Tras la ruptura
de la relación sentimental y de convivencia de una pareja de hecho, para que el
titular de una vivienda pueda recuperar la posesión de su vivienda tiene que
interponer una demanda de desahucio por precario contra su pareja de hecho.
A) La sentencia de la Audiencia Provincial de
Madrid, sec. 12ª, de 31 de mayo de 2018, nº 213/2018, rec. 12/2018,
declara que existen dos concepciones distintas del precario, una amplia y otra
estricta, diferenciadas por la distinta amplitud de su concepto y de las
situaciones que comprende cada una.
1º) La
concepción estricta o restringida del precario es la propia del Derecho Romano,
que entendió por precario aquel contrato por el que una persona concedía a otra
el uso gratuito de una cosa con la facultad de revocársela a su arbitrio
(Digesto, lib. XLIII, título XXVI, fragmento 1º).
En esta
concepción se ha llegado incluso a considerar que no existe contrato
propiamente dicho, pues no existe vínculo obligatorio, naciendo únicamente de
la liberalidad o más exactamente de la tolerancia del verdadero poseedor, a
cuya entera discrecionalidad se deja poner fin a tal situación. A esta idea
parece responder el artículo 444 del Código Civil al decir que "los actos
tolerados ... no afectan a la posesión", de manera que el concedente del
precario sigue siendo el único poseedor mientras que el precarista no adquiere
posesión alguna, y por ello tampoco le aprovecha para usucapir (artículo
1.942).
2º) Frente a
esta caracterización estricta, la jurisprudencia, desde antiguo, patrocinó una
conceptuación amplia del precario que englobaba no sólo los casos antes
expuestos, sino todos aquellos en que una persona posee una cosa sin derecho
para ello, situación que podía obedecer a que nunca se tuvo título posesorio o
a que el que se tuvo se extinguió. Tal concepción fue la que cristalizó en la
Ley de Enjuiciamiento Civil de 1.881, de manera que, en el artículo 1565.3 de
la LEC quedaban englobados los conceptos de posesión concedida, posesión
tolerada y posesión sin título.
B) CONCEPTO DEL PRECARIO:
La Sentencia del TS de 28 de febrero de 2017, define al precario como «una
situación de hecho que implica la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya
posesión jurídica no nos corresponde, aunque nos hallemos en la tenencia del
mismo y por tanto la falta de título que justifique el goce de la posesión, ya
porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndola tenido se pierda o también
porque nos otorgue una situación de preferencia, respecto a un poseedor de peor
derecho» (sentencias del TS nº 110/2013, 28 de febrero; 557/2013, 19 de
septiembre; 545/2014, de 1 de octubre).
C) PROCEDIMIENTO, LEGITIMACION ACTIVA Y
REQUISITOS LEGALES: La
sentencia de la Audiencia Provincial de Baleares, sec.
5ª, de 3 de mayo de 2018, nº 155/2018, rec. 111/2018:
1º) PROCEDIMIENTO: Al
respecto, es preciso recordar que en el pasado fue objeto de discusión sobre si
este procedimiento debería circunscribirse estrictamente a una cesión en
precario, pero, revisada la cuestión a la luz de la reciente jurisprudencia del
Tribunal Supremo, se procedió a modificar el anterior criterio restrictivo, y,
por tanto, esta Sala confirma el de la sentencia de Instancia al desestimar la
inadecuación de procedimiento declarando que éste es el cauce procesal adecuado
para resolver sobre el precario en caso de posesión inconsentida o en virtud de
título degenerado.
El procedimiento a seguir será el previsto en el
artículo 250.2 LEC, que establece que se
decidirán en juicio verbal, las demandas pretendan que el dueño, usufructuario o cualquier otra persona con
derecho a poseer una finca, pueda obtener la recuperación
de la plena posesión de una finca rústica o urbana, cedida en precario.
La sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, sec.
14ª, de 25 de mayo de 2018, nº 150/2018, rec. 811/2017, destaca que: “el actual juicio de
desahucio en precario no tiene la condición de procedimiento sumario, y sus
efectos producen el efecto de cosa juzgada material, aunque restringida a la
posesión, de conformidad con el art. 447.2 L.E.C., de donde se sigue que
permite el análisis de las relaciones jurídicas que se opongan como
justificación de la posesión detentada por el demandado, sin perjuicio de que
estén limitadas al ámbito posesorio de cuya recuperación se trata. Los derechos
definitivos de que puedan ser titulares las partes sí habrán de dilucidarse en
otro procedimiento que tenga por objeto, no la posesión, sino la legitimidad de
tales derechos. En todo caso, ninguna de las alegaciones opuestas por la
demandada presenta carácter complejo. En el supuesto enjuiciado, la demandante
ostenta la titularidad dominical de una porción de la finca, y un derecho de
usufructo sobre la porción restante, lo que significa que detenta un título que
le habilita para usar y disfrutar de la finca, por contraposición a la
demandada, que únicamente es dueña de un porcentaje de la nuda propiedad, de
donde se sigue que ostenta la condición de precarista, ocupando la vivienda sin
título”.
