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domingo, 19 de mayo de 2013

REQUISITOS JURISPRUDENCIALES Y LEGALES DEL DELITO DE PREVARICACION ADMINISTRATIVA COMETIDO POR FUNCIONARIO PUBLICO


EL DELITO DE PREVARICACION ADMINISTRATIVA COMETIDO POR FUNCIONARIO PUBLICO ALCALDE O CONCEJAL:
1º) Los artículos 404, 405 y 406 del Código Penal regulan los delitos de prevaricación de los funcionarios públicos y otros comportamientos injustos.
El art. 404, del CP dice: A la autoridad o funcionario público que, a sabiendas de su injusticia, dictare una resolución arbitraria en un asunto administrativo se le castigará con la pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de siete a diez años.
El artículo 405 establece que:  A la autoridad o funcionario público que en el ejercicio de su competencia y a sabiendas de su ilegalidad, propusiere, nombrare o diere posesión para el ejercicio de un determinado cargo público a cualquier persona sin que concurran los requisitos legalmente establecidos para ello, se le castigará con las penas de multa de tres a ocho meses y suspensión de empleo o cargo público por tiempo de seis meses a dos años”.
El artículo 406 establece: “La misma pena de multa se impondrá a la persona que acepte la propuesta, nombramiento o toma de posesión mencionada en el artículo anterior, sabiendo que carece de los requisitos legalmente exigibles”.
2º) Prevaricación administrativa. La conducta típica consiste (art. 404 del Código Penal 1995 y 358.1 del derogado CP 73) en dictar una resolución arbitraria en un asunto administrativo, a sabiendas de su injusticia. Como señala la Sentencia núm. 674/98, de 9 de junio,"el delito de prevaricación no trata de sustituir a la Jurisdicción Contencioso-Administrativa en su labor genérica de control del sometimiento de la actuación administrativa a la Ley y al Derecho, sino de sancionar supuestos-límites en los que la posición de superioridad que proporciona el ejercicio de la función pública se utiliza para imponer arbitrariamente el mero capricho de la Autoridad o Funcionario, perjudicando al ciudadano afectado (o a los intereses generales de la Administración Pública) en un injustificado ejercicio de abuso de poder. No es la mera ilegalidad sino la arbitrariedad, lo que se sanciona".
De modo más sintético señala la Sentencia de 15 de octubre de 1999 (núm. 2/99, de Causas Especiales), que "la prevaricación consiste en el abuso de la posición que el Derecho otorga al Juez o funcionario, con evidente quebranto de sus deberes constitucionales".
El nuevo Código Penal de 1995 ha venido, en consecuencia, a clarificar el tipo objetivo del delito, no innovando sino recogiendo lo que ya expresaba la doctrina jurisprudencial, al calificar como "arbitrarias" las resoluciones que integran el delito de prevaricación, es decir como actos contrarios a la Justicia, la razón y las leyes, dictados sólo por la voluntad o el capricho. Esta ausencia de fundamentación jurídica razonable distinta de la voluntad de su autor, y la manifiesta contradicción con la Justicia, son los elementos que caracterizan al acto arbitrario (Sentencias 61/1998, de 27 de enero, 487/1998, de 6 de abril o 674/1998 de 9 de junio).
La injusticia o arbitrariedad a que se refiere la resolución puede verse concretada en la absoluta falta de competencia del acusado, en la inobservancia de las más elementales normas del procedimiento o en el propio contenido sustancial de la resolución, de modo que ésta implique un torcimiento del derecho, o una contradicción con el Ordenamiento jurídico, de tal manera patente y grosera, que pueda ser apreciada por cualquiera, no bastando la mera ilegalidad que puede ser producto de una interpretación errónea, equivocada o discutible, como tantas veces ocurre en el mundo del Derecho (Sentencias Sala 2ª Tribunal Supremo de 20 de abril de 1995, ó 1 de abril de 1996 entre otras).
3º) Los presupuestos que la jurisprudencia del Tribunal Supremo viene exigiendo para entender de aplicación el tipo previsto en el artículo 404 del Código Penal, se recogen  en la sentencia del Tribunal Supremo núm. 986/2005 de 21 de julio que resume los requisitos que viene exigiendo la aplicación de tal figura, que concreta en los siguientes términos por remisión a la sentencia 1.223/2004 de 21 de octubre:
a) Que el sujeto activo, sea una autoridad o un funcionario público, según la definición del art. 24 del Código Penal, tratándose de un delito especial propio;
b) Que la resolución dictada se repute contraria a derecho, bien porque se haya dictado sin tener la competencia legalmente exigida, bien porque no se han respetado las normas más esenciales de procedimiento, bien porque el fondo de la misma contravenga lo dispuesto en la legislación vigente o suponga una desviación de poder;
c) No basta que sea contraria a derecho, (el control de la legalidad administrativa corresponde al orden contencioso-administrativo) para que constituya delito se requiere que sea injusta, lo que supone un plus de contradicción con el derecho. Es preciso que la "ilegalidad sea evidente, patente, flagrante y clamorosa". El artículo 404 ha puesto el acento en el dato más objetivo y seguro de la arbitrariedad;
y d) Se requiere, por último, que actúe a sabiendas "lo que no sólo elimina la posibilidad de comisión culposa sino también seguramente la comisión por dolo eventual" sentencias 1.629/2000 de 19 de octubre, 867/2003 de 29 septiembre.
