las razones de las decisiones judiciales, sin que sea exigible una extensión determinada, y sin que el Juez o Tribunal esté obligado a realizar exhaustiva descripción del proceso intelectual que le lleva a resolver en un determinado sentido, siendo suficiente el que tales razones se expresen de modo que pueda entenderse el porqué de lo resuelto, quedando así de manifiesto que no se ha actuado con arbitrariedad y siendo las peculiares circunstancias del caso, así como la naturaleza de la resolución de que se trate las que han de servir para juzgar sobre la suficiencia o no de las razones expuestas a los fines de tener o no por cumplido el requisito".
Y los autos dictados por el Juez Instructor deben entenderse integrados por el contenido de los oficios policiales, siendo esa una motivación suficiente, por cuanto como declara la reciente sentencia del T.S. de 18 de julio de 2005, con cita de la s. T.C de 17 de febrero de 2000 "No es preciso, sin embargo una determinada extensión en el razonamiento, ni una concreta forma de razonar, bastando con que sea posible, desde una perspectiva objetiva, entender las razones que justifican en el caso concreto la restricción del derecho fundamental que acuerda la autoridad judicial.
La Jurisprudencia ha aceptado la llamada motivación por remisión, integrando el auto judicial con el contenido de la solicitud policial que la precede y explica, de manera que cuando en esta última se contengan los datos necesarios para justificar el acuerdo del órgano judicial, basta que éste se remita a su contenido"; refiriendo también la sentencia del TC de 29 de enero de 2001 que declara que si el auto judicial se remite a la solicitud policial deberá constar "el hecho punible investigado y su gravedad, así como las personas afectadas, que son las razones que justifican la medida".
5º) Limitación temporal de las escuchas; sus prorrogas. Por lo que respecta a las prórrogas y a las nuevas intervenciones acordadas a partir de datos obtenidos en una primera intervención, el TC manifiesta en su sentencia de 28 de septiembre de 2009 que las exigencias de motivación anteriormente expuestas han de observarse también en las resoluciones que las acuerdan, debiendo el Juez conocer los resultados de la intervención acordada con carácter previo a acordar su prórroga y explicitar las razones que legitiman la continuidad de la restricción del derecho, aunque sea para poner de relieve que persisten las razones anteriores, sin que sea suficiente una remisión tácita o presunta a la inicialmente ofrecida (SSTC 49/1999, de 5 de abril, FJ 11; 171/1999, de 27 de septiembre, FJ 8.c; 202/2001, de 15 de octubre, FJ 6; 261/2005, de 24 de octubre, FJ 4).
Ha de tenerse en cuenta que la ilegitimidad constitucional de la primera intervención afecta a las prórrogas y a las posteriores intervenciones ordenadas sobre la base de los datos obtenidos en la primera. Ciertamente, el resultado de la intervención telefónica precedente puede proporcionar datos objetivos indiciarios de la existencia de un delito grave, pero la ilegitimidad constitucional de la primera intervención contamina irremediablemente las ulteriores de ella derivadas (por todas, SSTC 171/1999, de 27 de septiembre, FJ 8.c ; 299/2000, de 11 de diciembre, FJ 6; 184/2003, de 23 de octubre, FJ 11; 165/2005, de 20 de junio, FJ 6; 253/2006, de 11 de septiembre, FJ 5).
5º) Control de las cintas originales por el Juez Instructor: Si bien el TS en anteriores resoluciones había acogido un criterio mucho mas restrictivo exigiendo la acreditación del control de las cintas originales por parte del Juez Instructor siguiendo reiterada Jurisprudencia al respecto, actualmente la mas reciente línea Jurisprudencial del TS que se ha ido consolidando, citando por todas a la ya referida sentencia del T.S. de fecha 18 de julio 2005 (con cita de las ss.T.S. de 6-11-00; 23-4-04, 22-6-05 y del T.C. de 17-3-04 ) que declara "Una cosa es que para que sirva de prueba, durante el juicio oral el Tribunal sentenciador deba acordar escuchar las cintas o la aportación como documental de las trascripciones debidamente certificadas por la fe pública judicial que se corresponden éstas con aquellas, y otra muy distinta que tal exigencia deba cumplirse cuando durante la instrucción se procede a decidir sobre la prórroga o no de la medida limitativa acordada. En este caso, es perfectamente admisible que el Juez controle la intervención mediante la utilización de trascripciones parciales que la policía aporte, pues, mediante ellas, el Juez puede tomar conocimiento suficiente del desarrollo de la medida y de lo que se ha ido obteniendo mediante la misma.
