La sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal
Supremo, sec. 1ª, de 16 de julio de 2025, nº 1149/2025, rec. 4101/2020, reconoce el derecho del consejero
ejecutivo a la indemnización por cese, prevista en los estatutos, cuando la
sociedad no acredita el incumplimiento imputable que justifique la denegación,
sin perjuicio de que tanto el acuerdo del consejo, como la posterior
ratificación, mediante un acuerdo de la junta general, podían haber sido objeto
de impugnación.
La aplicación de la regla de
discrecionalidad empresarial, que valora la gestión del consejero, concluye que
no incurrió en temeridad ni negligencia grave. Respecto a la cuantificación de
la indemnización, no se ha acreditado cuál era, en el momento del cese, la
cuantía de la indemnización comparable, tomando como parámetro las condiciones
del mercado.
A) Introducción.
Un consejero ejecutivo de Sacyr
Vallehermoso, S.A. fue cesado tras gestionar la refinanciación de un crédito
sindicado para la adquisición de acciones de Repsol, y reclamó judicialmente
una indemnización por cese y retribuciones variables pendientes, que la
sociedad negó alegando incumplimientos imputables.
Cuestión planteada ¿Tiene derecho el
consejero ejecutivo cesado de Sacyr Vallehermoso, S.A. a percibir la
indemnización por cese y las retribuciones variables reclamadas conforme a los
estatutos sociales, considerando si su cese fue debido a incumplimiento
imputable y si la cuantificación de dichas cantidades se ajusta a las
condiciones de mercado?.
Se reconoce el derecho del consejero
ejecutivo a la indemnización por cese, al no acreditarse incumplimiento
imputable, pero se limita la cuantía indemnizatoria a la admitida
subsidiariamente por la sociedad; asimismo, se reconoce solo la parte fija proporcional
de las retribuciones pendientes, desestimando la retribución variable reclamada
por falta de prueba; no se produce cambio ni fijación de doctrina, sino
confirmación de criterios jurisprudenciales previos.
La resolución se fundamenta en el
artículo 217 de la Ley de Sociedades de Capital y el artículo 43 de los
estatutos de Sacyr, que establecen el derecho a indemnización salvo
incumplimiento imputable, aplicando la Business Judgment Rule para valorar la
diligencia del administrador, y en la carga de la prueba que recae sobre la
sociedad para demostrar el incumplimiento; además, se respeta la autonomía
estatutaria y la función de los órganos sociales sin suplantar su competencia,
limitando la revisión judicial a la valoración jurídica y probatoria conforme a
la ley y jurisprudencia consolidada.
B) Resumen de antecedentes.
1. Para la resolución del presente
recurso debemos partir de la relación de hechos relevantes acreditados en la
instancia.
1.1. Roberto fue presidente ejecutivo
del Consejo de Administración de Sacyr Vallehermoso, S.A. (en adelante, Sacyr)
desde abril de 2003 hasta octubre de 2011.
En el año 2006, Sacyr se convirtió en
accionista de referencia de Repsol YPF, S.A. al adquirir, a través de una
sociedad participada (Sacyr Vallehermoso Participaciones Inmobiliarias,
S.L.U.), el 20,01% de sus acciones. Esta adquisición fue financiada con un
crédito sindicado, del que resultó una deuda de 5.175.000.000 euros, que vencía
el 21 de diciembre de 2011. Entre otras garantías, se constituyó una prenda
sobre ese paquete de acciones de Repsol.
1.2. En enero de 2011, el valor de
cotización de las acciones de Repsol era inferior a su valor en libros.
Sacyr, en ese momento, carecía de
capacidad para devolver el crédito, por lo que se intentó una refinanciación,
de la que se encargó el Sr. Roberto.
En agosto de 2011, el Sr. Roberto
negoció un pacto de sindicación de acciones (de Repsol) con otra accionista,
Grupo Pemex (petrolera), que confería a esta última un derecho de adquisición
preferente respecto del paquete de acciones titularidad de Sacyr, lo que trajo
consigo un conflicto con Repsol.
El 20 de octubre de 2011, el Consejo de
Administración de Sacyr adoptó el acuerdo de separar del cargo de presidente
ejecutivo a Roberto, quien después presentó su dimisión del cargo de consejero.
1.3. La Comisión de nombramientos y
retribuciones de Sacyr, en su reunión de 29 de marzo de 2012, acordó proponer
al Consejo de Administración una retribución a favor del Sr. Roberto, para
2011, de 1.700.502,29 euros, así como que no se aprobara ninguna indemnización
por su cese. Esta propuesta fue aprobada por el Consejo de Administración, en
su reunión de 29 de marzo de 2012 y ratificada por la junta general de
accionistas de 21 de junio de 2012.
