1º)
Los artículos 404, 405 y 406 del Código Penal regulan los delitos de prevaricación
de los funcionarios públicos y otros comportamientos injustos.
El art. 404, del CP dice: A la autoridad o
funcionario público que, a sabiendas de su injusticia, dictare una resolución
arbitraria en un asunto administrativo se le castigará con la pena de
inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de siete a diez
años.
El artículo 405 establece que: “A la autoridad o
funcionario público que en el ejercicio de su competencia y a sabiendas de su
ilegalidad, propusiere, nombrare o diere posesión para el ejercicio de un
determinado cargo público a cualquier persona sin que concurran los requisitos
legalmente establecidos para ello, se le castigará con las penas de multa de
tres a ocho meses y suspensión de empleo o cargo público por tiempo de seis meses
a dos años”.
El artículo 406
establece: “La misma pena de multa se impondrá a la persona que acepte la
propuesta, nombramiento o toma de posesión mencionada en el artículo anterior,
sabiendo que
carece de los requisitos legalmente exigibles”.
2º) Prevaricación administrativa. La conducta típica consiste
(art. 404 del Código Penal 1995 y 358.1 del derogado CP 73) en dictar una
resolución arbitraria en un asunto administrativo, a sabiendas de su
injusticia. Como señala la Sentencia núm. 674/98, de 9 de junio,"el delito
de prevaricación no trata de sustituir a la Jurisdicción
Contencioso-Administrativa en su labor genérica de control del sometimiento de
la actuación administrativa a la Ley y al Derecho, sino de sancionar
supuestos-límites en los que la posición de superioridad que proporciona el
ejercicio de la función pública se utiliza para imponer arbitrariamente el mero
capricho de la Autoridad o Funcionario, perjudicando al ciudadano afectado (o a
los intereses generales de la Administración Pública) en un injustificado
ejercicio de abuso de poder. No es la mera ilegalidad sino la arbitrariedad, lo
que se sanciona".
De modo más sintético señala la
Sentencia de 15 de octubre de 1999 (núm. 2/99, de Causas Especiales), que
"la prevaricación consiste en el abuso de la posición que el Derecho
otorga al Juez o funcionario, con evidente quebranto de sus deberes
constitucionales".
El nuevo Código Penal de 1995 ha venido,
en consecuencia, a clarificar el tipo objetivo del delito, no innovando sino
recogiendo lo que ya expresaba la doctrina jurisprudencial, al calificar como
"arbitrarias" las resoluciones que integran el delito de
prevaricación, es decir como actos contrarios a la Justicia, la razón y las
leyes, dictados sólo por la voluntad o el capricho. Esta ausencia de fundamentación jurídica razonable distinta de la
voluntad de su autor, y la manifiesta contradicción con la Justicia, son los
elementos que caracterizan al acto arbitrario (Sentencias 61/1998, de 27 de
enero, 487/1998, de 6 de abril o 674/1998 de 9 de junio).
La injusticia o arbitrariedad a que se
refiere la resolución puede verse concretada en la absoluta falta de competencia del acusado, en la inobservancia de las más
elementales normas del procedimiento o en
el propio contenido sustancial de la resolución, de modo que ésta implique un
torcimiento del derecho, o una contradicción con el Ordenamiento jurídico, de
tal manera patente y grosera, que pueda ser apreciada por cualquiera, no
bastando la mera ilegalidad que puede ser producto de una interpretación
errónea, equivocada o discutible, como tantas veces ocurre en el mundo del Derecho
(Sentencias Sala 2ª Tribunal Supremo de 20 de abril de 1995, ó 1 de abril de
1996 entre otras).
3º) Los presupuestos que la jurisprudencia del Tribunal Supremo
viene exigiendo para entender de aplicación el tipo previsto en el artículo 404
del Código Penal, se recogen en la sentencia
del Tribunal Supremo núm. 986/2005 de 21 de julio que resume los requisitos que viene
exigiendo la aplicación de tal figura, que concreta en los siguientes términos
por remisión a la sentencia 1.223/2004 de 21 de octubre:
a) Que el sujeto
activo, sea una autoridad o un funcionario público, según la definición del
art. 24 del Código Penal, tratándose de un delito especial propio;
b) Que la
resolución dictada se repute contraria a derecho, bien porque se haya dictado
sin tener la competencia legalmente exigida, bien porque no se han respetado
las normas más esenciales de procedimiento, bien porque el fondo de la misma
contravenga lo dispuesto en la legislación vigente o suponga una desviación de
poder;
c) No basta que sea contraria a derecho, (el control de la legalidad
administrativa corresponde al orden contencioso-administrativo) para que constituya
delito se requiere que sea injusta, lo que supone un plus de contradicción con
el derecho. Es preciso que la "ilegalidad sea evidente, patente, flagrante
y clamorosa". El artículo 404 ha puesto el acento en el dato más objetivo
y seguro de la arbitrariedad;
y d) Se requiere, por último, que actúe a
sabiendas "lo que no sólo elimina la posibilidad de comisión culposa sino
también seguramente la comisión por dolo eventual" sentencias 1.629/2000
de 19 de octubre, 867/2003 de 29 septiembre.
De otro lado, la jurisprudencia del
Tribunal Supremo, a partir del pleno de 30 de junio de 1997, ha admitido con
carácter general la posibilidad de que el citado tipo se cometa por omisión,
siendo este extremo ya una cuestión jurisprudencial resuelta (entre otras
sentencia de Sala II 1382/2002 de 17 de julio).
