A) La Sala de lo Civil del
Tribunal Supremo establece doctrina
respecto a las cláusulas suelo
concedidas a empresas o profesionales, en sus sentencias de 18 y 20 de
enero de 2017, estableciendo que no son de aplicación las
normas tuitivas de protección de los consumidores a aquellos que no tienen esa
condición. No lo son cuando los prestatarios tienen la finalidad de integrar el
bien financiado a una actividad empresarial o profesional.
B) La
sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, de 18 de enero de 2017, nº 30/2017, rec. 2272/2014,
establece que no son de
aplicación las normas tuitivas de protección de los consumidores a sociedades y
profesionales, que no tienen la condición de consumidores, cuando tienen la
finalidad de integrar el bien financiado a una actividad empresarial o
profesional.
1º) Ha de advertirse, en
primer lugar, que cuando se firmó el contrato
en el que se incluye la cláusula cuya nulidad se pretende, el 8 de marzo de
2007, todavía no estaba en vigor el TRLGCU, puesto que se promulgó por Real
Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre. Por lo que, en todo caso, lo
que se habría infringido es el art. 1 de la Ley 26/1984, de 19 de julio,
General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios.
Los apartados 2 y 3 del citado art. 1 establecían:
«2. A los efectos de esta Ley, son consumidores o usuarios las personas
físicas o jurídicas que adquieren, utilizan o disfrutan como destinatarios
finales, bienes muebles o inmuebles, productos, servicios, actividades o
funciones, cualquiera que sea la naturaleza pública o privada, individual o
colectiva de quienes los producen, facilitan, suministran o expiden.
3. No tendrán la consideración de consumidores o usuarios quienes sin
constituirse en destinatarios finales, adquieran, almacenen, utilicen o
consuman bienes o servicios, con el fin de integrarlos en procesos de
producción, transformación, comercialización o prestación a terceros».
Es decir, conforme a la Ley de Consumidores de 1984, tenían tal cualidad
quienes actuaban como destinatarios finales de los productos o servicios, sin
la finalidad de integrarlos en una actividad empresarial o profesional.
El art. 3 del TRLGCU, ha matizado este concepto, al afirmar que «son
consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un
ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional».
Este concepto procede de las definiciones contenidas en las Directivas
cuyas leyes de transposición se refunden en el TRLGCU y también en algunas
otras Directivas cuyas leyes de transposición han quedado al margen del texto
de 2007. En particular, el art. 2 b) de
la Directiva 93/13/CE, de 5 de abril de 1993 sobre las cláusulas abusivas en
los contratos celebrados con consumidores, define como consumidor a toda
persona física que actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional. A
cuyo efecto, resulta de interés la sentencia del TJUE de 3 de septiembre de
2015, asunto C-110/14, que objetiva el concepto de consumidor, al poner el foco
de atención en el destino de la operación y no en las condiciones subjetivas
del contratante. El TJUE concluye en dicha resolución que una persona física
que ejerce la abogacía y celebra con un banco un contrato de crédito, sin que
en él se precise el destino del crédito, puede considerarse consumidor con
arreglo la Directiva 93/13/CEE cuando dicho contrato no esté vinculado a la
actividad profesional del referido abogado.
2º) Sobre esta base legal y jurisprudencial, el motivo hace supuesto de
la cuestión, porque ignora la base fáctica de la sentencia, que considera
acreditado que el local destinado a oficina, para cuya adquisición se pidió el
préstamo con garantía hipotecaria, se compró para una actividad profesional.
Aparte de que el caso es precisamente el inverso del de la sentencia del TJUE
de 3 de septiembre de 2015 antes citada, puesto que mientras en el caso
resuelto por ésta no se hacía mención al destino del crédito, en el que nos
ocupa sí se indica claramente en el contrato que su destino es financiar la
adquisición de un local comercial que se va a dedicar a oficina.