La Comisión de nombramientos y
retribuciones de Sacyr elaboró el informe anual de evaluación del desempeño del
presidente ejecutivo durante el año 2011, en el que concluyó lo siguiente:
«No obstante, debe recordarse que:
»(i) Incumplió de manera creciente a lo
largo del ejercicio con sus objetivos y, especialmente, no cumplió con el
principal objetivo que el consejo le tenía encomendado (la refinanciación del
crédito de adquisición de acciones de Repsol-YPF); de hecho, fueron los frutos
y situaciones a las que llevó su estrategia y actitud sobre dicho particular
las que, en evitación de un mal mayor, motivaron su separación del cargo de
Presidente en la reunión del Consejo octubre de 2011, al constatarse que su
insistencia en el mantenimiento de dicha estrategia y actitud, hacían imposible
alcanzar la refinanciación, de acuerdo con los informes técnico disponibles;
» (ii) existían quejas de consejeros por
no contar con información suficiente o segura en determinadas cuestiones
importantes, en especial las relativas a la situación de la obtención de la
refinanciación del préstamo de adquisición de acciones de Repsol-YPF, y tampoco
el Consejo contó con dicha información, como se pone de manifiesto en diversas
Actas del mismo.
» Por todo ello y por la importancia del
asunto comentado, que puso en peligro la supervivencia de la sociedad, esta
Comisión estima que la gestión de D. Roberto en 2011 no ha sido adecuada».
Este informe fue aprobado, por
unanimidad, por el Consejo de Administración de Sacyr el 10 de mayo de 2012.
1.4. El art. 43 de los Estatutos de
Sacyr disponía lo siguiente:
«1.- Los consejeros, en su condición de
miembros del Consejo de Administración, tendrán derecho a percibir una
retribución de la Sociedad que consistirá en una cantidad anual fija y en una
prestación asistencial (seguro, fondos de pensiones, etc.). El importe conjunto
de las retribuciones anteriores será fijado por la Junta General. Dicho
importe, que no podrá exceder del 2,5% del resultado neto del ejercicio
atribuido a la Sociedad en las cuentas anuales consolidadas del Grupo, se
mantendrá entre tanto no sea modificado por un nuevo acuerdo de la Junta
General. La fijación de la cantidad exacta a abonar dentro de aquel límite y su
distribución entre los distintos consejeros por razón de su cargo en él y en
sus distintas Comisiones corresponde al Consejo de Administración, el cual
podrá distinguir, en el marco de dicha distribución, los importes que
corresponde a remuneración por asistencia del resto de conceptos retributivos.
Si el 2,5% del beneficio de un ejercicio resultase inferior al importe efectivamente
abonado, o si en un ejercicio no hubiera beneficios, los consejeros estarán
obligados a la restitución del 100% de lo efectivamente abonado por conceptos
diferentes a remuneraciones por asistencia.
»2.- Además, los consejeros que cumplan
funciones ejecutivas dentro de la sociedad tendrán derecho a percibir, por este
concepto, una retribución compuesta por: (a) una parte fija, adecuada a los
servicios y responsabilidades asumidos; (b) una parte variable, correlacionada
con algún indicador de los rendimientos del consejero o de la empresa; (c) una
parte asistencial, que contemplará los sistemas de previsión y seguro oportunos
y (d) una indemnización para el caso de cese no debido a incumplimiento imputable
al consejero.
» La determinación del importe de las
partidas retributivas que integran la parte fija, de las modalidades de
configuración y de los indicadores de cálculo de la parte variable (que en
ningún caso podrá consistir en una participación en los beneficios de la sociedad)
y de las previsiones asistenciales y de la indemnización por cese corresponde
al Consejo de Administración, previo informe de la Comisión de Nombramientos y
Retribuciones. Los consejeros afectados se abstendrán de asistir y participar
en la deliberación correspondiente. El Consejo cuidará que las retribuciones se
orienten por las condiciones del mercado y tomen en consideración la
responsabilidad y grado de compromiso que entraña el papel que está llamado a
desempeñar cada consejero.
» Las retribuciones establecidas de
acuerdo con lo previsto en este apartado deberán ser sometidas en cada
ejercicio a la ratificación de la Junta General».
2. Roberto, en la demanda que inició
este procedimiento, reclamaba de Sacyr la cantidad de 8.371.229,73 euros, como
indemnización por razón de su cese como consejero ejecutivo, y 555.592,15 euros
de retribuciones (fija y variable) pendientes de pago.
El desglose de las retribuciones es el
siguiente:
a) 66.703,87 € de retribución fija por
los días trabajados entre el 1 y el 20 del mes de octubre de 2011. Se trataría
de la parte correspondiente a esos 20 días de la retribución bruta mensual que
el actor venía percibiendo de 100.055,81 €, según acredita con los distintos
documentos (aparentes nóminas) que acompaña a su demanda agrupados como
documento 16 (folios 279 y ss.).
b) 61.110,50 € de parte proporcional,
hasta el 20 de octubre de 2011, de la paga extra de 100.000 euros del segundo
semestre de 2011.
c) 427.777,78 € de parte proporcional de
la retribución variable, hasta el 20 de octubre de 2011, que por importe total
de 700.000 € le correspondería por el segundo semestre de 2011.