Como ha dicho la sentencia del Tribunal
Supremo 343/2005 de 17 de marzo, en relación al tipo que nos ocupa que, "obrar
de manera arbitraria, en un contexto público de actuación normativamente
arreglado, es suplantar la ratio y el fin de la norma por las propias y
personales razones y finalidades. Es, pues, en la patente subversión de la
ratio legis donde radica el núcleo de la antijuridicidad de la conducta. En
efecto, para satisfacer tal requerimiento del tipo no basta con que esta sea
irregular y ni si quiera ilegal sin más. Injusta en sentido legal por
arbitraria es un calificativo que únicamente puede darse en presencia de un
modo de actuar en el que la propia voluntad de un sujeto público se convierte
en impropia fuente de una norma particular".
De ahí que la ilegalidad del comportamiento
sea tal que merezca los calificativos que la jurisprudencia ha ido acuñando como
"evidente, patente, flagrante y clamorosa", y que justifican la
aplicación del tipo. Tipo que, como recordaba la sentencia 2125/2002 de fecha 7
de enero de 2003, tutela el correcto ejercicio de la función pública de acuerdo
con los parámetros constitucionales que orientan su actuación: 1.-El servicio
prioritario a los intereses generales; 2.-El sometimiento pleno a la Ley y al
derecho y; 3.- La absoluta objetividad en el cumplimiento de sus fines (art.
103 de la Constitución Española)". Y continúa señalando la misma la citada
resolución "por ello la sanción de la prevaricación garantiza el debido
respeto, en el ámbito de la función pública, al principio de legalidad como
fundamento básico de un estado social y democrático de derecho, frente a
ilegalidades severas y dolosas, respetando coetáneamente el principio de
intervención mínima del ordenamiento penal".
4º) Cabe señalar la
sentencia del Tribunal Supremo 12 de junio de 1998 que señala que el delito de
prevaricación exige:
A) que una autoridad o
funcionario dicte en asunto administrativo una resolución que es cualquier acto
administrativo que conlleve una declaración de voluntad afectante al ámbito de
los derechos de los administrados (Tribunal Supremo 26 de Febrero de
1992), es decir, cualquier acto administrativo que suponga una declaración de
voluntad de contenido decisorio que afecte a los derechos de los administrados
y a la colectividad en general, bien sea expreso o tácito, escrito oral.
B) Que la resolución
sea injusta o arbitraria, es decir no adecuada a la legalidad, si se trata de
actividad reglada como si se trata de una actividad discrecional. No basta cualquier
ilegalidad, sino que tiene que tratarse de una contradicción con él ordenamiento
tan patente y grosera que pueda ser apreciada por cualquiera, no bastando la
mera ilegalidad producto de una interpretación errónea, equivocada o
discutible, como tantas veces ocurre en derecho (Tribunal supremo 3 y 23 de
abril de 1997), habiendo mantenido la jurisprudencia que tal actuación
administrativa puede venir referida en la absoluta falta de competencia del
inculpado, en la inobservancia de las más elementales normas de procedimiento o
en el propio contenido-sustancial de la resolución, de modo que ésta implique
un torcimiento del Derecho (Tribunal Supremo 20 de abril de 1995).
C) Que la resolución
se dicta a sabiendas de su injusticia, esto es con clara conciencia de la
arbitrariedad o ilegalidad de la resolución; elemento culpabilístico que no es
suficiente con que sea deducido de consideraciones más o menos fundadas sino
que se evidencie como elemento subjetivo del tipo más allá de toda duda
razonable (Tribunal supremo 10 de julio de 1995). En sentido coincidente de
destacar esa orientación restrictiva ya referida, la sentencia de 8 de abril de
1998 exige que la resolución injusta conlleve un plus de antijuricidad
consistente en desbordar de modo flagrante, evidente y clamoroso la legalidad,
con aptitud para producir una lesión apreciable de intereses sociales y cuya
motivación no puede responder más que a un propósito decidido y malévolo de
torcimiento de derecho; criterios respecto de la ilegalidad que comparte la
sentencia de 23 de mayo de 1998, poniendo de manifiesto la sentencia de 10 de junio
de 1998 que el principio de intervención mínima o última ratio que caracteriza
al Derecho Penal exige, además, que el órgano administrativo, en la decisión o
conducción de un asunto (aspecto sustantivo o procesal) se desvíe o incumpla la
norma legal, con perjuicio efectivo o potencial para los intereses del
ciudadano o de la causa pública. A su vez la jurisprudencia había ya destacado
en diversas resoluciones, de las que puede ser claro ejemplo la de 27-5-94, que
se deja de lado "la mera ilegalidad producto de una mera errónea
interpretación, equivocada o discutible, que en tantas ocasiones ocurre en el
modo jurídico. Resumiendo, cabría señalar que para originarse un el delito de
que tratamos es preciso que una autoridad o funcionario dicte una resolución
que conlleve una injusticia clara, manifiesta, nacida de una ilegalidad
evidente, patente, flagrante, clamorosa, y sea dictada con pleno conocimiento
de la ilegalidad de la actuación y exclusión de toda idea de error,
equivocación o discutible interpretación, resultado fruto del capricho y
arbitrariedad de su autor, y susceptible causar un perjuicio real o potencial a
la causa pública o a los intereses de los ciudadanos.
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