1º) Las clausulas suelos, no se negocian individualmente, sino que se
redactan por la entidad financiera sin posibilidad de intervención alguna por
el consumidor, y al aplicar la normativa general sobre este tipo de condiciones
y de protección de consumidores, se concluye en el carácter abusivo de las mismas
por provocar un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las
partes.
2º) La naturaleza de Condición General
de la cláusula suelo que poden las entidades financieras en
sus hipotecas, es evidente que es una
Condición General de la contratación, al estimar que se cumplen las
circunstancias de predisposición, imposición y destino a una
pluralidad de contratos.
Según se desprende del artículo 1 de la
LCGC y considera la doctrina más autorizada, la Condición General de la
Contratación se caracteriza por la siguientes notas: a) predisposición por una
de las partes: una cláusula es predispuesta cuando ha sido redactada antes de
la fase de negociación o celebración del contrato, b) ausencia de negociación
individual, lo que representa en si un efecto de la predisposición, pues si
existe negociación individual no existe predisposición y por tanto tampoco
condición general, además de lo dispuesto en el artículo 1.2 de la LCGC que no
excluye la consideración de Condición General de la Contratación
por el hecho de que ciertos elementos de una cláusula o que una o varias cláusulas
se hayan negociado individualmente ni excluirá la aplicación de la Ley al resto del contrato,
si la apreciación global lleva a la conclusión de que se trata de un contrato
de adhesión, c) imposición, lo que supone la exclusión del principio de autonomía
de la voluntad en la determinación del contenido del contrato, por tanto, su
incorporación no obedece al previo consenso de las partes sino a la voluntad de
la parte predisponente".
Las entidades
financieras niegan que la cláusula de limitación de la variación del interés
variable sea una Condición General de la Contratación, pues ha sido negociada
de forma individualizada con el consumidor, y, además, al estar regulada la por
la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1.994, sobre Transparencia de las
Condiciones Financieras de los préstamos hipotecarios, aun cuando fuera
catalogada de Condición General de la Contratación, se excluye del ámbito de
aplicación de la Ley de CGC, de conformidad a lo establecido en su artículo 4.
Ciertamente, si se
prueba que la cláusula controvertida ha sido negociada de forma individual, se
excluiría la protección al consumidor/adherente establecida tanto en el TRLGDCU
como en la LCGC, por lo que si la entidad financiera acredita, al tener la
carga de la prueba de este extremo, que existió negociación, ya resultaría innecesario
entrar a valorar si la cláusula es o no abusiva. Es obvio que en esta materia
contamos con una específica regla de la carga de la prueba que se encuentra en
el artículo 82.2, párrafo segundo de la LGDCYU, a cuyo tenor: "El
empresario que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada
individualmente, asumirá la carga de la prueba".
Los bancos suelen
afirmar que esa negociación individual existió al negociar con un consumidor, al
conocer y aceptar la misma, en el préstamo.
En cuanto a la
intervención del Notario, tenemos que recordar, que la prueba de la negociación
individual "no es óbice ni queda suplido por la intervención del Notario
en el otorgamiento de la escritura pública del préstamo hipotecario, pues la
realidad demuestra que los borradores de referidas escrituras son efectuados
por las propias entidades financieras, sin intervención alguna de los clientes,
quienes comparecen ante los fedatarios públicos para firmar lo que ya está
redactado de antemano por la entidad bancaria, sin posibilidad alguna de
discutir, ni menos aún modificar referidas cláusulas so pena de quedarse sin
préstamo".
Por tanto, concurren
todos los requisitos para considerar que estamos ante una condición general,
regulados en el artículo 1 de la LCGC, es decir, se trata de cláusulas o
condiciones predispuestas por las entidades bancarias, pues fueron redactadas
unilateralmente por las mismas antes de la fase de celebración del contrato,
con total ausencia de negociación individual, y finalmente, son impuestas por
las entidades bancarias, lo que supone la exclusión del principio de autonomía
de la voluntad en la determinación del contenido del contrato, por tanto, su
incorporación no obedece al previo consenso de las partes sino a la voluntad de
la parte predisponente, conociendo el cliente que de no aceptar las mismas le
será denegado el préstamo.
3º)
FALTA DE NEGOCIACION DE LAS CLAUSULAS CON LAS ENTIDADES FINANCIERAS: Pero es que, además, la falta de negociación
individual de las cláusulas financieras de las escrituras de préstamo
hipotecario, en concreto de la "cláusula suelo”, no solo deriva de su
falta de prueba por la entidad bancaria, sino también de los propios términos
en los que viene regulada dicha modalidad contractual en la Orden de 5 de mayo
de 1.994 sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos
hipotecarios, que cita la apelante a otros efectos que luego estudiaremos.