Por lo que resulta claro que si el local cuyo precio se financiaba con
el préstamo y que se ofrecía como garantía hipotecaria iba a ser dedicado a
oficina, la intervención de los adquirentes no era como consumidores, puesto que
se enmarcaba en una actividad profesional. Sin que ello pueda quedar
contradicho por una mera hipótesis, como un incierto y futuro cambio de destino
del local, ya que lo relevante es la finalidad en el momento de celebrarse el
contrato.
C) La
sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, de 20 de enero de 2017,
nº 41/2017, rec. 2341/2014, declara que en las hipotecas con cláusulas suelo concedidas a las
empresas (sociedades) por una entidad bancaria, basta que las cláusulas sean
gramaticalmente comprensibles y estén redactadas en caracteres legibles para
que se considere que no es abusiva, salvo que se pueda considerar que ha
existido mala fe o que se ha roto el justo equilibrio en las prestaciones para
evitar situaciones de abuso contractual.
De esta forma, si la cláusula supera el control de incorporación, en
cuanto a su comprensibilidad gramatical, la sentencia recurrida no considera
probado que hubiera un déficit de información, ni que la prestataria diera su
consentimiento de manera viciada. Por lo que no puede anularse la condición
general controvertida por vicio del consentimiento.
El Tribunal Supremo declara que no pueda realizarse el control de
transparencia en contratos en que el adherente no tiene la cualidad legal de
consumidor. No puede anularse una condición general cuando no existe un déficit
de información, ni vicio en el consentimiento.
D) El control de las condiciones generales de
contratación en contratos celebrados con profesionales o empresarios.
Caracterización legal y jurisprudencial.
1º) La doctrina general sobre este tema ha sido
formulada por la sentencia del Pleno de esta Sala 367/2016, de 3 de junio, en
la que se compendian todos los pronunciamientos previos. Como decíamos en esa resolución, la
Exposición de Motivos de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación
indica claramente que el concepto de abusividad queda circunscrito a los
contratos con consumidores, pero añade:
«Esto no quiere decir que en las condiciones
generales entre profesionales no pueda existir abuso de una posición dominante.
Pero tal concepto se sujetará a las normas generales de nulidad contractual. Es decir, nada impide que también judicialmente
pueda declararse la nulidad de una condición general que sea abusiva cuando sea
contraria a la buena fe y cause un desequilibrio importante entre los derechos
y obligaciones de las partes, incluso aunque se trate de contratos entre
profesionales o empresarios».
Sin embargo, lo expresado en la exposición de motivos carece de
desarrollo normativo en el texto legal, lo que, suscita el problema de
delimitar, desde el punto de vista de la legislación civil general, a la que se
remite, los perfiles de dicho control del abuso contractual en el caso de los
adherentes no consumidores.
2º) A su vez, la Sentencia de esta Sala de lo Civil
del TS nº 241/2013, de 9 de mayo, rechazó expresamente en su fundamento
jurídico que el control de abusividad pueda extenderse a cláusulas
perjudiciales para el profesional o empresario. Pero igualmente en un fundamento jurídico
recordó que el control de incorporación de las condiciones generales se
extiende a cualquier cláusula contractual que tenga dicha naturaleza, con
independencia de que el adherente sea consumidor o no, al decir:
«En el Derecho nacional, tanto si el contrato se suscribe entre
empresarios y profesionales como si se celebra con consumidores, las
condiciones generales pueden ser objeto de control por la vía de su
incorporación a tenor de lo dispuesto en los artículos 5.5 LCGC -"(l)a redacción
de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia,
claridad, concreción y sencillez" -, 7 LCGC -"(n)o quedarán
incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales: a) Las que el
adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al
tiempo de la celebración del contrato (...); b) Las que sean ilegibles,
ambiguas, oscuras e incomprensibles (...)"-».
