No cabe la transformación automática de una relación de servicio temporal de un interino de la administración en una relación de servicio permanente con la administración.

 

La sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Sevilla), sec. 1ª, de 23 de octubre de 2024, nº 1025/2024, rec. 604/2023, confirma la denegación de la condición de trabajadora fija discontinua a tiempo parcial a una interina, pues la doctrina del TS que impide apreciar, en cualquier caso, la transformación automática de una relación de servicio temporal en una relación de servicio permanente, pero articula un régimen de ampliación del alcance de la protección de los empleados públicos temporales, acorde con la anterior jurisprudencia, así como la del TJUE.

No ha existido una renovación de sucesivos nombramientos de duración determinada, para cubrir necesidades permanentes, en fraude de ley, sino un nombramiento justificado por razones objetivas con cargo a un programa y previsto en el art 10.1 del Estatuto Básico.

La naturaleza jurídica de la relación con la Administración era de carácter temporal de derecho público no laboral con los derechos y deberes inherentes a dicha condición, entre los que no se encuentra obtener un nombramiento definitivo como laboral para mantenerse indefinidamente en el puesto ocupado. 

Porque el acceso a la condición de funcionario de carrera o de personal laboral fijo sólo es posible a raíz de la superación de un proceso selectivo que garantice los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad.

A) Antecedentes.

Siendo objeto del Recurso Contencioso-administrativo promovido por la actora, la conformidad a derecho de la desestimación presunta por el Ayuntamiento de Cádiz de su solicitud instando la nulidad de su nombramiento como funcionaria interina efectuado el 4 y 9 de febrero de 2022, instando se declare su condición de trabajadora fija discontinua a tiempo parcial de 6 horas semanales, adscrita a los programas de animación socio-cultural de mayores, con la categoría profesional de Monitora de Estilismo y Corte y Confección, equivalente a Técnico Medio Base, antigüedad desde el 3 de octubre de 2004 y se reconozca que esta relación laboral se rige por el Estatuto de los Trabajadores, normativa laboral vigente y Convenio Colectivo publicado en el BOP de Cádiz de 18 de junio de 2008.

El pronunciamiento de la instancia después de relatar que ha quedado probado de la documental aportada a los autos que la recurrente, desde 2004 a 2020 conforme al Informe de Vida Laboral aportado, ha venido manteniendo una relación con el Ayuntamiento de Cádiz, al parecer los primeros años como personal laboral, y desde 2008 como funcionaria interina por programa, siendo que el último nombramiento se produce con los Decretos de 4 de febrero de 2022 y 8 de febrero de 2022 como Monitora de Estilismo, dentro de un programa temporal de febrero a 31 de julio de 2022 de "envejecimiento activo", actividad que se inserta dentro del área de servicios sociales, y que no tiene carácter estructural. Considera que aunque las funciones para las que fue nombrada la recurrente pudieran haber dado lugar a un contrato laboral, su nombramiento como funcionaria interina no se considera que incurriera en nulidad, pues no solo no se ha probado que se hubiera dado ninguno de los supuestos del citado artículo 47.1 de la Ley de Procedimiento 39/2015, sino que tampoco se ha acreditado que efectivamente exista la situación de abuso que alega la recurrente, y que proviene de la aplicación directa de la Directiva 1999/70/CE, relativa al Acuerdo Marco de las CES, la UNICE y el CEEP sobre trabajo de duración determinada, cuya cláusula 5.1 bajo el epígrafe "Medidas destinadas a evitar la utilización abusiva", y que llevó a la aprobación de la Ley 15/2014, de 16 de septiembre, de racionalización del Sector Público y otras medidas de reforma administrativa, introduciendo la limitación de los 3 años, ampliables por uno más, para los nombramientos ligados a programas, posteriormente incorporada al EBEP y a la Ley 20/2021, de 28 de diciembre, de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo público, y antes del Real Decreto-Ley 14/2021, que ha venido a crear un régimen transitorio, mediante procesos de estabilización del personal temporal , ya sea funcionario o laboral.