De otro lado, la jurisprudencia del Tribunal Supremo, a partir del pleno de 30 de junio de 1997, ha admitido con carácter general la posibilidad de que el citado tipo se cometa por omisión, siendo este extremo ya una cuestión jurisprudencial resuelta (entre otras sentencia de Sala II 1382/2002 de 17 de julio).
Como ha dicho la sentencia del Tribunal Supremo 343/2005 de 17 de marzo, en relación al tipo que nos ocupa que, "obrar de manera arbitraria, en un contexto público de actuación normativamente arreglado, es suplantar la ratio y el fin de la norma por las propias y personales razones y finalidades. Es, pues, en la patente subversión de la ratio legis donde radica el núcleo de la antijuridicidad de la conducta. En efecto, para satisfacer tal requerimiento del tipo no basta con que esta sea irregular y ni si quiera ilegal sin más. Injusta en sentido legal por arbitraria es un calificativo que únicamente puede darse en presencia de un modo de actuar en el que la propia voluntad de un sujeto público se convierte en impropia fuente de una norma particular".
De ahí que la ilegalidad del comportamiento sea tal que merezca los calificativos que la jurisprudencia ha ido acuñando como "evidente, patente, flagrante y clamorosa", y que justifican la aplicación del tipo. Tipo que, como recordaba la sentencia 2125/2002 de fecha 7 de enero de 2003, tutela el correcto ejercicio de la función pública de acuerdo con los parámetros constitucionales que orientan su actuación: 1.-El servicio prioritario a los intereses generales; 2.-El sometimiento pleno a la Ley y al derecho y; 3.- La absoluta objetividad en el cumplimiento de sus fines (art. 103 de la Constitución Española)". Y continúa señalando la misma la citada resolución "por ello la sanción de la prevaricación garantiza el debido respeto, en el ámbito de la función pública, al principio de legalidad como fundamento básico de un estado social y democrático de derecho, frente a ilegalidades severas y dolosas, respetando coetáneamente el principio de intervención mínima del ordenamiento penal".
4º) Cabe señalar la sentencia del Tribunal Supremo 12 de junio de 1998 que señala que el delito de prevaricación exige:
A) que una autoridad o funcionario dicte en asunto administrativo una resolución que es cualquier acto administrativo que conlleve una declaración de voluntad afectante al ámbito de los derechos de los administrados (Tribunal Supremo 26 de Febrero de 1992), es decir, cualquier acto administrativo que suponga una declaración de voluntad de contenido decisorio que afecte a los derechos de los administrados y a la colectividad en general, bien sea expreso o tácito, escrito oral.
B) Que la resolución sea injusta o arbitraria, es decir no adecuada a la legalidad, si se trata de actividad reglada como si se trata de una actividad discrecional. No basta cualquier ilegalidad, sino que tiene que tratarse de una contradicción con él ordenamiento tan patente y grosera que pueda ser apreciada por cualquiera, no bastando la mera ilegalidad producto de una interpretación errónea, equivocada o discutible, como tantas veces ocurre en derecho (Tribunal supremo 3 y 23 de abril de 1997), habiendo mantenido la jurisprudencia que tal actuación administrativa puede venir referida en la absoluta falta de competencia del inculpado, en la inobservancia de las más elementales normas de procedimiento o en el propio contenido-sustancial de la resolución, de modo que ésta implique un torcimiento del Derecho (Tribunal Supremo 20 de abril de 1995).
C) Que la resolución se dicta a sabiendas de su injusticia, esto es con clara conciencia de la arbitrariedad o ilegalidad de la resolución; elemento culpabilístico que no es suficiente con que sea deducido de consideraciones más o menos fundadas sino que se evidencie como elemento subjetivo del tipo más allá de toda duda razonable (Tribunal supremo 10 de julio de 1995). En sentido coincidente de destacar esa orientación restrictiva ya referida, la sentencia de 8 de abril de 1998 exige que la resolución injusta conlleve un plus de antijuricidad consistente en desbordar de modo flagrante, evidente y clamoroso la legalidad, con aptitud para producir una lesión apreciable de intereses sociales y cuya motivación no puede responder más que a un propósito decidido y malévolo de torcimiento de derecho; criterios respecto de la ilegalidad que comparte la sentencia de 23 de mayo de 1998, poniendo de manifiesto la sentencia de 10 de junio de 1998 que el principio de intervención mínima o última ratio que caracteriza al Derecho Penal exige, además, que el órgano administrativo, en la decisión o conducción de un asunto (aspecto sustantivo o procesal) se desvíe o incumpla la norma legal, con perjuicio efectivo o potencial para los intereses del ciudadano o de la causa pública. A su vez la jurisprudencia había ya destacado en diversas resoluciones, de las que puede ser claro ejemplo la de 27-5-94, que se deja de lado "la mera ilegalidad producto de una mera errónea interpretación, equivocada o discutible, que en tantas ocasiones ocurre en el modo jurídico. Resumiendo, cabría señalar que para originarse un el delito de que tratamos es preciso que una autoridad o funcionario dicte una resolución que conlleve una injusticia clara, manifiesta, nacida de una ilegalidad evidente, patente, flagrante, clamorosa, y sea dictada con pleno conocimiento de la ilegalidad de la actuación y exclusión de toda idea de error, equivocación o discutible interpretación, resultado fruto del capricho y arbitrariedad de su autor, y susceptible causar un perjuicio real o potencial a la causa pública o a los intereses de los ciudadanos.
 
 
 
 

 

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