3. La sentencia de primera instancia
desestimó la demanda. Entendió que el cese de Roberto como presidente del
Consejo de Administración de Sacyr «fue debido a incumplimientos imputables al
mismo». En concreto, que incumplió los deberes de diligencia y lealtad en «su
gestión sobre la refinanciación del crédito sindicado de Repsol, que situaron a
Sacyr al borde del abismo y de la desaparición». Además, después de dejar
constancia de los hechos acreditados que hemos reseñado en el apartado 1.3., de
este fundamento jurídico primero, el juzgado concluye que «la sociedad ha
satisfecho el importe que, en concepto de retribución fija y variable, aprobó
el Consejo de Administración en su reunión de 29 de marzo de 2012», ratificado
por la junta general «en su reunión del día 21 de junio de 2012, y que asciende
a 1.700.502,29 euros». También advierte que el Sr. Roberto pudo impugnar los
referidos acuerdos del consejo y de la junta general, y no lo hizo. Por lo que
la sentencia de primera instancia los considera eficaces y ejecutivos.
4. La sentencia del juzgado fue
recurrida en apelación por el demandante y la Audiencia estima en parte el
recurso.
4.1. En primer lugar, la sentencia de
apelación considera que la parte inicial del art. 43.2 de los estatutos de
Sacyr confieren un derecho subjetivo al consejero ejecutivo cesado a obtener
una indemnización, sin perjuicio de que el precepto regule también los pasos
que la sociedad tiene que realizar para adoptar la decisión sobre la
indemnización que, una vez emitida, puede o no ser aceptada por el consejero
cesado:
«(...) el derecho nace del solo hecho de
que un consejero haya sido objeto de cese, y la circunstancia de que la propia
norma regule el mecanismo a través del cual la sociedad ha de conformar su
decisión sobre reconocimiento o denegación de la indemnización no convierte a
esa decisión o acuerdo en fuente originaria del derecho: el derecho existirá o
no en función de que, concurriendo la hipótesis básica (cese del consejero),
pueda o no sostenerse con fundamento que medió "incumplimiento" por parte
del cesado, pero el nacimiento del crédito no se encuentra supeditado a que la
junta general, previas las propuestas correspondientes, decida reconocerlo.
Además, dentro de la clasificación de hechos que emana de los apartados 2 y 3
del Art. 217 de la L.E.C. (hechos constitutivos, impeditivos, extintivos y
enervatorios) el cese del consejero se configura en dicha previsión estatutaria
como el hecho ordinariamente constitutivo del derecho a obtener una
indemnización , mientras que el incumplimiento imputable de ese consejero
adopta la naturaleza de un hecho impeditivo del nacimiento de tal derecho,
hecho que, por ello mismo, ha de ser acreditado por la sociedad a quien, en
principio, incumbiría la obligación de satisfacer la indemnización contemplada
por la norma».
Y expresamente argumenta que el
demandante estaba legitimado para ejercitar esta acción de reclamación, aunque
no hubiera impugnado los acuerdos del consejo y de la junta general.
4.2. Luego la Audiencia analiza el art.
43.2 de los estatutos que reconoce el derecho a la indemnización «para el caso
de cese no debido al incumplimiento imputable al consejero». En concreto
examina si hubo incumplimiento en la gestión encomendada al Sr. Roberto para
lograr la refinanciación de la deuda financiera (de más de 5 mil millones de
euros) que vencía el 21 de diciembre de 2011.
Examina los reproches de Sacyr a la
actuación de Roberto y los sintetiza y clasifica «en cuatro modalidades:
decisiones estratégicas desacertadas; falta de asesoramiento externo; falta de
suministro de información a los demás consejeros y conducta obstructiva hacia
las peticiones o iniciativas de algunos de estos».
La Audiencia, al interpretar la dicción
de ese art. 43.2 de los estatutos, razona lo siguiente:
«(...) el descontento por el
incumplimiento del consejero ha de ser un descontento cualificado, o lo que es
igual, un descontento generado por haber incurrido el cesado en transgresión de
alguno de los deberes que le incumben en tanto que consejero: los deberes de
diligencia y/o de lealtad que regulan los Arts. 225 y ss. de la Ley de
Sociedades de Capital.