Abuso que hubiera exigido acreditar desde cuándo se ha procedido a llevar a cabo nombramientos como funcionaria interina y que efectivamente siempre se trataba del mismo programa y se ejercían las mismas funciones, así como el carácter estructural de las mismas, y cuyo efecto en ningún caso hubiera sido considerar que estamos ante una relación laboral, sino en su caso, la obligación de incorporar, previa creación de la vacante, al proceso de estabilización.

B) Si el funcionario interino del programa temporal no ocupaba una plaza vacante y su nombramiento, acto consentido y firme, ya pre ordenaba el cese en una fecha concreta y determinada, su contrato es conforme a derecho.

Por lo que hace al fondo de la controversia, se trata de una cuestión resuelta por esta Sala y Sección en distintas sentencias, de las cuales citamos la de fecha 19 de julio de 2023, dictada en el recurso de apelación 829/2022, en que también se analiza el nombramiento del recurrente como personal interino, constando firmados anteriores contratos laborales adscritos a diversos programas que eran financiados por la Diputación Córdoba y que se producían a la par de la financiación de los programas a los que estaba adscrito el recurrente.

En la referida Sentencia de 19 de julio de 2023, la Sala se refiere a asuntos similares al enjuiciado y en concreto desde la sentencia de 4/7/2016 recurso nº 13/15 resuelve que:

"En efecto, el nombramiento según la resolución se efectúa conforme al programa de carácter temporal. Se trata de un concepto jurídico indeterminado y aunque el precepto no fija la duración ni su alcance, ni las medidas de control sobre los mismos, es lógico que dicho programa no puede responder a actividades habituales de la Administración, sino, como ocurre en el presente caso y una actividad competencia de la Junta de Andalucía que en virtud del Decreto se delega en los Municipios pero financiadas por aquella de ahí que el programa no sea indefinido sino temporal por el ejercicio correspondiente, y que son los Acuerdos anuales de financiación los que permiten la contratación especifica del personal de refuerzo para cumplir lo dispuesto en el Decreto autonómico, de ahí que la finalización del nombramiento coincida con la finalización del programa para el ejercicio del 2013, lo que determina que el recurso de apelación del ayuntamiento deba ser estimado, porque sin perjuicio de nuevos nombramientos para años posteriores al impugnado contiene una duración temporal conforme al art. 10,1 c del EBEP (RCL 2015, 1695, 1838) porque, insistimos, la causa del nombramiento es el Acuerdo anual de financiación que permite la contratación especifica con una duración determinada, por lo que finalizado el programa anual, finalizan las tareas correspondientes (......)" Y destaca la sentencia que en ningún momento en el expediente o en los autos se impugna o se indica "la falsedad, inexistencia o desviación" (ni existe documentación alguna en el expediente ni en los autos que así lo refleje) de las contrataciones de los equipos que integran esos programas (trabajadores sociales, psicólogos y del trabajo de auxiliar administrativo de la recurrente), de la urgencia y necesidad de sus nombramientos y prorrogas, así como no se desvirtúa la realidad de la ampliación de presupuesto y desembolso tanto por la Junta de Andalucía como por el Ayuntamiento que se constata en el expediente, unido al informe de intervención favorable, que tampoco son impugnados. Y concluye en este particular la sentencia que "Con esta exposición, en ningún momento puede llegar a dictarse una sentencia en el que se acoja la argumentación de la parte sobre "fraude o abuso" al fin y al cabo de las contrataciones por inexistencia de programas."

Al hilo de la doctrina expuesta y visto que el funcionario interino del programa temporal no ocupaba una plaza vacante y que su nombramiento, acto consentido y firme, ya pre ordenaba el cese en una fecha concreta y determinada, concluimos con el juez que el recurso debe ser desestimado."

C) No cabe la transformación de la relación temporal abusiva en una relación fija o equiparable a la de personal laboral fijo.