En tal sentido, la
Exposición de Motivos de la citada Orden, señala que su finalidad primordial es
garantizar la adecuada información y protección de quienes conciertan préstamos
hipotecarios, presta especial atención a la fase de elección de la entidad de
crédito, exigiendo a ésta la entrega obligatoria de un folleto informativo
inicial en el que se especifiquen con claridad, de forma lo más estandarizada
posible, las condiciones financieras de los préstamos. Pero la Orden, además de
facilitar la selección de la oferta de préstamo más conveniente para el
prestatario, pretende asimismo facilitar a éste la perfecta comprensión e
implicaciones financieras del contrato de préstamo hipotecario que finalmente
vaya a concertar. De ahí la exigencia de que tales contratos, sin perjuicio de
la libertad de pactos, contengan un clausulado financiero estandarizado en
cuanto a su sistemática y contenido, de forma que sean comprensibles por el
prestatario. En concreto, el artículo 3 de la Orden Ministerial citada impone a
la entidad financiera la obligación de entrega de un folleto informativo a todo
aquel que solicite información sobre los préstamos hipotecarios; folleto que
tendrá carácter informativo, y el artículo 5 establece la obligación de la
entidad financiera de efectuar una oferta vinculante de préstamo al potencial
prestatario o notificarle la denegación del préstamo. Asimismo, el artículo 6
impone la obligación de consignar de forma separada las cláusulas financieras
entre las que se encuentra la limitación del tipo de interés variable del resto
del clausulado del contrato, y finalmente el artículo 7 impone por un lado un
deber de información al Notario autorizante respecto del contenido de dichas cláusulas
financiera, así como verificación del ajuste de las cláusulas contenidas en la
escritura con las contenidas en la oferta vinculante.
Pues bien, esas
normas ponen claramente de manifiesto que este tipo de cláusulas no son
negociadas individualmente y que la redacción de la misma se realiza por la
entidad financiera, sin posibilidad de negociación alguna por el consumidor. Es
más, no puede olvidarse que la citada Orden Ministerial se refiere también a la
llamada "cláusula del redondeo", respecto de la que el Tribunal
Supremo se ha pronunciado en sus Sentencias de 20 de diciembre de 2.010 y 2 de
marzo de 2.011, considerando que se trata de condiciones generales de la
contratación. Como dice la Sentencia de esta Audiencia de 24 de abril de 2.012 "la
citada Orden tiene un alcance meramente formal tendente a promover un efectivo
conocimiento por parte del prestatario de aquellas cláusulas de contenido
económico del préstamo de mayor relevancia. Deber de información que se
extiende a una fase precontractual para asegurar en los términos que expone la
propia Orden Ministerial una mayor capacidad de elección por parte del
consumidor. Pero las recomendaciones de dicha Orden en absoluto quiere decir
que en la realidad y en la práctica se materialicen las obligaciones formales
establecidas en la misma con una verdadera fase de negociación entre la entidad
financiera y consumidor tendente a la inclusión o no de determinadas cláusulas.
Todo lo contrario, es
una realidad y un hecho notorio, que las cláusulas suelos son redactadas
siempre y en todo caso por las entidades financiera que posteriormente la
incorpora primero a la oferta vinculante a la que se refiere el artículo. 5, de
existir la misma, y posteriormente las plasma en la escritura del préstamo,
cuyo contenido presume la norma ha de coincidir con la oferta vinculante.
Consecuencia de lo anterior, y estando ante cláusulas pre-redactadas, por no
decir, que redactadas única y exclusivamente por la entidad apelante,
corresponde a ésta acreditar que la cláusula ha sido objeto de negociación
individual".
4º)
La normativa contenida en dicha Orden Ministerial de 5 de mayo de 1.994, sobre
Transparencia de las Condiciones Financieras de los préstamos hipotecarios, no puede suponer exclusión del ámbito objetivo de
aplicación de la LCGC 7/98 en los términos reseñados por el artículo 4 de la
misma norma, pues como señalan varias sentencias, entre otras, la Sentencia de
la Audiencia Provincial de Madrid de 10 de octubre de 2.002, la existencia de
disposiciones administrativas como la de dicha Orden Ministerial, «tienen una
esfera y ámbito de actuación perfectamente delimitado, cual es la regulación
interna y el control administrativo, con aquellas funciones específicas del
Banco de España, que en modo alguno pueden incidir en la función jurisdiccional
de los Juzgados y Tribunales, al amparo de los artículos 24, 117 apartados 3 y
4 de la CE y 21 y 22.4 de la LOPJ , que establece como competencia propia y
específica, la tutela jurisdiccional civil de los contratos de consumidores».
En consecuencia, el cumplimiento de los
deberes de información contenidos en esa norma no sirve para excluir per se el
control de abusividad de la norma, ni impide que por ello que la cláusula pueda
considerarse abusiva, tal como por otro lado resulta del artículo 2.2 de la
Orden Ministerial de 1.994. Así se pronuncia la Sentencia del Tribunal Supremo
de 2 de marzo de 2.011 -al resolver sobre la cláusula de redondeo al alza- al
señalar que "Ahora bien, la finalidad tuitiva que se procura al consumidor
en el ámbito de las funciones específicas competencia del Banco de España, en
modo alguno supone la exclusión de la Ley 7/98 a esta suerte de contratos de
consumidores, como ley general. Así lo dispone el artículo 2.2, según el cual
"lo establecido en la presente Orden se entenderá con independencia de lo
dispuesto en la Ley 26/1.984, de 19 de julio, General para la Defensa de los
Consumidores y Usuarios, así como en las demás Leyes que resulten de
aplicación". Sería una paradoja que esa función protectora que se dispensa
a los consumidores, quedara limitada a una Orden Ministerial y se dejara sin
aplicación la LCGC para aquellas condiciones generales que no están reguladas
por normas imperativas o que reguladas han sido trasladadas de una forma
indebida al consumidor.