Esta diferencia de tratamiento según el adherente sea o no consumidor la
han resaltado también, en similares términos, las sentencias del TS 149/2014,
de 10 de marzo; 166/2014, de 7 de abril; y 688/2015, de 15 de diciembre. Esta
última, además, respecto de la caracterización del control de las condiciones
generales de la contratación en contratos entre profesionales, afirmó que:
«(l)a exigencia de claridad, concreción, sencillez y comprensibilidad
directa del art. 7 b) LCGC (EDL 1998/43305) no alcanza el nivel de exigencia
que aplicamos al control de transparencia en caso de contratos con
consumidores».
3º) La sentencia del TS 246/2014, de 28 de mayo,
fijó la siguiente doctrina jurisprudencial: «La compraventa de un despacho para el ejercicio de
una actividad profesional de prestación de servicios queda excluida del ámbito
de aplicación de la legislación especial de defensa de los consumidores, sin
que resulte sujeta al control de contenido o de abusividad, debiéndose aplicar
el régimen general del contrato por negociación».
4º) Y en fin, la sentencia del
TS 227/2015, de 30 de abril, estableció:
«(e)n nuestro ordenamiento jurídico, la nulidad de las cláusulas
abusivas no se concibe como una técnica de protección del adherente en general,
sino como una técnica de protección del adherente que tiene la condición legal
de consumidor o usuario, esto es, cuando éste se ha obligado en base a
cláusulas no negociadas individualmente».
«las condiciones generales insertas en contratos en los que el adherente
no tiene la condición legal de consumidor o usuario, cuando reúnen los
requisitos de incorporación, tienen, en cuanto al control de contenido, el
mismo régimen legal que las cláusulas negociadas, por lo que sólo operan como
límites externos de las condiciones generales los mismos que operan para las
cláusulas negociadas, fundamentalmente los previstos en el art. 1.255 y en
especial las normas imperativas, como recuerda el art. 8.1 LCGC».
E) Improcedencia del control de transparencia
cualificado de las condiciones generales incluidas en contratos con adherentes
no consumidores.
1º) Excluida la posibilidad del control de abusividad en contratos en que el
adherente no es consumidor, la antes citada sentencia 367/2016, de 3 de junio, afrontó el problema
de si les era aplicable el denominado control de transparencia, conocido
también como segundo control de transparencia, o control de transparencia
cualificado o material.
2º) Como concluimos en dicha sentencia de Pleno, tal control de
transparencia supone que no pueden utilizarse cláusulas que, pese a que
gramaticalmente sean comprensibles y estén redactadas en caracteres legibles,
impliquen inopinadamente una alteración del objeto del contrato o del
equilibrio económico sobre el precio y la prestación, que pueda pasar
inadvertida al adherente medio. Es decir, que provocan una alteración,
no del equilibrio objetivo entre precio y prestación, que con carácter general
no es controlable por el juez, sino del equilibrio subjetivo de precio y
prestación, es decir, tal y como se lo pudo representar el consumidor en
atención a las circunstancias concurrentes en la contratación (sentencias de
esta Sala 406/2012, de 18 de junio; 827/2012, de 15 de enero de 2013; 820/2012,
de 17 de enero de 2013; 822/2012, de 18 de enero de 2013; 221/2013, de 11 de
abril; 241/2013, de 9 de mayo; 638/2013, de 18 de noviembre; 333/2014, de 30 de
junio; 464/2014, de 8 de septiembre; 138/2015, de 24 de marzo; 139/2015, de 25
de marzo; 222/2015, de 29 de abril; y 705/2015, de 23 de diciembre).
Como recordamos en la sentencia 705/2015, de 23 de diciembre, ya dijimos
en las sentencias 241/2013, de 9 de mayo, y 138/2015, de 24 de marzo, que este
doble control de transparencia consistía en que, además del control de
incorporación, que atiende a una mera transparencia documental o gramatical:
«(conforme a la Directiva 93/13/CEE y a lo declarado por esta Sala en la
Sentencia 406/2012, de 18 de junio, el control de transparencia, como parámetro
abstracto de validez de la cláusula predispuesta, esto es, fuera del ámbito de
interpretación general del Código Civil del "error propio" o
"error vicio", cuando se proyecta sobre los elementos esenciales del
contrato tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con
sencillez tanto la "carga económica" que realmente supone para él el
contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a
cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la "carga
jurídica" del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica
tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato
celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución
o desarrollo del mismo».