El juicio de
desahucio por precario es hábil para analizar la existencia o no de precario
-lo que corresponde a la decisión de fondo- ya que no se configura ya en la
nueva Ley de Enjuiciamiento Civil como un juicio especial y sumario, de
"cognitio" limitada y prueba restringida sino como un procedimiento
declarativo que, aunque por razón de la materia ha de tramitarse por la normas
del juicio verbal, participa de todas sus garantías de defensa, sin restricción
alguna en materia de alegación y prueba, y admite en su seno el debate de toda
clase de cuestiones, incluso las que se refieren al título del demandado, que
podrán resolverse en él con efectos de cosa juzgada material; es más, la propia
Exposición de Motivos de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2.000, de 7 de enero,
corrobora con claridad esta conclusión, pues en su apartado XII, y después de
relacionar los procesos de carácter sumario -cuya sentencia no produce los
efectos de cosa juzgada-, añade que "La experiencia de ineficacia,
inseguridad jurídica y vicisitudes procesales excesivas aconseja, en cambio, no
configurar como sumarios los procesos en que se aduzca, como fundamento de la
pretensión de desahucio , una situación de precariedad: parece muy preferible
que el proceso se desenvuelva con apertura a plenas alegaciones y prueba y
finalice con plena efectividad".
En este sentido, la sentencia de la AP Barcelona
Sec 13 de 16 de julio de 2014 indica:
"En efecto,
en la actualidad y como consecuencia de la reforma introducida por la Ley
1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, el juicio verbal de precario
(por el que se ventila la pretensión al efecto, contemplada en su art. 250.2)
ha perdido el carácter sumario que, en esencia, mantenía como juicio de
desahucio en el régimen procesal anterior, pues en la nueva Ley se configura
como un juicio plenario tal y como claramente se deriva de su exposición de
motivos al señalar, de forma terminante, que en la nueva regulación se excluye
el carácter sumario de este tipo de procesos en la medida que se desenvuelve
con apertura a plenas alegaciones y pruebas hasta el punto de que finaliza con
plena efectividad, es decir, con la eficacia de la cosa juzgada (pues tampoco
el art. 447 de dicha Ley no lo incluye expresamente en aquellos juicios cuyas
sentencias no producen efectos de cosa juzgada).
Esta nueva
configuración (no exenta de críticas en la doctrina ya elaborada al respecto)
obliga a revisar la jurisprudencia anterior en la materia, en la que se excluía
en este proceso la posibilidad de análisis de cuestiones complejas cuya
concurrencia impedía la estimación de la pretensión, cuestiones que,
precisamente por la complejidad que presentaban, debían de ventilarse en otro
con más garantías que las que ofrecía el juicio de desahucio sin efecto de cosa
juzgada. Ahora bien, una cosa es ello y otra diferente que pueda tener por objeto
resoluciones diferentes de las que pueden incluir en su seno, lo que significa,
por lo pronto, que dentro de este proceso no podrá discutirse, por ejemplo, la
eficacia del título esgrimido por el actor en determinadas condiciones pues no
sería el procedimiento adecuado para invalidar ese título cuando goce de
presunción de validez; por otro lado, es cierto que las sentencias dictadas en
el mismo producen los efectos de la cosa juzgada pero ésta se extiende a lo que
es objeto del proceso (art. 222.1 de la LEC).
En definitiva, en el juicio por precario se discute
y resuelve acerca del derecho a poseer, con exclusión del conocimiento de otras
cuestiones que deban ser conocidos en un procedimiento ordinario."
2º) LEGITIMACION: El
éxito de la acción de desahucio por precario requiere que la persona que
ejercite la acción tenga la posesión mediata de la finca como propietario,
usufructuario o por cualquier otro título que le dé derecho a disfrutarla
y, que la persona o personas demandadas disfruten o tengan la posesión
inmediata del inmueble sin título legitimador de clase alguna, sin pagar renta
o merced arrendaticia de ahí que si en las actuaciones procesales quedase
acreditada la existencia real de título válido y eficaz a favor del ocupante
que amparase la posesión detentada, la acción ejercitada no podría prosperar
puesto que éste perdería el carácter de precarista y, consiguientemente, se convertiría
en poseedor con justo título.