»SACYR reprocha al Sr. Roberto haber
mantenido en relación con el cometido más arriba especificado una línea
estratégica a lo largo del año 2011 caracterizada por priorizar la opción de la
refinanciación total del préstamo que le efectuó el sindicato bancario frente a
la alternativa, mantenida por varios miembros del consejo de administración, de
refinanciar solamente una parte y atender a la amortización del resto del
préstamo mediante la desinversión de una porción significativa del 20 % del
capital de REPSOL que la sociedad detentaba. Ahora bien, aun cuando las
apreciaciones de SACYR a este respecto fueran acertadas desde el punto de vista
de quien desea resolver el problema de la deuda con la máxima seguridad y
prudencia y con cierta aversión al riesgo, resultarían esas mismas
apreciaciones inservibles para juzgar del grado de diligencia con el que pueda
contar una estrategia (refinanciación total) que, sin aspirar a ese grado
extremo de certeza y de seguridad, se haya movido dentro del terreno de la asunción
de ciertos márgenes incertidumbre que es característica propia y sustancial de
toda actividad empresarial. Lógicamente, siempre quedará un terreno para el
debate sobre los límites en que esos riesgos resultan asumibles por un
empresario y para trazar la línea divisoria entre la decisión que comporta un
riesgo controlado y la decisión descabellada que, por su grado de osadía o
audacia, ingresa más bien en el terreno de la temeridad. La cuestión estriba,
por lo tanto, en determinar en qué momento el grado de riesgo asumido es tan
elevado en relación con la probabilidad de que acaezcan hechos adversos que
quepa incardinar la estrategia seguida en el terreno de la negligencia
profesional por el carácter azaroso, irreflexivo y manifiestamente expuesto que
aquella pueda revestir.
» No otra cosa postula el principio de
la "Business Judgment Rule" que, aunque positivizado en nuestra
legislación con posterioridad al conflicto que nos ocupa (se introdujo por Ley
31/2014, de 3 de diciembre en el Art. 226-1 de la Ley de Sociedades de Capital),
gozaba ya en el pasado de raigambre jurisprudencial (...)».
A continuación, analiza los requisitos
contenidos en esta regla legal (buena fe, ausencia de interés personal,
información suficiente y procedimiento de decisión adecuado) respecto de la
conducta desarrollada por el consejero ejecutivo cesado, en relación con la
refinanciación de la deuda financiera, y concluye que sí se cumplían. Y,
además, razona lo siguiente:
«(...) por más que resulte lícito
disentir de la estrategia empresarial seguida por el Sr. Roberto, nada hay en
autos que nos permita deducir, con razonable seguridad y con un criterio
adoptado "ex ante", que sus decisiones sobre la refinanciación de la
deuda incurrieran en el terreno de la temeridad, y mucho menos de la temeridad
patente o incontestable, que es lo que se precisaría para poder considerar
infringido por su parte del deber de diligencia que le era legalmente exigible
teniendo en cuenta el principio de discrecionalidad de las decisiones
empresariales (Business Judgment Rule"). En realidad, entendemos que el
error que late en la línea defensiva articulada por SACYR parte de la
apreciación que indirectamente se encuentra en el origen de su acuerdo
denegatorio, apreciación que llevara a cabo en su día la Comisión de
Nombramientos y Retribuciones cuando en el informe emitido al respecto dijo que
el Sr. Roberto "...no cumplió con el principal objetivo que el consejo le
tenía encomendado (la refinanciación del crédito de adquisición de acciones de
Repsol-YPF)..." (énfasis añadido). Es decir, dictaminando bajo el
presupuesto implícito, que consideramos jurídicamente desacertado, de que la
obligación de diligente gestión impuesta a los administradores por el Art. 225
de la Ley de Sociedades de Capital no es una obligación de medios sino una
obligación de resultado.
»Así pues, encontrándonos ante la
hipótesis de un consejero ejecutivo que es cesado por el consejo de
administración de su cargo ejecutivo, y, no habiendo acreditado SACYR el hecho
impeditivo consistente en el "incumplimiento" de sus obligaciones por
parte del consejero ejecutivo cesado, hecho cuya prueba le incumbía por
aplicación del Art. 217-3 de la L.E.C., ha de considerarse, en aplicación del
Art. 43-2 de los estatutos, efectivamente nacido en favor de dicho consejero el
derecho a obtener la indemnización que el referido precepto estatutario
contempla».
4.3. En relación con la cuantificación
de la indemnización, después de advertir lagunas e inexactitudes por parte del
demandante que podrían dar lugar al fracaso de su pretensión indemnizatoria,
acaba reconociendo una indemnización de 3.500.000 euros, a la vista de lo
alegado por Sacyr en el procedimiento:
«No obstante, hemos de tener presente
que en la página 84 de su escrito de contestación a la demanda SACYR expresó
claramente que, en el caso -finalmente acontecido de acuerdo con lo razonado en
los precedentes numerales- de que el tribunal no estimase concurrente la causa
por ella invocada para la denegación de la indemnización (el incumplimiento
imputable al consejero), entonces consideraba que la indemnización no debería
rebasar la cuantía representada por 1 año y 3 meses de retribución.