3º) Pero este control de transparencia diferente del mero control de inclusión
está reservado en la legislación comunitaria y nacional, y por ello, en la
jurisprudencia del TJUE y de esta Sala, a las condiciones generales incluidas
en contratos celebrados con consumidores, conforme expresamente previenen la
Directiva 1993/13/CEE y la Ley de Condiciones Generales de la Contratación. Es más, como hemos resaltado en varias de las
sentencias antes citadas, el art. 4.2 de la Directiva conecta esta
transparencia con el juicio de abusividad, porque la falta de transparencia
trae consigo un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor,
consistente en la privación de la posibilidad de comparar entre las diferentes
ofertas existentes en el mercado y de hacerse una representación fiel del
impacto económico que le supondrá obtener la prestación objeto del contrato
según contrate con una u otra entidad financiera, o una u otra modalidad de
préstamo, de entre los varios ofertados.
Conexión entre transparencia material y abusividad que ha sido resaltada
por la STJUE de 21 de diciembre de 2016 (asuntos acumulados C-154/15, C-307/15
y C-308/15), al decir en su parágrafo 49 que: «el control de la transparencia
material de las cláusulas relativas al objeto principal del contrato procede
del que impone el artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13». Y
precisamente esta aproximación entre transparencia y abusividad es lo que
impide que pueda realizarse el control de transparencia en contratos en que el
adherente no tiene la cualidad legal de consumidor.
4º) Ni el legislador comunitario, ni el español, han dado el paso
de ofrecer una modalidad especial de protección al adherente no consumidor, más
allá de la remisión a la legislación civil y mercantil general sobre respeto a
la buena fe y el justo equilibrio en las prestaciones para evitar situaciones
de abuso contractual. No corresponde a los tribunales la configuración
de un tertium genus que no ha sido establecido legislativamente, porque no se
trata de una laguna legal que haya que suplir mediante la analogía, sino de una
opción legislativa que, en materia de condiciones generales de la contratación,
diferencia únicamente entre adherentes consumidores y no consumidores.
F) INEXISTENCIA DE VICIO DE CONSENTIMIENTO O ABUSO
DE POSICIÓN DOMINANTE: Ya es doctrina constante de la Sala de lo Civil del TS
que siendo evidente que la cláusula supera el control de incorporación, en
cuanto a su comprensibilidad gramatical, la sentencia recurrida no considera
probado que hubiera un déficit de información, ni que la prestataria diera su
consentimiento de manera viciada. Por lo que no puede anularse la condición
general controvertida por vicio del consentimiento.
Igualmente el Tribunal Supremo declara en su sentencia de 18 de enero de 2017, que la
inexistencia de prueba de abuso de posición contractual dominante. En el caso que nos ocupa, y no discutido que
la cláusula supera el control de incorporación, en cuanto a su comprensibilidad
gramatical, la sentencia recurrida no considera probado que hubiera un déficit
de información o que la cláusula suelo se impusiera de mala fe para sorprender
las legítimas expectativas de los prestatarios respecto del coste del préstamo.
Por lo que no podemos afirmar que hubiera desequilibrio o abuso de la posición
contractual por parte de la prestamista. De manera que no puede afirmarse que
en este caso la condición general cuestionada comporte una regulación contraria
a la legítima expectativa que, según el contrato suscrito, pudo tener la adherente.
Ni que el comportamiento de la entidad prestamista haya sido contrario a lo
previsto en los arts. 1.256 y 1.258 CC y 57 del Código de Comercio.
www.gonzaleztorresabogados.com
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