3º) REQUISITOS DE LA ACCION DE DESAHUCIO:
Son, por tanto, requisitos para que prospere la acción de desahucio por
precario los siguientes:
1º.- Que el
actor tenga la posesión real de la finca a título de dueño, de usufructuario o
de cualquier otro que le dé derecho a disfrutarla.
2º.- Que el
demandado disfrute de la finca sin título que justifique el uso o disfrute del
inmueble y sin pagar renta ni merced alguna.
3º.- Que exista
identidad de la cosa objeto de desahucio.
Es decir, para
que prospere la acción deben concurrir los siguientes requisitos:
1) legitimación
activa (título del que derive la posesión real).
2)
identificación de la finca.
3) legitimación
pasiva, concretada en que el demandado disfrute o tenga el precario una finca
(disfrute de una cosa ajena sin título para ello y sin pago de renta o merced,
sino en base a la mera tolerancia o liberalidad del propietario o poseedor
real, o sin o contra su voluntad).
No cabe duda que
la actora ostenta legitimación activa en atención al artículo 38 de la Ley
Hipotecaria, al haber presentado, como base de su pretensión y de su
legitimación, la certificación registral conforme a la cual la demandante es
propietaria del inmueble, lo cual supone que presentó en el mismo una escritura
pública que se inscribió en el Registro de la Propiedad, de modo que
inscripción produce la presunción de legitimación y exactitud registral del art.
38 de la Ley Hipotecaria, según el cual y a todos los efectos legales se
presumirá que los derechos reales inscritos en el Registro existen y pertenecen
a su titular en la forma determinada por el asiento respectivo; y parece claro
que, como consecuencia de dicha presunción, la parte actora tiene la
legitimación precisa para el ejercicio de la acción de precario entablada como
propietaria de la finca pues no ofrece duda su titularidad registral, a tenor
de la cual hay que presumir, de acuerdo con lo ya expuesto, su propiedad sobre
la vivienda.
Ello implica que
el demandante, para que pueda prosperar su demanda, debe presentar título
idóneo que ampare su posesión actual"; aplicable al supuesto de autos. Y,
además, que: "Sobre la excepción de inadmisión del procedimiento de
precario, la condición o no de precarista, y sobre la posible complejidad de
tales cuestiones, este Tribunal ha resuelto de forma reiterada, y en supuestos
similares, que no cabe invocar la complejidad de la cuestión como fundamento de
la inadecuación del procedimiento, ya que en la actual regulación el juicio de
desahucio por precario, no se configura como un procedimiento sumario, sino
como de "plena cognitio", permitiendo valorar en su plenitud el
supuesto de hecho y sus implicaciones jurídicas para decidir aquí y ahora si es
procedente el precario por concurrir esa condición, tal y como se alega en el
escrito de demandada (posesión sin título y sin pago de renta o merced) o
existe título legitimador que lo impide.
D) DESAHUCIOS DE PAREJAS DE HECHO:
En estos procedimientos no se considera vulnerado el principio general de
protección del conviviente de hecho ya que la crisis de la convivencia de hecho
no es equiparable en relación al domicilio con las crisis matrimoniales. El Tribunal Supremo en Sentencia de 7 de
julio de 2010 señalaba que "Esta Sala ha venido manteniendo de forma
reiterada que la unión de hecho es una situación no equiparable al matrimonio”.
La sentencia del Tribunal Supremo de 12 septiembre 2005
declara de forma taxativa que la unión de hecho no tiene nada que ver con el
matrimonio, aunque ciertamente ambas instituciones se encuentran en el ámbito
del derecho de familia. La sentencia de 8 mayo 2008 dice que "(...) no
puede aplicarse por analogía la regulación establecida para el régimen
económico matrimonial porque al no haber matrimonio, no hay régimen (Sentencia
de 27 mayo 1998). La consecuencia de la exclusión del matrimonio es precisamente,
la exclusión del régimen.
Por ello, dicen
nuestros Tribunales, debe huirse de la aplicación por “analogía legis” de
normas propias del matrimonio como son los arts. 97, 96 y 98 CC , ya que tal
aplicación comporta inevitablemente una penalización de la libre ruptura de la
pareja, y más especialmente una penalización al miembro de la unión que no
desea su continuidad.
Apenas cabe
imaginar nada más paradójico que imponer una compensación económica por la
ruptura a quien precisamente nunca quiso acogerse al régimen jurídico que prevé
dicha compensación para el caso de ruptura del matrimonio por separación o
divorcio. (Sentencias TS de 22 febrero 2006, 19 de octubre de 2006, 27 marzo
2008 etc.).