La Orden Ministerial de 5 de mayo de
1.994 lo que sanciona es la validez y legalidad de la inclusión
de una determinada cláusula en un contrato de préstamo hipotecario, integrando
los conceptos legales sobre los que se articula la protección del consumidor o
usuario o del adherente, de ahí la referencia que el artículo 7.b LCGC hace
"a la normativa específica que discipline en un ámbito determinado la
necesaria transparencia de las cláusulas contenidas en el contrato". Pero
esto nada tiene que ver con los términos en los que la cláusula viene expresada
en el contrato, en cuanto al deber de comunicación escrita al prestatario del
nuevo tipo de interés, y que se encuentra sometida al ámbito de la Ley 7/1.998,
como condición general predispuesta cuya incorporación al contrato fue impuesta por el Banco, que
la redactó con la finalidad de ser incorporada a una pluralidad de contratos,
por cuanto no representa la normalidad de la cláusula que resultaría de su
aplicación".
Por tanto, es evidente que la normativa
contemplada en la precitada Orden Ministerial, no puede suponer por si misma exclusión
de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación 7/1.998, dado que tiene
un claro carácter interno administrativo, enlazado con las funciones de
vigilancia del Banco de España, que en nada tiene que ver con el control
judicial, que deriva de la función jurisdiccional reconocida en los artículos
24 y 117 de nuestra Constitución.
5º) Parte de la doctrina
mantenía la imposibilidad de considerar condiciones generales las cláusulas que
recaen sobre elementos esenciales del contrato, toda vez que resulta impensable
que alguien pueda vincularse contractualmente sin conocer las prestaciones y el
precio que tiene derecho a obtener o se obliga a pagar, y, por tanto, que pueda
entenderse que estas cláusulas han sido impuestas; criterio que también se
mantiene por algunas Audiencias Provinciales, como la de Sevilla en Sentencia
de 7 de octubre de 2.011, que denegó la nulidad de este tipo de cláusulas
"suelo", por tal motivo.
Pues
bien, debemos partir de que LCGC es trasposición de la Directiva 93/13/CEE, del
Consejo, de 5 de abril de 1.993, sobre cláusulas abusivas en los contratos
celebrados con consumidores. Dicha Directiva
señala en su artículo 4, lo siguiente: «1. Sin perjuicio del artículo 7, el
carácter abusivo de una cláusula contractual se apreciará teniendo en cuenta la
naturaleza de los bienes o servicios que sean objeto del contrato y
considerando, en el momento de la celebración del mismo, todas las
circunstancias que concurran en su celebración, así como todas las demás cláusulas
del contrato, o de otro contrato del que dependa. 2. La apreciación del
carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto
principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una
parte, y los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida,
por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y
comprensible». Por su parte, el artículo 8 de la Directiva establece que los
Estados miembros podrán adoptar o mantener en el ámbito regulado por la
presente Directiva, disposiciones más estrictas que sean compatibles con el
Tratado, con el fin de garantizar al consumidor un mayor nivel de protección.
Este marco comunitario previo, resulta
esencial para resolver este punto, referente
a si la clausula suelo forma parte del precio, pues a partir de su consideración,
nuestro Tribunal Supremo, antes de resolver sobre el posible carácter abusivo
de la cláusula de redondeo al alza, valorando que la misma podía constituir un
elemento esencial de un contrato de préstamo bancario, decidió suspender el
procedimiento y plantear al TJUE, entre otras, la siguiente cuestión
prejudicial: «¿El artículo. 8 de la Directiva debe ser entendido en el sentido
de que un Estado miembro puede establecer, en su legislación y en beneficio de
los consumidores, un control del carácter abusivo de aquellas cláusulas cuyo
control excluye el artículo 4.2 de la Directiva? ». A esta cuestión el TJUE en
Sentencia de fecha 3 de junio de 2.010 respondió diciendo: «Pues bien, por lo
que respecta a la normativa española de que se trata en el litigio principal,
debe señalarse que, tal como se desprende de los autos remitidos al
Tribunal de Justicia, la Ley 7/1.998 no ha incorporado el artículo 4, apartado
2, al ordenamiento interno. En consecuencia, en el ordenamiento jurídico
español, como señala el Tribunal Supremo, un órgano jurisdiccional nacional
puede apreciar en cualquier circunstancia, en el marco de un litigio relativo a
un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, el carácter abusivo
de una cláusula no negociada individualmente, que se refiera en particular al
objeto principal de dicho contrato, incluso en supuestos en que esta cláusula
haya sido redactada de antemano por el profesional de manera clara y
comprensible. En estas circunstancias, debe observarse que, al autorizar la
posibilidad de un control jurisdiccional completo del carácter abusivo de las cláusulas,
como las contempladas en el artículo 4, apartado 2, de la Directiva, contenidas
en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, la normativa
española de que se trata en el litigio principal permite garantizar al
consumidor, conforme al artículo 8 de la Directiva, una protección efectiva más
elevada que la prevista por ésta. A la luz de estas consideraciones, procede
responder a las cuestiones primera y segunda que los artículos 4, apartado 2, y
8, de la Directiva deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a una
normativa nacional, como la controvertida en el litigio principal, que autoriza
un control jurisdiccional del carácter abusivo de las cláusulas contractuales
que se refieren a la definición del objeto principal del contrato o a la
adecuación entre, por una parte, precio y retribución y, por otra, los
servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, aunque estas
cláusulas estén redactadas de manera clara y comprensible».
