A) No hay que confundir disolución y liquidación de la sociedad de gananciales:
Tras una sentencia de separación nulidad o divorcio firme, se produce la disolución de la sociedad de gananciales de manera automática y por ministerio de la ley, según se desprende del artículo 1392 del Código Civil, que establece que la sociedad de gananciales concluirá de pleno derecho. Y, una vez producida la disolución en la forma antedicha, los bienes que hasta entonces habían tenido el carácter de gananciales, pasan a integrar (hasta que se realice la correspondiente liquidación) una comunidad de bienes postmatrimonial de naturaleza especial; y sobre la totalidad de los bienes integrantes de esa comunidad postmatrimonial ambos cónyuges ostentan una titularidad común, que no permite que cada cónyuge pueda disponer aisladamente por sí solo, de los bienes integrantes de la misma (STS 31 diciembre 1998).
La disolución de la sociedad legal de gananciales se produce, en los supuestos de crisis matrimonial, con la sentencia firme de separación, nulidad o divorcio, pues así lo establecen con claridad y rotundidad los artículos 95 del Código Civil -conforme al cual la sentencia firme producirá, respecto de los bienes del matrimonio, la disolución del régimen económico matrimonial- y 1392.3 del mismo cuerpo legal - a cuyo tenor la sociedad de gananciales concluirá de pleno derecho cuando judicialmente se decrete la separación de los cónyuges-. Ello supone que la disolución, y los efectos, que comporta la sentencia no pueden retrotraerse a la previa separación de hecho de los cónyuges, por lo que la sociedad legal de gananciales debe entenderse subsistente entretanto no recaiga el específico pronunciamiento judicial declarativo de su extinción, o se produzca uno de los supuestos de disolución previstos con carácter taxativo en el art. 1392 CC.
B) No existe liquidación de gananciales para matrimonios separados de hecho. Sin embargo ha de recordarse la reiterada doctrina jurisprudencial, desde las Sentencias de 13 de junio de 1986, 26 de noviembre de 1987 y 17 de junio de 1988, expresivas de que la libre separación de hecho excluye el fundamento de la sociedad de gananciales, que es la convivencia mantenida hasta el momento de la muerte de uno de los cónyuges, pues entenderlo de otro modo significaría un acto contrario a la buena fe con manifiesto abuso de derecho que no puede ser acogido por los tribunales en una interpretación acorde con la realidad social (art. 3.º CC ); debiendo destacarse y resaltarse la reciente Sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 23-2-2007 -Ponencia del Excmo. Sr. D. Clemente Auger Liñán- en la que se hace constar que "ciertamente, como se recoge en la Sentencia de esta Sala de fecha 26 de abril de 2000, es sólida la corriente jurisprudencial que señala que la libre separación de hecho excluye el fundamento de la sociedad de gananciales, que es la convivencia mantenida entre los cónyuges, con lo que viene a mitificar el rigor literal, que pretende de aplicación la recurrente del número 3º del artículo 1393 del Código Civil , y ello al objeto de adaptarlo a la realidad social y al principio de la buena fe.
Así, es la separación de hecho la que determina, por exclusión de la convivencia conyugal, que los cónyuges pierdan sus derechos a reclamarse como gananciales bienes adquiridos por éstos después del cese efectivo de la convivencia, siempre que ello obedezca a una separación fáctica (no a una interrupción de la convivencia) seria, prolongada y demostrada por los actos subsiguientes de formalización judicial de la separación y siempre que los referidos bienes se han adquirido con caudales propios o generados con su trabajo o industria a partir del cese de aquella convivencia (Sentencia de 27 de enero de 1998). Entenderlo de otro modo significaría, en efecto, un acto contrario a la buena fe, con manifiesto abuso de derecho, al ejercitar un aparente derecho más allá de sus límites éticos. Lo anterior, por otra parte, no obsta a considerar persistente la naturaleza ganancial de los bienes que tuvieran la condición de gananciales antes del inicio de la separación de hecho, cuando la sociedad estaba fundada en la convivencia (Sentencia de 18 de noviembre de 1997).