Pero eso no significa que sea exigible, rígidamente y en todo caso, que haya procedido con anterioridad a la audición de todas las cintas relativas a las conversaciones ya grabadas, bastando con que la Policía que solicita la ampliación o mantenimiento de la medida, le aporte datos suficientes acerca de lo que la investigación va permitiendo conocer.
Así lo ha entendido el Tribunal Constitucional en la STC núm. 82/2002, de 22 de abril, en la que expresamente se afirmó que no era necesaria la entrega de las cintas al Juez de Instrucción con carácter previo a acordar la prórroga de la medida de intervención, "pues el Juez puede tener puntual información de los resultados de la intervención telefónica a través de los informes de que la lleva a cabo".
6º) Notificación de las escuchas al Ministerio Fiscal: Los autos que acuerden las escuchas telefónicas y sus prorrogas, según la STC de 28 de septiembre de 2009, deben de notificarse obligatoriamente al Ministerio Fiscal, (SSTC 205/2002, de 11 de noviembre, FJ 5; 165/2005, de 20 de junio, FJ 7; 259/2005, de 24 de octubre, FJ 5; 146/2006, de 8 de mayo, FJ 4).
Pues el TC ha considerado contrario a las exigencias del art. 18.3 CE no la mera inexistencia de un acto de notificación formal al Ministerio Fiscal de la intervención telefónica -tanto del Auto que inicialmente la autoriza como de sus prórrogas-, sino el hecho de que la misma, al no ser puesta en conocimiento del Fiscal, pueda acordarse y mantenerse en un secreto constitucionalmente inaceptable, en la medida en que no se adopta en el seno de un auténtico proceso que permite el control de su desarrollo y cese.
7º) Extravío de las cintas originales. La sentencia del Tribunal Constitucional Sala 1ª, S 28-9-2009, nº 197/2009, BOE 254/2009, de 21 de octubre de 2009, manifestó que la falta de audición de las cintas originales en el acto del juicio, debido a su extravío, carece de relevancia alguna, pues la Sentencia de instancia manifestó que, ante la imposibilidad de su audición, las mismas no iban a ser utilizadas como prueba.
Porque dicho extravío -aunque ello no afectaría al derecho al secreto de las comunicaciones (art. 18.3 CE) sino, en su caso, al derecho a un proceso con todas las garantías (art. 24.2 CE)-, existe constancia en las actuaciones de la audición de las cintas por parte del Juez instructor y de la adveración de las trascripciones por el Secretario Judicial. No obstante, la imposibilidad de oír las cintas originales en el acto del juicio determinó que las mismas fueran excluidas como prueba de cargo por el Tribunal sentenciador, al no poder garantizarse la contradicción (fundamento jurídico primero de la Sentencia de instancia), sustentándose la condena en otros medios de prueba practicados en el acto del juicio. Por tanto, no cabe apreciar vulneración tampoco del derecho a un proceso con todas las garantías (art. 24.2 CE) derivada de la falta de audición de las cintas en el acto del juicio.
8º) Control judicial de las medidas de intervención. Dichas medidas según el TC deberán recaer únicamente sobre los teléfonos de las personas indiciariamente implicadas, sean los titulares o usuarios habituales de los mismos.
Sobre esa base, el Tribunal ha considerado insuficiente la mera afirmación de la existencia de una investigación previa, sin especificar en qué consiste, ni cuál ha sido su resultado por muy provisional que éste pueda ser, afirmando también que la concreción del delito que se investiga, las personas a investigar, los teléfonos a intervenir y el plazo de intervención no pueden suplir la carencia fundamental de la expresión de los elementos objetivos indiciarios que pudieran servir de soporte a la investigación, ni la falta de esos indispensables datos pueda ser justificada a posteriori por el éxito de la investigación misma (SSTC 299/2000, de 11 de diciembre, FJ 5; 138/2001, de 18 de junio, FJ 4; 167/2002, de 18 de septiembre, FJ 3; 165/2005, de 20 de junio, FJ 5; 259/2005, de 24 de octubre, FJ 4; 253/2006, de 11 de septiembre, FJ 4).