A partir de la
respuesta del TJUE, el Tribunal Supremo, en Sentencia de fecha 4 de noviembre
de 2.010, sostuvo que: «respecto a la otra cuestión planteada (...), relativa a
la posibilidad de un control judicial del contenido de las cláusulas litigiosas
y, al fin, a la interpretación del apartado segundo del artículo 4 de la
Directiva 93/13/CEE, ha de tenerse en cuenta que, como declaró el Tribunal de
Justicia de la Unión Europea en la Sentencia de 3 de junio de 2.010 dicho
artículo debe interpretarse en el sentido de que no se opone a que una
normativa nacional autorice un control jurisdiccional del carácter abusivo de
las cláusulas contractuales que se refieran a la definición del objeto
principal del contrato o a la adecuación entre precio y retribución y servicios
o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida". Por tanto, es
claro que las cláusulas contractuales no negociadas individualmente relativas a
elementos esenciales del contrato también son susceptibles de ser sometidas a
control jurisdiccional sobre su posible abusividad.
6º) Además, es más que
discutible que el pacto de limitación de intereses tenga carácter esencial. La Audiencia
Provincial de Cáceres en su Sentencia de 24 de abril de 2.012 señala
que "según los datos objetivos ofrecidos por el propio Banco de España,
dichas cláusulas fueron impuestas por un pequeño sector de la banca y no por
todas las entidades de crédito, por mera decisión empresarial desligada de
criterios definidos, y con la finalidad de garantizar unos determinados
beneficios mínimos al prestamista. Las mismas entidades de crédito justificaban
el "papel secundario" de estas acotaciones en la competencia, con el
argumento de que el principal interés del prestatario se centraba únicamente en
la concreta cuota a pagar, y estas cláusulas no afectaban a sus preocupaciones
inmediatas, y que la regulación española no destaca el riesgo de tipo de
interés, o mejor, la incertidumbre sobre la variabilidad de los tipos, como un
"elemento esencial" de la información precontractual, pues sólo les
obliga a mencionar la evolución del índice en los 24 meses anteriores al
contrato.
Como ya hemos dicho,
esta era la realidad social existente en el momento que se estipularon estas
acotaciones a los tipos de interés variable, esas cláusulas limitativas que la
entidad de crédito podía incluir en el contrato, no eran negociadas ni
percibidas ni contempladas por el consumidor medio como parte integrante del
precio. Las percibía, en su caso, como una imposición o condición accesoria, ya
que o bien la aceptaba, o bien no recibía el préstamo, de tal modo que no
pueden ser calificadas de "elemento esencial". La forma de incluir
estas cláusulas limitativas, que suponen un evidente acotamiento de techos y
suelos e influyen de manera indubitada en el coste final del préstamo, se
firmaban por los clientes de la entidad bancaria como accesorias al contrato y
no como parte sustancial del precio mismo".
El Juzgado de lo
Mercantil número 9 de Madrid en su Sentencia de 8 de septiembre de 2.011 señala, en este punto, que aun cuando se debe
"destacar las dudas que suscitaría la atribución a esa cláusula de un carácter esencial,
pues si bien es cierto que eventualmente sirve para determinar el tipo de
interés aplicable y que en el préstamo el interés es el precio que recibe el
banco por la operación crediticia, es igualmente cierto que esa función no se
cumple en todo caso, sino únicamente cuando se dan los presupuestos fácticos de
la cláusula, que determinan la conversión del interés variable en el interés
fijo previsto, esa aplicación eventual y no permanente ha sido destacado en la
misma Resolución de la Sección 28 de la Audiencia Provincial de Madrid -de 22
de marzo de 2.007- para excluir el carácter esencial de la cláusula, cuya
ausencia por otro lado no impide que pueda considerarse válidamente celebrado
el contrato por falta de determinación o determinabilidad del contenido
contractual esencial. Por tanto (...) La cláusula de limitación a la variación
del tipo de interés no se puede equiparar a la cláusula de determinación del
interés remuneratorio del préstamo, que viene determinado por otra cláusula
contractual, sino que sirve para delimitar los efectos propios de la evolución
aleatoria del tipo de interés variable previsto en el contrato".
Por tanto, debemos concluir que no
estamos ante una condición esencial del contrato, que aquí solo sería
predicable del interés variable pactado y, además, que, en todo caso, aunque se
partiera de ese carácter esencial, desde luego no estaría excluido del control
jurisdiccional de abusividad conforme a la Ley de CGC.
7º) EL REQUISITO DE LA
RECIPROCIDAD: Por último, la convención relativa a la variabilidad del tipo de interés
es conforme al principio de libertad de pacto proclamado en el artículo 315 del
Código de Comercio, como se señala en el Informe del Banco de España sobre determinadas
cláusulas presentes en los préstamos hipotecarios y
establece el artículo 7 de la Orden Ministerial citada, y además, es contraria a la buena fe y causa desequilibrio entre las prestaciones,
toda vez que la diferencia entre "suelo" y "techo" aunque no
determina por sí sola la falta de reciprocidad en el contrato, pues pesa por
igual sobre ambas partes, no es proporcionada.
Debemos partir de que
el concepto de cláusula contractual abusiva es aplicable a los contratos
celebrados entre profesionales y consumidores, y puede darse tanto en
condiciones generales, como en contratos particulares que incluyen cláusulas
predispuestas a las que el consumidor se limita a adherirse, es decir, sin
negociación individual.
Una cláusula es
abusiva, ex artículo 82 del TRLGDCU, cuando en contra de las exigencias de la
buena fe, causa en perjuicio del consumidor un desequilibrio importante de los
derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato. Tras esta
definición de carácter genérico el legislador incorpora un listado de cláusulas
que en todo caso se considerarán abusivas.