C) La STS de 16 de diciembre de 1995 señalaba que tratándose de una liquidación de sociedad de gananciales, no solo razones de equidad deben presidir el criterio decisorio de los Tribunales, sino que el mismo habrá de atenerse a la normativa que rige al respecto, contemplada en especial en los art. 1344, 1404, 1406 y 1410, en relación con el art. 1061 y 1062 del Código Civil, así señalaba que "así y según lo dispuesto en el 1344 C.c. EDL1889/1 , se deberán atribuir los bienes gananciales por mitad al disolverse la misma; el 1404 prescribe que el remanente constituirá el haber de la sociedad de gananciales que se dividirá por mitad entre marido y mujer, o entre los respectivos herederos; en el 1406, se establece el elenco de bienes que con preferencia habrán de adjudicarse en el haber de uno o de otro de los cónyuges; en el 1410, preceptor nuclear en esta materia, sanciona que en todo lo no previsto en esta normativa específica, y en singular para estas adjudicaciones, se estará a lo establecido para la partición y liquidación de la herencia, por lo cual, se remite a lo dispuesto en los arts. 1051 y ss. en los que sobresale, por un lado, el art. 1061, o sea, que en la partición de la herencia se ha de guardar la posible igualdad, haciendo lotes a fin de adjudicar a cada uno de los coherederos cosas de la misma naturaleza, realidad o especie, y por otro en el art. 1062 se establece en su párrafo 1º, que cuando una cosa sea indivisible, o desmerezca mucho por su indivisión, podrá adjudicarse a uno a calidad de abonar a los otros el exceso en dinero y que -2º párrafo- cuando alguno de los herederos pida su venta en pública subasta y con admisión de licitadores extraños, bastará para que así se haga."
Debe por tanto procurarse la posible igualdad de lotes (cosas de la misma naturaleza, calidad o especie) y si ello no es posible la adjudicación a uno de ellos, a calidad de abonar a los otros el exceso en dinero o su venta en pública subasta.
Posibilidad esta última que en nada afecta el derecho de uso que tiene atribuido la esposa en virtud de sentencia de separación, como así ha venido reitrando la jurisprudencia, siendo de destacar la STS ya citada de 16.12.95 al señalar que "Y por último, acorde con la decisión que se emite de adjudicación en proindiviso de la vivienda y la eventual disposición de la misma, habida cuenta su no cuestionado derecho de estar atribuido su uso familiar judicialmente a la recurrente, se reproduce cuanto se expuso, en cuestión análoga, en la sentencia de esta Sala de 14-7-94, aplicable "mutatis mutandi", que decía: "...no puede olvidarse, que ese derecho divisorio que se ejercita por la actora, subsigue a la existencia de una situación jurídica perfectamente tutelada por una normativa específica, que ha acontecido a resultas del proceso de separación personal de los cónyuges, y que, como efecto común, recogido en el Capítulo IX, Título IV, Libro I, arts. 90 y siguientes del Código Civil, establece que la sentencia en que se decrete la separación personal de los cónyuges, en defecto de acuerdo de los mismos, aprobada por el Juez asignará el uso de la vivienda familiar, y los objetos de uso ordinario que a ella corresponde, a los hijos y al cónyuge, en cuya compañía quedan, prescripción que, que cualquiera que sea la ulterior vicisitud que padezca esa vivienda, habrá de quedar debidamente garantizada so pena de vaciar de imperatividad ejecutoria lo así fijado judicialmente... cuanto se argumenta, no basta, a que quepa coordinar o compaginar las repetidas situaciones jurídicas, esto es, la del mantenimiento del derecho, ya preexistente, que otorga a la recurrente el uso de dicha vivienda familiar, en las condiciones en que está recogida en la citada sentencia e la Audiencia de Valladolid (y por supuesto, en tanto se mantengan o persistan los supuestos de hecho tenidos en cuenta por esta decisión en relación con lo requerido en la norma aplicada, el art. 96.1 del C.C.) y la derivada de que con posterioridad se habilite ese derecho divisorio accionado con base a los arts. 400 y siguientes del Código Civil, en el sentido pragmático de que, aún cuando se reconozca este derecho, y se proceda, incluso, a la ejecución divisoria de lo así acordado, en caso alguno, ello puede afectar ni erosionar el mantenimiento del derecho así reconocido en la tutela de la situación familiar, devenida tras la separación de los cónyuges... todo lo cual produce, que deba, por un lado, acogerse en parte el contenido de los motivos, en cuanto a la indemnidad, mientras dura la temporalidad del disfrute de esos derechos de uso, lo que tampoco puede provocar la desestimación total de la demanda, por cuanto que el derecho a la división reconocida ha de mantenerse, si bien, se reitera, bajo la limitación de que se hará sin perjuicio del contenido satisfactivo del susodicho derecho al uso de la vivienda familiar..."