Los arrendatarios pueden ejercer el derecho de retracto aun cuando al tiempo de ejercerlo no esté en posesión física o material del inmueble arrendado, bastando con que lo posea de forma mediata o jurídica.

A) La sentencia de la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo, de 21 de noviembre de 2016, nº 683/2016, rec. 2464/2014, declara que por aplicación de la normativa reguladora de los arrendamientos urbanos (Ley 29/1994, de 24 de noviembre, de Arrendamientos Urbanos), que los arrendatarios pueden ejercer el derecho de retracto de un local aun cuando al tiempo de ejercerlo no esté en posesión física o material del inmueble arrendado, bastando con que lo posea de forma mediata o jurídica.

B) ANTECEDENTES DE HECHO: El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia estimatoria de la demanda. Recurrida en apelación por la parte demandada, la Audiencia Provincial estimó el recurso y revocó la sentencia. Su razonamiento, en síntesis, fue el siguiente:

a) La demandante carece de legitimación ad causam para el ejercicio de la acción de retracto pues siendo innegable la cualidad de arrendataria no concurre en ella el requisito de ser ocupante de la finca objeto de arrendamiento ya que la tiene subarrendada a Mercadona;

b) Ha transcurrido el plazo de treinta días para el ejercicio de la acción de retracto, ya que si bien consta probado que la arrendataria no tuvo conocimiento del curso del procedimiento de ejecución hasta que se admitió su personación (mediante diligencia de ordenación de 19 de septiembre de 2011, notificada el 23 siguiente), y que la actividad de notificación desplegada por la nueva propietaria del local fue insuficiente, desde la remisión del primer burofax de 1 de junio de 2011 en que se puso en conocimiento de la arrendataria la transmisión practicada -aunque sin especificar la cantidad por la que fue adjudicado el remate de la subasta- la arrendataria pudo acceder al Registro de la Propiedad y tomar conocimiento cabal y pleno de las condiciones de la transmisión, dado que desde el día 6 de mayo de 2011 ya aparecían consignados los datos de la transmisión.

C)  Existe infracción del artículo 31 en relación con el 25, ambos de la LAU y la doctrina jurisprudencial en virtud de la cual el arrendatario puede ejercer el derecho de retracto previsto en la LAU aun cuando al tiempo de ejercerlo no esté en posesión física o material del inmueble arrendado, bastando con que lo posea de forma mediata o jurídica (como sucede en caso de subarriendo). Cita en apoyo de su tesis las SSTS de 2 de noviembre de 2006, 18 de marzo de 2010 y 25 de febrero de 2011. Afirma que, aunque el arrendatario no ocupe físicamente el inmueble arrendado al tiempo de ejercitarse el derecho de retracto arrendaticio, ello no implica la pérdida de la condición de «ocupante» del mismo, pues detenta la posesión mediata y por ello tiene derecho a ejercer tal derecho como cualquier otro arrendatario, máxime cuando el mismo se le reconoce por el arrendador en el contrato de arrendamiento aunque el citado arrendatario no vaya a poseer la cosa arrendada porque la va a subarrendar -con consentimiento del arrendador- en este caso a Mercadona.

El motivo ha de ser estimado ya que, aun cuando el artículo 47 de la LAU 1964 exigía la ocupación efectiva de la vivienda o local para poder ejercer el derecho de retracto arrendaticio y así se reconoció por esta sala, entre otras, en sentencias de 7 mayo 1985, 12 junio 2002 y 13 mayo 2008, siempre en referencia a contratos celebrados bajo la vigencia de aquella ley, no ha sido así a partir de la entrada en vigor de la LAU 1994 que no se refiere expresamente a la «ocupación» por el arrendatario de la vivienda o local a retraer, como condición necesaria para poder ejercer tal derecho.

Así, la sentencia de esta sala núm. 1073/2006, de 2 noviembre, dice que «es al arrendatario, y no al subarrendatario, a quien se le reconoce el derecho de adquisición preferente, en cuanto conserva la situación posesoria característica del arrendamiento, mediata o inmediata, según los casos, con presencia en dos relaciones distintas y coexistentes con el arrendador y con el subarrendatario, y esta especial relación con la vivienda o local es lo que le permite disfrutar de los derechos y de las obligaciones propias de la Ley, entre otros, el de poder retraer para el supuesto de enajenación de la vivienda o local arrendado durante la vigencia del arrendamiento (...) Es evidente, por tanto, que manteniéndose el derecho de adquisición preferente, en la vieja y nueva Ley de Arrendamientos Urbanos, lo que no es posible, sin una referencia expresa, es reconocer al arrendatario un derecho -subarriendo- y negarle otro -retracto- cuando lo ejercita y mantiene en legal forma...».

Del mismo modo la sentencia núm. 184/2010, de 18 marzo, afirma que «se reconoce al arrendatario un derecho de adquisición preferente, en cuanto conserva la posesión propia del arrendamiento, ya sea de forma mediata o inmediata, lo que le permite disfrutar de los derechos y de las obligaciones propias de la Ley, entre otros, el de poder retraer para el supuesto de enajenación de la vivienda o local arrendado durante la vigencia del arrendamiento».

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