El control judicial
de contenido o control material de la abusividad pretende garantizar la
exclusión de las cláusulas que sean abusivas. A esos efectos, el artículo 80.1
del TRLGDCU determina que las cláusulas no negociadas individualmente
incorporadas a contratos con consumidores deben reunir, entre otros, los
siguientes requisitos: buena fe y justo equilibrio entre los derechos y
obligaciones de las partes, lo que en todo caso excluye la utilización de cláusulas
abusivas.
El pacto de
limitación de intereses es uno de los mecanismos de cobertura de los riesgos
derivados de la variabilidad de los tipos de interés. En principio, estamos
ante un pacto lícito, sujeto al principio de libertad de pacto, proclamado en
el artículo 315 del Código de Comercio, como se señala en el Informe del Banco
de España y establece el artículo 7 de la Orden Ministerial de 5 de junio de
1.994 sobre transparencia bancaria. Ahora
bien, para que en el caso concreto se pueda sostener esa validez es esencial
que cubra a ambas partes en similar medida o alcance, que se cumpla realmente,
desde el punto de vista material y no como simple formalidad, con las
garantías de una adecuada información previa, así como que su redacción sea
clara y comprensible para la adecuada formación de la voluntad del usuario y no
sea contrario a la buena fe.
En efecto, es la
propia Orden Ministerial citada la que ampara legalmente la validez y
existencia de esas cláusulas limitativas de los tipos de interés variable, la que
considera que son válidas siempre y cuando reúnan los siguientes 3 requisitos:
a) Sean resultado de un acuerdo de libre
voluntad entre las partes, lo que en modo alguno sucede en este caso como hemos
señalado, pues ha sido impuesta de forma unilateral por la entidad bancaria.
b) Se reflejen debidamente en el
contrato, como sucede en el supuesto sometido a nuestra consideración, pues así
consta en las escrituras públicas otorgadas a tal efecto (en el presente caso,
en el acuerdo de modificación del préstamo hipotecario en el que se subrogó la
demandante firmado por las partes en fecha 1 de marzo de 2.007), aunque
-entonces- no constaba en ninguna oferta vinculante o documento privado previo.
c) Que, además, las limitaciones al alza
y a la baja sean semejantes o proporcionales, pues de no serlo, el mismo
Notario autorizante tiene la obligación de advertirlo a las partes y de dejar
expresa constancia en la escritura. En este caso no consta que el cliente fuera
advertido especialmente por el fedatario público de que hubiera desproporción,
o al menos no quedó reflejada esta advertencia de forma expresa en las
escrituras públicas (extrapolable, en el presente caso, al acuerdo de modificación
del préstamo hipotecario).
8º)
El requisito de la reciprocidad es, sin duda, el que presenta aspectos más
complejos en este tema. Los consumidores invocan, a este
respecto, los artículos 80.1.c, 82.4 b, c y d y sobre todo, el artículo 87 de
la LGDCYU, que considera abusivas las cláusulas que determinen la falta de
reciprocidad en el contrato, contraria a la buena fe, en perjuicio del
consumidor y usuario. Y sostienen las entidades financieras que dicha reciprocidad
es de carácter jurídico, no económico, indicando que las fases del ciclo del
mercado cambian y es imposible prever en qué medida, sin que pueda realizar
esa previsión el juzgador a partir de la mera observación de la cláusula.
El Juzgado de lo Mercantil Número 9 de
Madrid, en su Sentencia de 8 de septiembre de 2.011, a partir de la discusión
en Doctrina y Jurisprudencia del alcance y sentido del requisito de
reciprocidad y más concretamente si el mismo ha de tener una estricta
significación jurídica, es decir, ceñirse al estudio de una reciprocidad
obligacional o causal, a partir de la constatación de los derechos y deberes de
las partes y su relación entre si, o si, además, es procedente un entendimiento
de la reciprocidad desde la perspectiva económica, pudiendo analizar si las
prestaciones derivadas del contrato son equivalentes, concluye que no es
posible estudiar la reciprocidad desde la perspectiva del correcto equilibrio
económico de las prestaciones, "pues ello implicaría la necesidad de que
la decisión judicial se extienda a la integración de un elemento esencial como
es el precio y tratándose de una entidad que interviene en el mercado en
régimen de libre competencia con otros sujetos, esa intervención, puede
producir efectos no deseados en el ámbito competencial e incluso afectar
negativamente la posición de la entidad en el mercado", añadiendo que
"se estaría exigiendo al juzgador realizar un juicio de previsión de
ciclos económicos de carácter macroeconómico, sin más sustento que la evolución
del Euribor en el período precedente, juicio macroeconómico poco ponderado y que
viene sustentado en la ausencia de cambios clave en el panorama económico de la
zona Euro, lo que en la situación actual es mucho decir", concluyendo que
"la condición ahora litigiosa viene integrada junto con el resto de
condiciones descritas en la condición tercera con la finalidad del
establecimiento del tipo de interés remuneratorio, en cuya mecánica no puede
considerarse que se rompa la debida reciprocidad en los derechos y obligaciones
del contrato, sin perjuicio del derecho del consumidor a no contratar un
producto, que considere por debajo de las expectativas económicas, o cuyas
condiciones considera puedan ser superadas por otro producto de las mismas
características ofrecido por otra entidad competidora.
En el caso concreto del préstamo hipotecario
tipo, es de ver como, al fijar un interés mínimo, por debajo del interés legal,
se está manteniendo un margen de maniobra a la variabilidad del tipo de interés
y por tanto, conservando los efectos propios del establecimiento en tipo de
interés variable, ya que hasta un límite se puede beneficiar al usuario. De
otro lado es de ver como el diferencial aplicado, es inferior a los utilizados
en el mercado hipotecario por otras entidades financieras cuando comercializan
los préstamos hipotecarios sin límite a la variación del tipo de interés.