También ha destacado el TC que "la idea de dato objetivo indiciario tiene que ver con la fuente de conocimiento del presunto delito, cuya existencia puede ser conocida a través de ella. De ahí que el hecho en que el presunto delito puede consistir no pueda servir como fuente de conocimiento de su existencia. La fuente del conocimiento y el hecho conocido no pueden ser la misma cosa" (STC 299/2000, de 11 de diciembre, FJ 5; citándola STC 138/2001, de 18 de junio, FJ 4).
Asimismo, debe determinarse con precisión el número o números de teléfono que deben ser intervenidos, el tiempo de duración de la intervención, quién ha de llevarla a cabo y los períodos en los que deba darse cuenta al Juez de sus resultados a los efectos de que éste controle su ejecución (por todas SSTC 49/1996, de 26 de marzo, FJ 3: 49/1999, de 5 de abril, FJ 7 y siguientes; 167/2002, de 18 de septiembre, FJ 2; STC 184/2003, de 23 de octubre, FJ 9; 259/2005, de 24 de octubre, FJ 2; 136/2006, de 8 de mayo, FJ 4).
9º) Consecuencias legales de su vulneración: Según el TC afirmada la vulneración del art. 18.3 CE en los términos ya expuestos, hemos de analizar por último las consecuencias que de ello se derivan en relación con el derecho a un proceso con todas las garantías y con el derecho a la presunción de inocencia (art. 24.2 CE).
Constituye doctrina reiterada del TC que la estimación de la denunciada vulneración del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones (art. 18.3 CE) determina la prohibición, derivada de la Constitución, de valorar todas las pruebas obtenidas directamente a partir de las referidas intervenciones telefónicas. Una prohibición que afecta, en primer término, a las cintas en que se grabaron las conversaciones y sus transcripciones, e impide también incorporar al proceso el contenido de las conversaciones grabadas mediante las declaraciones de los policías que llevaron a cabo las escuchas, pues con tales declaraciones lo que accede al proceso es, pura y simplemente, el conocimiento adquirido al practicar la prueba constitucionalmente ilícita (por todas, SSTC 94/1999, de 31 de mayo, FJ 8; 184/2003, de 23 de octubre, FJ 13; 165/2005, de 20 de junio, FJ 9).
Cuando no ha habido un pronunciamiento previo de los órganos de la jurisdicción ordinaria sobre la posible conexión existente entre las pruebas viciadas por la vulneración del derecho fundamental y el resto de la prueba practicada, en sí misma no afectada por ese vicio, el Tribunal Constitucional como regla general se ha limitado a declarar la vulneración del derecho sustantivo al secreto de las comunicaciones o a la inviolabilidad del domicilio, y a anular la Sentencia condenatoria, retrotrayendo las actuaciones, para que fueran los órganos judiciales los que resolvieran acerca de la existencia o no de conexión de antijuridicidad entre las pruebas rechazadas y las restantes y sobre la suficiencia de estas últimas para sustentar la condena (SSTC 49/1999, de 5 de abril, FJ 14; 139/1999, de 22 de julio, FJ 5; 171/1999, de 27 de septiembre, FJ 15; 299/2000, de 11 de diciembre, FJ 9; 28/2002, de 11 de febrero, FJ 4; 167/2002, de 18 de septiembre, FJ 6; 253/2006, de 11 de septiembre, FJ 7), salvo en supuestos en los que la claridad meridiana de los datos aportados al proceso de amparo y de los que se desprenden de las resoluciones judiciales le permiten ejercer directamente su control sin necesidad de reenvío (SSTC 171/1999, de 27 de septiembre, FJ 16; 259/2005, de 24 de octubre, FJ 7; 253/2006, de 11 de septiembre, FJ 7).
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