También en cuanto a la pretensión de transformación de la relación temporal abusiva en una relación fija o equiparable a la de personal laboral fijo esta Sala ha resuelto dicha cuestión en sentido desestimatorio en numerosos recursos de apelación siguiendo la Doctrina del Tribunal Supremo en interpretación de la del Tribunal Europeo, Así es, venimos declarando, por todas, en sentencia de 30 de noviembre de 2021 (RJ 2021, 5496) (recurso de casación nº 6302/2018) y muchas posteriores, entre ellas la de 21 de enero de 2023 que el citado Acuerdo Marco contempla tres tipos de acciones o, más exactamente, tres tipos de objetivos a alcanzar: un principio de no discriminación entre trabajadores fijos y trabajadores no fijos (cláusula 4), la adopción de medidas tendentes a evitar la utilización abusiva del trabajo de duración determinada (cláusula 5) y la facilitación de información, oportunidades y consulta (cláusulas 6 y 7). Lo relativo a la utilización abusiva de las relaciones de servicio de duración determinada o no fijas se halla, como acaba de verse, en la cláusula 5 del Acuerdo Marco. Pues bien, ya la cláusula 1 establece que el objeto del Acuerdo Marco es "establecer un marco para evitar los abusos derivados de la utilización de sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada", y la cláusula 5, por su parte, establece como finalidad "prevenir los abusos como consecuencia de la utilización sucesiva de contratos o relaciones laborales de duración determinada"; y para lograr esta finalidad exige que los Estados miembros adopten una o varias medidas (razones objetivas que justifiquen la renovación de la relación laboral de duración determinada, duración máxima total esas relaciones sucesivas, número posible de sucesivas renovaciones). También contempla la posibilidad de que, en lugar de las mencionadas, los Estados miembros aprueben "medidas legales equivalentes". De la lectura de la cláusula 5 del Acuerdo Marco se infiere que este precepto tiene una finalidad predominantemente objetiva; es decir, busca que en el ordenamiento interno de cada Estado miembro haya normas que --previa consulta con los agentes sociales y "conforme a la legislación, los acuerdos colectivos y las prácticas nacionales"-- impidan o al menos dificulten la utilización injustificada y, en ese sentido, abusiva de las formas de trabajo de duración determinada.

Dicho de otra manera, la cláusula 5 del Acuerdo Marco, cosa distinta es la cláusula 4, no tiene como finalidad primaria otorgar derechos subjetivos a los individuos en concretas relaciones jurídicas. El Tribunal de Justicia de la Unión Europea, al tratar del abuso de la interinidad en el empleo público de naturaleza estatutaria, insiste en que lo crucial es que haya medidas que efectivamente resulten disuasorias.

En todo caso, en conexión con cuanto se acaba de exponer, debe subrayarse que la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea admite que las sanciones e indemnizaciones pueden ser una medida equivalente para alcanzar el efecto disuasorio contemplado en la cláusula 5 del Acuerdo Marco; pero en ningún momento ha dicho que sea una consecuencia necesaria e ineludible. Es una posibilidad para lograr la finalidad impuesta, no un medio obligatorio. Y ni que decir tiene, siempre en este contexto y teniendo en cuenta que los contornos del precedente que citamos, la expresada Sentencia de 30 de noviembre de 2021, que un deber de la Administración de indemnizar, pues en ese precedente se solicitaba indemnización, habría de tener alguna clase de cobertura en el ordenamiento interno del Estado miembro, dado que no surge de manera forzosa y directa del Acuerdo Marco. No es ocioso recordar aquí lo que dispone el apartado quinto de la cláusula 8 del Acuerdo Marco: "La prevención y la resolución de los litigios y quejas que origine la aplicación del presente Acuerdo se resolverán de conformidad con la legislación, los convenios colectivos y las prácticas nacionales".

Debemos insistir, además, que en la mentada sentencia de 30 de noviembre de 2021 y en muchas otras posteriores, ya advertimos que lo razonado en la misma no significaba que quien habiéndose hallado en una situación de interinidad objetivamente abusiva no pueda, por las vías ordinarias de la responsabilidad patrimonial de la Administración, reclamar una indemnización por los daños y perjuicios que aquel hecho le haya producido, pues así lo habíamos declarado en nuestras sentencias de 26 de septiembre de 2018 y así lo reiteramos ahora.

También señalamos entonces que quien se ha hallado en una situación de interinidad objetivamente abusiva tiene derecho a la subsistencia de la relación de empleo, con los correspondientes derechos profesionales y económicos, hasta que la Administración cumpla debidamente lo dispuesto por el art. 10.1 del Estatuto Básico del Empleado Público (RCL 2015, 1695, 1838). Éstas -no otras- son las consecuencias actualmente contempladas en el ordenamiento español para la utilización abusiva de figuras de empleo público de duración determinada de manera. A tenor de nuestra jurisprudencia, por tanto, no hay un derecho, que además opere de forma automática, permitiendo al funcionario interino mantenerse indefinidamente en la función pública, cuando la Administración en un intento, precisamente, de reducir la temporalidad en el empleo público para evitar el abuso que podría comportar su duración, aplica el TREBEP...".