De otro lado, tampoco se da la
reciprocidad, entendida en los términos expuestos anteriormente, pues se
recogen limitaciones, tanto en el tipo mínimo como máximo, cuya falta de
proporcionalidad, no ha quedado debidamente justificada, lo que unido a la
aplicación de condiciones económicas más favorables, en cuanto al diferencial
aplicable, excluyen la ausencia de reciprocidad".
La Sentencia de la Audiencia Provincial
de Cáceres de 24 de abril de 2.012 aboga con claridad y por contra esta segunda
perspectiva y así sostiene que "no se trata como pretende la recurrente de
determinar si concurre la reciprocidad obligacional en el sentido de que sólo
se revise si a ambas partes se le atribuyen los mismos derechos y obligaciones,
sin poder entrar a examinar el precio pactado por considerarlo
elemento esencial, sino que expresamente tan repetida Orden Ministerial obliga
a advertir al consumidor si no existe " reciprocidad económica" entre
el interés fijado como suelo y techo. Téngase en cuenta que dicha normativa
exige al Notario que advierta de la existencia de desproporción o desigualdad
en el caso de apreciarla, cuando el contrato incluye cláusulas limitativas a
los tipos de interés, y ello es así, porque generalmente se trata de
estipulaciones de difícil comprensión para el particular, que puede estar
firmando un pacto abusivo sin conocer la trascendencia que supone respecto al
interés pactado, al impedirle poder beneficiarse de los tipos de intereses
bajos, pues sin conocerlo, está firmando una cláusula que fija un tipo mínimo
muy alto en función del interés vigente en aquellas fechas y en las actuales:
Euribor más 0,75 ó 1%, equivalente a un tipo de interés alrededor
del 2%, cuando en las cláusulas examinadas se fija un mínimo de hasta el 5%,
obligando al cliente a abonar un interés de más del doble que le pudiera
corresponder de no haber firmado dicha cláusula suelo -techo. Por tanto, la
desproporción es más que manifiesta y patente".
Continua sosteniendo
esta Sentencia que "Las cláusulas sometidas al control judicial
acompañadas a la demanda no solo son absolutamente desproporcionadas,
imponiendo un "límite suelo " excesivamente alto en beneficio de la
entidad de crédito que alcanza hasta el 5% en evidente perjuicio del
particular, sino también se trata de cláusulas abusivas, por cuanto el
"límite techo" fijado por la entidad crediticia, se ha limitado en
unos intereses del 12%, absolutamente inimaginables en las fechas que se
firmaron las cláusulas que nos ocupan, como inimaginables en la actualidad.
En estos casos el
consumidor ha firmado un elevado límite a la baja con evidente perjuicio para
el mismo, pues se ve obligado a pagar un interés de más del doble que le
pudiera corresponder, como ocurre en los últimos años y en la actualidad, y
como contraprestación no ha obtenido ningún límite al alza razonable, pues se
trata de "cláusulas techos" del 12%, que desde que se firmaron hasta
la actualidad son absolutamente inoperantes para el consumidor, de modo que se
les ha impuesto unas cláusulas "suelo " sin reciprocidad alguna.
Las referidas cláusulas
resultan abusivas por quebrantar la debida reciprocidad en el contrato, pues si
bien es cierto, que se recogen limites tanto a las subidas como a las bajadas
de interés, no lo es menos, que como hemos señalado, no existe proporción entre
tales límites pues la entidad financiera se asegura una adecuada protección
frente a una sustancial bajada de los tipos de interés, estableciendo un límite
inferior de hasta el 5 % nominal anual, que ha provocado su aplicación desde
hace varios años, con manifiesto perjuicio económico para el consumidor,
mientras que el límite superior del 12% no tiene margen para la
aplicación práctica, al menos desde la última década.
9º)
CONSECUENCIAS LEGALES.- NULIDAD: La consecuencia
jurídica de lo expuesto es que ante tan evidente desproporción, las cláusulas
reseñadas deben ser consideradas abusivas pues se trata de estipulaciones no
negociadas individualmente ni consentidas expresamente, que causan en perjuicio
del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y
obligaciones de las partes, y por tanto, nulas.
Dispone al efecto el artículo 8.1 de la
Ley 7/98 de 13 de abril, de Condiciones Generales de la Contratación, que
"Serán nulas de pleno derecho las condiciones generales que contradigan en
perjuicio del adherente lo dispuesto en esta Ley o en cualquier otra norma imperativa
o prohibitiva, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso
de contravención". Y añade en su apartado segundo que "en particular,
serán nulas las condiciones generales que sean abusivas, cuando el contrato se
haya celebrado con un consumidor, entendiendo por tales en todo caso las
definidas en el artículo 10 bis y disposición adicional primera de la Ley
26/1.984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios”.
Obviamente, dicha remisión debe
entenderse referida a la vigente Ley de Consumidores y Usuarios, cuyo Texto
Refundido fue aprobado mediante Real Decreto Legislativo 1/2.007,
de 16 de noviembre, cuyo artículo 82.1 establece que "Se considerarán cláusulas
abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas
aquéllas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la
buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un
desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se
deriven del contrato". Y al anterior, añade el apartado tercero del
precepto que "en todo caso son abusivas las cláusulas que, conforme a lo
dispuesto en los artículos 85 a 90, ambos inclusive, determinen la falta de
reciprocidad en el contrato", para terminar concluyendo que : "En
definitiva, el conjunto de las pruebas practicadas ponen de relieve la falta de
semejanza entre las limitaciones al alza y a los límites a la baja practicadas
por Caja de Extremadura en los préstamos hipotecarios suscritos a interés
variable a que se refiere la demanda, hasta el punto, que afecta a la propia
sustancia del contrato, pues se configura y pacta por las partes a interés
variable, y después se le ponen unos límites por abajo tan altos, que de
haberlo conocido los clientes le hubiera sido más beneficioso pactar un interés
fijo.