» Ese y no otro será, por ello, el
sistema de cuantificación por el que optaremos, y no tanto porque este tribunal
haya alcanzado la conclusión de que tal sistema es el que conduce a la
indemnización justa como porque, en ausencia de pruebas concluyentes en torno a
cuál haya de ser esa indemnización justa, pruebas que el actor no ha logrado
suministrar, se trata del único que la demandada SACYR admite, y ello, aunque
lo sea con el expresado carácter subsidiario.
» Pues bien, en su demanda el Sr.
Roberto afirmó que la retribución que venía percibiendo en los años precedentes
era la de 2.800.000 €. Por su parte, la demandada SAYR, que aceptó
subsidiariamente una indemnización de 1 año y tres meses de retribución, no cuestionó
en momento alguno este dato a la hora de cuantificar la indemnización, por lo
que hemos de considerar que se trata de una cuestión pacífica. En modo alguno
podríamos interpretar que existe una oposición a dicha cantidad por el hecho de
haber fijado ella misma para el año 2011 una retribución de 1.700.502,29 €
porque esa es la suma que ella propone como retribución para solamente una
parte de dicho ejercicio (téngase en cuenta que el demandante no disfrutó de su
cargo ejecutivo durante todo él), y además lo hace en sede de otro debate
distinto, a saber, el tema de las retribuciones pendientes que abordaremos en
el siguiente ordinal: a la hora de cuantificar la indemnización , solo hizo
referencia a su relativo beneplácito hacia la proporción adecuada (1 año y tres
meses), pero ello sin cuestionar en momento alguno la afirmación del actor
según la cual su retribución anual había venido siendo en el pasado la de
2.800.000 €. Cualquier duda que pudiera plantearse al respecto nunca podría
beneficiar a SACYR porque se debería a la falta de asunción por su parte de la
carga procesal impuesta a todo demandado por el Art. 405-2 de la L.E.C.
» De acuerdo con todo ello, la
indemnización procedente asciende, redondeando al alza las centésimas, a la
suma de 3.500.000 €».
4.4. Respecto de las retribuciones
pendientes, tan sólo reconoce al demandante la suma de 66.703,87 euros, de la
parte fija por los días trabajados entre el 1 y el 20 del mes de octubre de
2011, sobre la base del siguiente razonamiento:
«No resultando controvertido que la
relación del actor con la demandada no fue de naturaleza laboral, los conceptos
incluidos en las denominadas "nóminas" aportadas por el Sr. Roberto
como Documento 16 de su demanda no nos sirven para dar a los emolumentos que
reflejan el tratamiento jurídico propio del salario, pero al menos poseen la
virtud de informarnos acerca de las cantidades que se le vinieron retribuyendo
a lo largo del ejercicio 2011.
» De acuerdo con ello, y aun cuando
ninguna de las partes ha explicado al tribunal con el deseable grado de
claridad los verdaderos términos de la controversia existente en relación con
la retribución pese a la considerable extensión de sus escritos, nos encontramos
con lo siguiente:
»1.- Estando acreditado que el actor
vino percibiendo mensualmente y de manera ordinaria unos ingresos brutos de
100.055,81 €, no vemos la razón por la que no hubiera de prorratearse esa suma
para abonarle la cantidad de 66.703,87 € de retribución fija por los días
trabajados entre el 1 y el 20 del mes de octubre de 2011.
»2.- Aun cuando en la "nómina"
de junio se le abonó la suma adicional de 100.000 € en concepto de "PAGA
EXTRA JUNIO", el concepto de paga extraordinaria no figura en los
estatutos, con lo que huelga indicar que tampoco se contempla en ellos que el
número de pagas de dicho carácter hubiera de ser superior a la unidad. Es
decir, no encontramos fundamento estatutario al alegato del actor con arreglo
al cual durante el segundo semestre de 2011 se devengaría una segunda paga
extraordinaria del mismo importe. Insistimos en que no nos encontramos en el
ámbito de la legislación laboral, debiendo constreñirse nuestro examen a la
previsión estatutaria. No vemos, pues, justificada la suma de 61.110,50 € que
se reclama por este concepto.