Al descartarse
la aplicación por analogía de las normas sobre disolución del matrimonio,
únicamente si la concreta ley aplicable a la relación lo prevé, o bien ha
habido un pacto entre los convivientes, se aplicara la correspondiente solución
que se haya acordado. En el Código civil no existen normas reguladoras de esta
situación por lo que es excluible aplicar por analogía lo establecido en el
Art. 96 CC, que exige el matrimonio, porque está regulando la atribución del
domicilio tras el divorcio.
En consecuencia,
no puede alegar el integrante de la pareja de hecho demandado que tiene un
derecho a ocupar la vivienda, puesto que su situación es diversa, de acuerdo
con la jurisprudencia que se ha citado, siendo procedente para recuperar la
posesión del inmueble el desahucio por precario contra su pareja de hecho.
E) RECUPERACION DE LA VIVIENDA CEDIDA EN PRECARIO
POR UN FAMILIAR O AMIGO DE UN MIEMBRO DE LA PAREJA:
La sentencia de la Audiencia Provincial
de Cádiz, sec. 2ª, de 15 de mayo de de 2018, nº 137/2018, rec. Recuerda que el
tema ha generado una fuerte polémica doctrinal y jurisprudencial, que al día de
hoy ya ha quedado resuelta a través de los sucesivos pronunciamientos del
Tribunal Supremo en la materia.
A tal efecto,
nos parece tremendamente ilustrativa la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de
enero de 2010, que no solo ratifica y resume los criterios ya asentados al
respecto. Indica el alto Tribunal que "el presente motivo plantea de nuevo
la cuestión de la facultad que tiene el tercero, propietario afectado por una
sentencia dictada en procedimientos de separación o divorcio en la que se
atribuye el uso de la vivienda al cónyuge no propietario En general, el
conflicto se plantea cuando el propietario ha permitido el uso de dicha
vivienda a un pariente suyo, normalmente un hijo, en razón de su matrimonio,
pero que quiere recuperar cuando se ha producido la crisis matrimonial".
El Tribunal
Supremo explica que: "Esta Sala ha dictado las sentencias de 30 junio y 22
de octubre, ambas de 2009, en las que se recuerda que ha abandonado la tesis de
las sentencias aportadas en alegación del interés casacional con la finalidad
de unificar la doctrina de las Audiencias Provinciales. Por lo tanto, debe
recordarse en este momento la doctrina de esta Sala, de acuerdo con la cual,
"la situación de quien ocupa una vivienda cedida sin contraprestación y
sin fijación de plazo para su titular para ser utilizada por el cesionario y su
familia como domicilio conyugal o familiar es la propia de un precarista, una
vez rota la convivencia, con
independencia de que le hubiera sido atribuido el derecho de uso y disfrute de
la vivienda, como vivienda familiar, por resolución judicial". Esta
doctrina es la que actualmente mantiene la Sala y debe aplicarse en el presente
litigio".
El Tribunal Supremo, en general, considera que
"cuando se trate de terceros propietarios que han cedido el inmueble por
razón del matrimonio, salvo que exista un contrato que legitime el uso de la
vivienda, la relación entre los cónyuges y el propietario es la de un precario.
Debe enfocarse el tema desde el punto de vista del derecho de propiedad y no
del derecho de familia, porque las consecuencias del divorcio/separación no
tienen que ver con los terceros propietarios. Esta solución ha sido mantenida
por la jurisprudencia desde la sentencia del TS de 26 diciembre de 2005".
Por tanto, "cuando el tercero propietario haya cedido el uso de forma
totalmente gratuita y de favor al usuario de la vivienda, producida la crisis
matrimonial y atribuido dicho uso al otro cónyuge, el propietario ostenta la
acción de desahucio porque existe un precario. La posesión deja de ser tolerada
y se pone en evidencia su característica de simple tenencia de la cosa sin título,
por lo que puede ejercerse la acción de desahucio (SSTS de 26 diciembre 2005, 30
octubre y 13 y 14 noviembre 2008, y 30 junio 2009). La regla será, por tanto, que los derechos del propietario a recuperar
el local cedido como vivienda dependen de la existencia o no de un contrato con
el consorte que la ocupa: si se prueba la existencia del contrato, se seguirán
sus reglas, mientras que si la posesión constituye una mera tenencia tolerada
por el propietario, se trata de un precario y el propietario puede recuperarla
en cualquier momento".
www.gonzaleztorresabogados.com
No hay comentarios:
Publicar un comentario