Esto es así, porque
las cláusulas suelo se han mostrado efectivas prácticamente desde el inicio de
los contratos hasta la actualidad, liberando a la entidad bancaria del perjuicio
consistente en la percepción de un menor ingreso como consecuencia de la
extraordinaria reducción verificada en el índice referencial, mientras que los
prestatarios no verán cubierto su riesgo de tener que afrontar una cuota muy
superior en caso de producirse una tendencia alcista en la evolución del
Euribor. Esta acreditada falta de semejanza tiene como consecuencia práctica un
importante desequilibrio de los derechos y obligaciones de las
partes, en perjuicio del consumidor, y en todo caso, de la falta de
reciprocidad en el contrato, circunstancias que conlleva la nulidad de pleno
derecho de las cláusulas cuestionadas, que no se ven compensadas con límites
superiores (techos) que protejan de una manera efectiva y real a los prestatarios del
riesgo de subida del índice tomado; requisitos que no concurren en las cláusulas
suelo -techo o Condición General de la Contratación introducidas por la entidad
bancaria en las escrituras de préstamo hipotecario en las que interviene, en
las que se fija un límite superior del 12% que de acuerdo con lo dicho
anteriormente no puede considerarse potencialmente real".
Esa visión integral de la reciprocidad
ha sido auspiciada por diversas Resoluciones Judiciales. Así, el Juzgado de lo
Mercantil de Sevilla en su Sentencia de 30 de septiembre de 2.010 señala,
analizando los suelos y techos examinados en el caso de
referencia, que "En la comparación de los mismos, a simple vista, se
advierte de modo notorio un desfase entre los extremos, pues mientras
considerando el tipo de partida de un préstamo, ordinariamente superior al
"suelo" señalado, y hasta el mismo suelo, coherente a su firma y
concierto, cabe reputarse asumible por el consumidor. Sin embargo el
"techo" señalado en las cláusulas y por contrapartida, es
difícilmente asumible por el mismo usuario por no decir sencillamente
imposible. Es realista pensar, y razonable, que una variación sensible (varios
puntos, dos o tres por ejemplo) al alza por encima de tal suelo, y aún lejos
del 12 o 15% de techo señalado, no pudiere ser afrontada por nadie o muy pocos.
Y ello es de interés destacarlo considerando las estadísticas sobre el volumen
de hipotecas en España en 2.009 que ascendía al 42% del mercado hipotecario
español (página 5 del informe KPMG). Es decir se reputa notorio, y a simple
vista, que las limitaciones al alza y a la baja "no son semejantes"
en la terminología de la Orden Ministerial de transparencia
bancaria citada. Sino que la relación es desproporcionada y señaladamente por
el lado de la subida o techo, en relación al suelo".
De igual forma, el
Juzgado de lo Mercantil de León en su Sentencia de 11 de marzo de 2.011 señaló
que: "fin de valorar la denunciada desproporción debe estarse al criterio
impuesto en el artículo 82.3 de la LGDCU, en cuya virtud "el carácter
abusivo de una cláusula se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de los
bienes o servicios objeto del contrato y considerando todas las circunstancias
concurrentes en el momento de su celebración, así como todas las demás cláusulas
del contrato o de otro del que éste dependa". Y es precisamente el presente
marco contextual financiero el que permite extraer como conclusión del examen
de la evolución del índice tomado como referencia en la cláusula (Euribor) que desde un punto
de vista estadístico pueda calificarse de irreal la posibilidad de incremento
de dicho índice por encima del 12% en el que la demandada viene fijando el
límite superior en los contratos de préstamo hipotecario que redacta.
Efectivamente, la evolución del Euribor facilitada por la propia demandada
(documento número 21) revela que el tipo más alto que ha llegado a alcanzar
desde su inicio en 1.999 es el de 5,384% registrado en septiembre de 2.008, más
que distante del límite superior contemplado por la condición general
cuestionada. Y aún cuando es cierto, como señalaba la demandada, que otros
índices tomados como referencia en los préstamos hipotecarios como el CECA o el
MIBOR entre otros han alcanzado históricamente registros superiores al 12%, no
cabe, porque así lo prohíbe el citado artículo 82.3 de la LGDC,
descontextualizar dicho dato de las circunstancias existentes en el momento en
que se produjo, con un precio de mercado de la vivienda infinitivamente
inferior al que ha conocido en los últimos años, y una duración correlativa del
período pactado para la devolución del préstamo también notablemente más
reducida.
De hecho, en las condiciones en las que
han sido convenidos los contratos de préstamo hipotecario afectados por la
cláusula suelo, con un precio medio de vivienda próximo a los 200.000 euros, y
una duración media del préstamo de entre 20 y 30 años, una hipótesis de
evolución alcista del Euribor más allá del 12% no puede sino considerarse ajena
a la realidad, y ello por razón de la imposibilidad de absorción por el
mercado, en la medida en que buena parte de los prestatarios, habitualmente
endeudados por la adquisición de vivienda en una proporción irracional de sus
ingresos, carecerían de capacidad económica para hacer frente a tales cuotas, y
las entidades de crédito verían más que reducida su principal fuente de ingresos,
centrada en la venta de productos financieros y en particular de préstamos
hipotecarios para la adquisición de vivienda, y seriamente amenazada su cuenta
de resultados.