»3.- Consta que en la denominada
"nómina" de julio de 2011 el actor percibió 700.000 € como
retribución variable (folio 285). El actor sostiene que en el segundo semestre
de 2011 se habrían devengado por este concepto otros 700.000 €, y de ahí que
reclame la cantidad de 427.777,78 € como parte proporcional de esos 700.000 €
por el periodo trabajado de ese segundo semestre hasta el 20 de octubre de
2011. Pues bien, no compartimos ese punto de vista. De acuerdo con la previsión
estatutaria contenida en el Art. 43-2 anteriormente trascrito, la parte
variable debe fijarse de manera "...correlacionada con algún indicador de
los rendimientos del consejero o de la empresa". En la opinión de SACYR,
el resultado de correlacionar el "indicador de los rendimientos del
consejero" con el "indicador de los rendimientos de la empresa"
asciende a 700.000 € para toda la anualidad de 2011 y no para uno solo de sus
dos semestres. No dudamos de que, eventualmente, una adecuada pericia económica
hubiera podido llevar a este tribunal a la convicción de que el resultado de
correlacionar el "indicador de los rendimientos del consejero" con el
"indicador de los rendimientos de la empresa" ascendería al doble, es
decir, a 1.400.000 €, tal y como nos propone el Sr. Roberto. Sin embargo, dicho
demandante, que es a quien incumbía la carga de hacerlo, no ha considerado
oportuno suministrarnos esa clase de prueba: ha pretendido sustituir la
obligada prueba técnica al respecto por unas vagas reflexiones referentes, ora
a la adecuación de los resultados del ejercicio con las previsiones de la
empresa, ora al respaldo unánime del consejo hacia sus decisiones, ora, en
definitiva, a la atribución de las pérdidas extraordinarias sufridas a
decisiones que no contaron con su beneplácito (venta del 10 % de las acciones
de REPSOL). Reflexiones que, aunque fueran compartidas por este tribunal,
resultarían manifiestamente insuficientes para conducirle a la conclusión de
que la parte variable de la retribución del año 2011 debería ser no de 700.000
€ sino de 1.400.000 €, y ello porque fuera este segundo y no el primero el
resultado de correlacionar el "indicador de los rendimientos del
consejero" con el "indicador de los rendimientos de la empresa".
C) Recurso de casación.
1º) Motivo primero del recurso de
casación del demandante.
1. Formulación del motivo. El motivo denuncia «la infracción del
art. 217 LSC, texto refundido por RDL 1/2010 de 2 de julio en relación con el
art. 43.2 de los Estatutos de la sociedad demandada, SACYR VALLEHERMOSO, S.A.».
Y se resume por el propio recurrente del siguiente modo:
«Con relación a la pretensión de que se
condene a la entidad demandada a pagar al actor como concepto retributivo una
indemnización de 8.400.000 euros por su cese el 20 de octubre de 2011 como
Presidente ejecutivo de la sociedad, no justificado por incumplimientos
imputables de sus funciones (con más los intereses legales), la Sentencia
recurrida, reconociéndole el derecho al cobro de una indemnización por cese ,
estima parcialmente la pretensión, por la exclusiva razón de aceptar la
demandada en su contestación una porción de la cuantía total reclamada; y la
desestima en lo restante al entender, en virtud de razonamientos jurídicos
erróneos, inaplicables las "condiciones de mercado" descritas en la
demanda, cuya observancia en la cuantificación de la indemnización debida
impone el art. 43.2 de los Estatutos sociales, de aplicación exigida por el
art. 217 LSC en cuanto dispone la reserva legal estatutaria en materia de
retribuciones de los administradores sociales. De este modo la norma citada que
establece la reserva estatutaria en materia de remuneraciones resulta
infringida dado que la Sentencia no aplica la norma estatutaria de Sacyr que
ordena calcular la remuneración indemnizatoria por "las condiciones de
mercado". Inaplicación derivada de apreciar en la demanda lagunas e
inexactitudes que realmente son valoraciones jurídicas equivocadas de la
Sentencia».
2. Resolución del tribunal. Procede
desestimar el motivo por las razones que exponemos a continuación. En primer
lugar, hemos de partir de que no es función de esta sala, como tribunal de
casación, revisar la cuantía de la indemnización fijada en la instancia, salvo
en los casos excepcionales recogidos en nuestra propia jurisprudencia, como
hemos recordado en otras ocasiones (Sentencia del TS nº 913/2021, de 23 de
diciembre):
«5.1. Sobre la posibilidad de revisar en
casación la cuantía de la indemnización concedida por la Audiencia, la regla
general conforme a reiterada jurisprudencia de esta sala es que esa revisión
solo cabe (i) cuando se pretende respecto de las bases en las que se asienta, o
(ii) cuando existe arbitrariedad o una irrazonable desproporción. Responde esta
limitación a la propia naturaleza y objeto del recurso de casación, ceñido a
examinar la corrección del juicio jurídico sobre la aplicación e interpretación
de la norma sustantiva, y donde no se permite revisar la valoración de la
prueba realizada por el tribunal de instancia en el ejercicio de una
competencia que le es propia (sentencias del TS de 9 de enero de 2013 y STS nº 568/2013,
de 30 de septiembre)».