." y sigue diciendo la referida sentencia de diciembre de 1995 "debe estimarse en parte la demanda, exclusivamente, en lo referente a las otras peticiones no cuestionadas, y en cuanto a la concerniente a la pretendida adjudicación del inmueble desestimarla, por cuanto es aplicable en parte lo resuelto por el Juzgador de instancia respecto a la adjudicación en comunidad de la vivienda en cuestión a ambos esposos y, en consecuencia, en punto a su valoración pueden cualquiera de las partes actuar a tenor de lo dispuesto en el art.1062, párrafo 2º, en cuyo caso, el valor que se obtenga en esta pública subasta será justamente sobre el que tenga derecho el 50% cada uno de los litigantes, y sin perjuicio de, en su caso, la indemnidad sobre el derecho de uso familiar de la misma en los términos previstos en los arts. 90 y ss. del C.c." o la mas reciente STS de 27.11.07 al señalar que "La jurisprudencia ha venido proclamando la compatibilidad entre la división y cesación de la comunidad y el derecho de uso, consecuencia de la existencia de una situación jurídica tutelada legalmente y así ya la sentencia de 14 julio 1994 decía que subsistiendo la situación producida por el divorcio que determinó la atribución del derecho de uso de la vivienda conyugal a la esposa, debía mantenerse la "indemnidad de la ocupación de la vivienda en tanto dure la temporalidad del disfrute" (ver asimismo SSTS de 22 abril 2004 y 6 junio 2007, entre otras)."
Como recoge la SAP de Asturias de 13.7.07, en un supuesto similar al que nos ocupa "es conveniente mantener la proindivisión acordada, que no impide al accionante cesar en ella y ejercitar el derecho del artículo 400 Código Civil por la vía pertinente.
Por su parte la STS de 16 de enero de 2008 dispone que "La reciente sentencia de esta Sala de 7 noviembre 2006, que cita la de 25 noviembre 2004, se pronuncia en los siguientes términos: "La jurisprudencia ha declarado, en la interpretación de este precepto, que la partición ha de estar presidida por un criterio de equitativa ponderación (SSTS de 30 de enero de 1951; 14 de diciembre de 1957 y 25 de marzo de 1995) y debe hacerse respetando la posible igualdad determinada por las circunstancias de cada caso (SSTS de 8 de febrero de 1974, 17 de junio de 1980, 21 de junio de 1986, 28 de mayo de 1992, 15 de marzo de 1995 y 16 de febrero de 1998). Sin embargo, también se ha precisado que no se trata de una igualdad matemática o absoluta (SSTS de 25 de junio de 1977, 17 de junio de 1980 y 14 de julio de 1990), sino de una igualdad cualitativa (STS de 13 de junio de 1992); que la norma tiene un carácter orientativo (SSTS de 30 de noviembre de 1974 y 7 de enero de 1991); está dotada de un grado de imperatividad sólo relativo (SSTS de 30 de noviembre de 1974, 25 de junio de 1977, 17 de junio de 1980, 21 de junio de 1986, 14 de julio de 1990, 28 de mayo de 1992, 15 de marzo de 1995 y 2 de noviembre de 2005); y no puede aplicarse cuando la infravaloración de los bienes se aplica en proporción semejante a todos los que integran el caudal relicto (SSTS de 21 de abril de 1966 y 7 de enero de 1991)..."."
D) Además ha de tenerse en cuenta que la liquidación no supone sólo distribuir y adjudicar bienes, sino que debe dejar resuelto el destino de las obligaciones pendientes de ejecución y, sobre todo, ha de determinar la ganancia partible, habida cuenta de que sólo a través de ella cabe establecer el haber líquido sometido a partición, lo cual supone la formación de los inventarios, el avalúo y la tasación de los bienes, la determinación del pasivo de la sociedad y el establecimiento de las operaciones precisas para su pago, la fijación del remanente líquido y su distribución, así como la adjudicación de bienes para su pago (S.T.S. de juicio de 1.999, /4.103).