Y aún cuando podría alegarse que las
anteriores consideraciones, responden a
un proceso deductivo unilateral carente de un soporte fáctico y técnico
bastante como para llevar a la declaración de la nulidad de aquella, debe
señalarse que las mismas cuentan con el respaldo del informe emitido por el
Banco de España, antes referido, cuando expresa (página 21 del boletín) que
"En todo caso, y sean cuáles sean las causas y explicaciones que subyacen
en la determinación de los umbrales o acotaciones, lo cierto es que en la
mayoría de los casos no ofrecen una protección efectiva para los clientes
particulares del riesgo de subida de los tipos, debido a los altos niveles que
alcanzan los techos", para terminar concluyendo que "en definitiva,
las acotaciones al alza, pese a alcanzar una parte significativa de la cartera,
no tienen en general virtualidad como mecanismo de protección real y efectiva
frente a incremento de tipos de interés. De hecho, muchas de las entidades que
aplican límites simultáneos, también ofrecen a la clientela otros productos
específicos para la cobertura de este riesgo".(...).
De igual modo, debe destacarse la
Sentencia de 7 de abril de 2.011 de la Audiencia Provincial de Barcelona,
Sección 14ª, que en el caso de una acción de nulidad de una clausula
suelo, estimó la Demanda presentada por un consumidor en relación a una
cláusula suelo incorporada al contrato de hipoteca y declaró que éste únicamente
debería abonar el Euribor más el diferencial pactado, debido a la falta de
coincidencia entre lo consignado en la oferta vinculante y en el clausulado de
la hipoteca e, igualmente, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Burgos de
23 de marzo de 2.012 se pronuncia a favor de la anulación.
10º) LA BUENA FE
CONTRACTUAL: A nuestro juicio, la clave no sólo está en esa posibilidad de estudiar la
correspondencia entre el valor de las prestaciones ofrecidas por las partes,
cuando la desproporción sea notoria, sino, sobre todo, en la buena fe. La buena
fe es un canon de lealtad, rectitud, honestidad o corrección, una pauta de
conducta que debe presidir el comportamiento de los contratantes a través de un
conjunto de reglas no escritas pero conocidas por todos, que generan una
confianza en que el otro contratante actuará con la misma honestidad y lealtad.
En este caso, la buena fe se proyecta en la fase de redacción y celebración del
contrato y obliga al predisponente a "tratar leal y equitativamente a la
parte adherente, cuyos intereses legítimos tiene que tener en cuenta",
como se expone en el considerando 14 de la Directiva 93\13. En el ámbito de la
LGDCU, la buena fe presenta, como se señala en la doctrina, un auténtico perfil
institucional, en cuanto al aceptar una cláusula predispuesta de carácter
general se proyecta sobre un grupo de potenciales consumidores, convirtiéndose
en un auténtico patrón de enjuiciamiento de la validez de las estipulaciones
contractuales.
Pues bien, desde esta perspectiva, es
claro que partiendo de la licitud del pacto de cobertura o limitación de tipos
de interés, su validez se mantendrá desde la perspectiva de la proporción o
reciprocidad entre las partes. Desde este punto de vista, es
evidente que un pacto que sólo cubriera el interés del prestamista, es decir,
un pacto que sólo contuviera la cláusula suelo, sería nulo por falta de
reciprocidad en perjuicio del consumidor. Para sostener la validez del pacto se
exige que el mismo cubra aparentemente los intereses de uno u otro contratante
para que no pueda ser atacado desde la perspectiva de la falta de reciprocidad
y, en este punto, la entidad bancaria ha actuado en contra de las exigencias de
la buena fe, imponiendo una prerrogativa unilateral bajo una formal
reciprocidad, que encubre una real y clara desproporción.
Las entidades bancarias
saben que si sólo hubieran establecido en el contrato un pacto de suelo, la
cláusula sería claramente desproporcionada y, por tanto, susceptible de una
clara nulidad. Lo que hace es establecer esa cláusula de suelo, con voluntad de
que entre en juego, al estar sustentada en parámetros reales, en el marco de
una clara tendencia, con alguna leve fluctuación, a la bajada de los tipos de
interés. Las entidades financieras saben, desde que predispone la cláusula
"suelo" que la misma entrará en funcionamiento, sin duda alguna y, al tiempo, revisten
de falso ropaje recíproco dicha cláusula, con el establecimiento de otra,
supuestamente beneficiosa para el consumidor y perjudicial para la entidad, que
impide la subida de tipos de interés a partir de un
hecho absoluta y totalmente irreal: que los tipos de interés suban del 12%. Ese
techo no se ha aplicado nunca en la vida de los contratos y es desconocido en
los últimos años, sin que sea de ninguna manera previsible su operatividad
práctica. Sin embargo, la cláusula suelo se ha aplicado frecuentemente,
impidiendo que el consumidor disfrute de la bajada de los tipos de interés, más
allá del umbral establecido. De ese modo, disimula la cláusula que se quiere
predisponer, con otra que sabe que nunca tendrá virtualidad práctica, todo ello en
un acto de clara contradicción con la buena fe; en un acto, por ello,
claramente abusivo y que, por tanto, debe provocar la nulidad de la cláusula.
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