Aunque el motivo se articula formalmente
sobre la base de cinco alegadas «valoraciones jurídicas erróneas» en que habría
incurrido la Audiencia Provincial, en realidad se está cuestionado la
valoración de la prueba realizada en la instancia. La sentencia recurrida
concluye de forma razonada que el recurrente no acreditó cuál era, en el
momento del cese del Sr. Roberto, la cuantía de la indemnización comparable
tomando como parámetro las condiciones del mercado (tal y como establecía el
art. 43 de los Estatutos).
3. La Audiencia, al valorar la prueba
documental aportada por el demandante para justificar su pretensión
indemnizatoria, declara:
«ningún interés reviste este tipo de
información cuando se trata de datos proporcionados por medios de comunicación
referentes a hechos muy posteriores a la época del conflicto objeto de este
litigio, medios que, por lo demás, no informan ni de los pactos particulares
que pudieran mantener los beneficiarios sobre sus indemnizaciones ni de los
contenidos estatutarios de las empresas que las concedieron en el momento en
que las concedieron».
Adicionalmente, la sentencia recurrida
constata que las objeciones opuestas por la entidad demandada sobre la
información suministrada por el actor con relación a las sociedades comparables
no fueron despejadas por el recurrente:
«1.- Entre esas inexactitudes no
aclaradas encontramos la referencia a FERROVIAL, donde al actor dice que se
prevé una indemnización de 3,5 anualidades (42 meses) que no parece
corresponderse con la previsión legal del Art. 56 del Estatuto de los Trabajadores
al que se remite (24 meses); en ACCIONA el actor atribuye una indemnización de
3,5 anualidades o 42 meses, pero ello sin estar absolutamente claro si la
"legislación laboral" (a la que se remite) es el Art. 56 del Estatuto
de los Trabajadores o el Art. 11 del Real Decreto 1382/85 de 1 de agosto.
»2.- En varios de los supuestos
mencionados por el demandante (ACS, INDRA, IBERDROLA, ENDESA), el número de
anualidades de indemnización se contempla solo con el carácter de límite
máximo, sin que se hayan justificado las razones por las que, a la hora de
establecer una analogía entre las empresas contempladas y SACYR, debiera
optarse en este caso por ese límite máximo y no, en cambio, por una magnitud
media o mínima.
»3.- La circunstancia de que las
mercantiles elegidas por el demandante para establecer su sistema de cálculo
(FCC, FERROVIAL, ACS, ACCIONA, INDRA, INDITEX, IBERDROLA y ENDESA) sean en
todos los casos empresas socialmente relevantes, conocidas y pertenecientes al
IBEX, supone una primera aproximación al problema, pero, en tanto que
circunstancia aglutinante, resulta manifiestamente insuficiente para juzgar su
"comparabilidad" en tanto en cuanto no nos permite conocer ni la
envergadura relativa de unas y otras ni, en particular, la situación económica
de la ahora demandada en octubre de 2011 en que se produjo el cese del actor (
Art. 217-4 L.S.C.) en comparación con la situación atravesada en la misma época
por las entidades que se toman como elemento de comparación. Se trata, en
nuestra opinión, de una materia para cuyo esclarecimiento resultaban exigibles
conocimiento especializados, por cuyo motivo el Sr. Roberto, que es a quien
incumbía la carga de hacerlo en este caso, debiera haber proporcionado la
oportuna pericia a cargo de experto competente, preferentemente del área
económica».
4. A diferencia de lo que señala el
recurso, la sentencia de la Audiencia no aprecia mutatio libelli alguna en el
escrito de interposición del recurso de apelación, sino que alude a una
modificación de los ejemplos comparables de sociedades cotizadas por parte del
demandante, en ese momento procesal, como un indicio más de la inconsistencia
de la metodología empleada por el Sr. Roberto para intentar justificar su
cuantificación de la indemnización por cese en condiciones de mercado. Esto
permite descartar la que el motivo califica de «primera valoración jurídica
errónea».
Tampoco incurre la Audiencia en una
segunda valoración jurídica errónea al afirmar que la pertenencia al IBEX35 de
las sociedades seleccionadas por el demandante no las convertía necesariamente
en elementos válidos de comparación, dado que hubiera sido preciso acreditar la
envergadura relativa de unas y otras y, en particular, su situación financiera
en octubre de 2011 (fecha de cese del actor), lo que no se hizo. Se trata
nuevamente, como se aprecia con facilidad, de una cuestión probatoria. El
recurso de casación no permite la modificación del factum declarado probado en
la instancia, lo que impide acoger el planteamiento del recurrente.
Finalmente, y por lo que se refiere a
los denominados por el recurso de casación como «errores en la valoración
jurídica» 3º, 4º y 5º, se trata en todos los casos de discrepancias sobre la
valoración de determinados documentos aportados por el demandante y de la
disconformidad del recurrente con que la Audiencia apreciara un déficit
probatorio con relación a la indemnización efectivamente percibida con motivo
del cese por otros consejeros ejecutivos en sociedades comparables.