El artículo 1396 del Código Civil establece que disuelta la sociedad se debe proceder a su liquidación, mediante un inventario del activo y pasivo de la sociedad, estableciendo en los artículos 1397 y 1398 de dicho texto legal, qué bienes deben incluirse en el activo y qué bienes deben incluirse en el pasivo, estableciendo por su parte el artículo 1403 del Código Civil, que pagadas las deudas de la sociedad, se deberán abonar los reintegros e indemnizaciones a cada uno de los cónyuges, y una vez hecho frente a las deudas de la sociedad y los reintegros que deban hacerse a cada uno de los cónyuges el remanente constituirá el haber de la sociedad.
E) Se parte de la presunción de ganancialidad contenida en el art. 1361 del Código Civil, que implica una alteración de la doctrina de la carga de la prueba: el que alega el carácter ganancial de un bien adquirido constante la comunidad de gananciales no tiene que probar que el bien lo es, sino que se presume y es el que alegue lo contrario quien tiene que probarlo. La jurisprudencia ha aplicado con frecuencia esta norma y ha mantenido el carácter ganancial de bienes, por falta de prueba de que sean privativos; ha destacado la necesidad de que se practique una prueba "suficiente satisfactoria y concluyente" de que el bien es privativo (S.T.S. 1265/2.002 de 26 de diciembre, /67).
La sentencia de la Audiencia Provincial de Huesca de 20 de octubre de 2002 JVR 2002/275205, establece que el párrafo segundo del artículo 809.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no tiene otro objeto que la aprobación del inventario, ya que sólo concluido dicho inventario (art. 810) se ha de proceder a la valoración o avalúo de los bienes que lo componen.
El inventario, de cualquier modo, consiste en la determinación o identificación de los bienes que integran un patrimonio, de modo que si este está integrado por elementos tales como créditos, cuentas corrientes o depósitos bancarios, debe procederse dentro del inventario, a la determinación del importe de dichos créditos, cuentas o depósitos, pues ello deviene imprescindible para la identificación del bien.
Otra cosa distinta es la valoración de los bienes, cual es el caso de los inmuebles, que a efectos de formación de inventario son identificables, sin necesidad de que se establezca su valor, siendo ésta una cuestión que debe plantearse en una fase posterior a la de inventario, que no es otra que la de avalúo (Sentencia Audiencia Provincial de Cantabria, Sección Tercera de 20 de junio de 2005 JVR 2005/176098).
F) La doctrina ha señalado que dentro del procedimiento especial de liquidación del régimen económico matrimonial, regulado en los ya reseñados preceptos de la Ley procesal, se contienen en realidad dos procedimiento diferenciados, que además no siempre tienen que coexistir, o al menos un solo proceso pero con dos fases autónomas; uno para la formación de inventario y otro para la liquidación, en el que se lleva a cabo la valoración de los bienes, de tal modo que mientras que la formación de inventario puede instarse (artículo 808), desde la admisión a trámite de la demanda de nulidad, separación o divorcio o bien iniciado el proceso autónomo en el que se haya demandado la disolución del régimen económico matrimonial, para solicitar la liquidación propiamente dicha es preciso que haya recaído sentencia en los procesos anteriormente citados, y que sea firme (artículo 810 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), pues es concluido el inventario cuando se pasa a un ulterior proceso para la liquidación en el que, en caso de no lograrse acuerdo entre los cónyuges, el artículo 810.5 remite a la tramitación prevista en los artículos 785 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, una vez nombrado el contador y en su caso, los peritos, llegándose, siempre salvo acuerdo de los interesados, a la tramitación propia del juicio verbal (artículo 787.5º). (Sentencia de la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección 7ª, de 7 de febrero de 2005 ).
En definitiva, como dice la Sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias de 19 de febrero de 2002, no procede en el momento de la formación de inventario la valoración de los bienes, ya que este habrá de determinarse en relación a la que tengan en el momento de la disolución y ulterior liquidación del régimen económico matrimonial, tal y como determina en relación con el inventario el artículo 1397.1 del Código Civil de la sociedad de gananciales (Sentencia Audiencia Provincial de Córdoba, Sección 3ª de 30 de marzo de 2007 JVR 2007/202456).
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