En definitiva, la sentencia recurrida
ante la falta de fiabilidad de la prueba documental aportada (consistente
básicamente en noticias recogidas por medios de comunicación), el
desconocimiento del contenido exacto de los estatutos de las sociedades comparadas,
la inexistencia de coincidencia temporal de los ejemplos seleccionados y el
cese del Sr. Roberto, así como por la posible existencia de pactos particulares
que pudieran mantener los beneficiarios sobre las indemnizaciones utilizadas
como término de comparación, concluye razonablemente que el actor no ha
acreditado, ni siquiera de forma aproximada, la indemnización ajustada al
mercado comparable, a la situación financiera de la compañía y al momento
temporal relevante que le correspondería. Cuestiones que, como ya se ha
indicado, no pueden ser analizadas en el seno del recurso de casación.
No existe, por tanto, infracción alguna
de los arts. 217 LSC y 43.2 de los estatutos de la sociedad demandada, sino una
ausencia de prueba de las «condiciones de mercado» sobre las que calcular la
indemnización adecuada conforme a lo previsto en los estatutos sociales.
2º) Motivo segundo del recurso de
casación del demandante.
1. Formulación del motivo. El motivo,
«con relación (...) a la pretensión de pago de la retribución variable adeudada
por la demandada al actor en la parte proporcional devengada durante los tres
meses y veinte días transcurridos del segundo semestre de 2011, se denuncia
(...) la infracción del art. 217 LSC texto refundido aprobado por RDL 1/2010 de
2 de julio en relación con el art. 43.2 de los Estatutos de Sacyr Vallehermoso,
S.A.». Y se resume por el propio recurrente del siguiente modo:
«La Sentencia recurrida reconoce que el
art. 43.2 de los Estatutos incluye como concepto de la retribución del actor
como Presidente ejecutivo de Sacyr una retribución variable correlacionada con
algún indicador de los rendimientos del Consejo o de la empresa. Siendo esta
retribución variable uno de los conceptos de remuneración reconocidos en la
reserva estatutaria sobre retribución de los administradores establecida por el
art. 217 LSC (EDL 2010/112805) la Sentencia incumple la disposición estatutaria,
y por esta vía incumple la propia disposición legal, al rechazar el derecho del
demandante como Presidente de Sacyr a cobrar la remuneración variable devengada
en el segundo semestre de 2011 en la parte proporcional al tiempo en que
permaneció a partir del 1 de julio como Presidente ejecutivo de la sociedad
hasta el 20 de octubre de 2011 en que cesó».
2. Resolución del tribunal. Procede
desestimar el motivo por las razones que exponemos a continuación.
La sentencia recurrida declara no
haberse acreditado por el actor que, durante el periodo del tiempo del segundo
semestre de 2011 en el que el Sr. Roberto fue presidente ejecutivo de la
compañía, los rendimientos de esta justificaran una retribución variable de
427.777,78 euros (correspondiente a la parte proporcional, hasta el 20 de
octubre de 2011, de la retribución variable total de ese segundo semestre).
Cantidad adicional a los 700.000 euros ya percibidos por el actor por el primer
semestre del mismo ejercicio. Lo hace en estos términos:
«Sin embargo, dicho demandante, que es a
quien incumbía la carga de hacerlo, no ha considerado oportuno suministrarnos
esa clase de prueba: ha pretendido sustituir la obligada prueba técnica al
respecto por unas vagas reflexiones referentes, ora a la adecuación de los
resultados del ejercicio con las previsiones de la empresa, ora al respaldo
unánime del consejo hacia sus decisiones, ora, en definitiva, a la atribución
de las pérdidas extraordinarias sufridas a decisiones que no contaron con su
beneplácito (venta del 10 % de las acciones de REPSOL). Reflexiones que, aunque
fueran compartidas por este tribunal, resultarían manifiestamente insuficientes
para conducirle a la conclusión de que la parte variable de la retribución del
año 2011 debería ser no de 700.000 € sino de 1.400.000 €, y ello porque fuera
este segundo y no el primero el resultado de correlacionar el "indicador
de los rendimientos del consejero" con el "indicador de los
rendimientos de la empresa».
El recurrente elude la base fáctica de
la sentencia recurrida. La Audiencia no declara acreditado el hecho del que
dependía el devengo de la retribución variable del segundo semestre de 2011,
pues no se practicó prueba alguna sobre los indicadores concretos de
rendimientos de la empresa y del presidente durante ese semestre.
Consecuentemente, en la medida en que la sentencia recurrida no entiende
probado el presupuesto fáctico necesario para el nacimiento del derecho a ese
concepto retributivo, no infringe el art. 217 LSC y el art. 43.2 de los
estatutos de la sociedad.
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