D) No ha existido una renovación de sucesivos nombramientos de duración determinada, para cubrir necesidades permanentes, en fraude de ley, sino un nombramiento justificado por razones objetivas con cargo a un programa y previsto en el art 10.1 del Estatuto Básico.

1º) No puede entenderse vulnerada la Directiva 1.999/70 y Acuerdo Marco, así como las sentencias del T.J.U.E. que la interpretan, por cuanto como adecuadamente se indica en la sentencia impugnada, no ha existido una renovación de sucesivos nombramientos de duración determinada, para cubrir necesidades permanentes, en fraude de ley, sino un nombramiento justificado por razones objetivas con cargo a un programa y previsto en el art 10.1 del Estatuto Básico.

En definitiva, la naturaleza jurídica de su relación con la Administración era de carácter temporal de derecho público no laboral con los derechos y deberes inherentes a dicha condición, entre los que no se encuentra obtener un nombramiento definitivo como laboral para mantenerse indefinidamente en el puesto ocupado. Precisamente la incidencia que la Directiva 1999/70 CE (LCEur 1999, 1692) del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada, ha tenido y tiene en el ordenamiento jurídico español y, por tanto, en la evolución de la jurisprudencia y de nuestro Derecho, se excluye la posibilidad en nuestra Administración de la transformación automática de una relación de servicio temporal en una relación de servicio permanente. Se dice así en su preámbulo de la Ley 20/21 (RCL 2021, 2446) que no estaba en vigor a fecha de la convocatoria de la Bolsa que "Esta opción está excluida categóricamente en el Derecho español, ya que el acceso a la condición de funcionario de carrera o de personal laboral fijo sólo es posible a raíz de la superación de un proceso selectivo que garantice los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad. (...)". Y, añade que "En síntesis, la doctrina que ha fijado el TJUE en esta materia dispone que las autoridades españolas tienen que instaurar medidas efectivas que disuadan y, en su caso, sancionen de forma clara el abuso de la temporalidad; y que las diferencias en el régimen jurídico del personal temporal y del fijo deben basarse únicamente en razones objetivas que puedan demostrar la necesidad de estas diferencias para lograr su fin. (...)". Por lo demás, destacan en su regulación los siguientes extremos que se resumen en el Preámbulo en los siguiente términos: "(...) Así, se prevé que la finalización de la relación de interinidad del personal funcionario interino se producirá, además de por las causas genéricas previstas en el artículo 63 del texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público (RCL 2015, 1695, 1838) , que regula las causas de la pérdida de la condición de funcionario de carrera, por las que se explicitan en el artículo 10, sin que ninguna de ellas genere derecho a compensación económica de ningún tipo.

En cuarto lugar, se endurecen las previsiones legales en cuanto a la duración máxima del nombramiento del personal interino por vacante, como medida preventiva para evitar un uso abusivo de esta figura para ejercer funciones de carácter permanente o estructural. De este modo, las plazas vacantes desempeñadas por personal funcionario interino deberán necesariamente ser objeto de cobertura mediante cualquiera de los mecanismos de provisión o movilidad previstos en la normativa de cada Administración Pública, priorizando la cobertura reglada por personal funcionario de carrera.

De no cumplirse lo anterior, transcurridos tres años desde el nombramiento se producirá el cese del personal funcionario interino y la vacante sólo podrá ser ocupada por personal funcionario de carrera, salvo que el correspondiente proceso selectivo quede desierto, en cuyo caso se podrá efectuar otro nombramiento de personal funcionario interino.

Excepcionalmente, el personal funcionario interino podrá permanecer en la plaza que ocupe temporalmente, siempre que se haya publicado la correspondiente convocatoria dentro del plazo de los tres años a contar desde la fecha del nombramiento del funcionario interino. En este supuesto podrá permanecer hasta la resolución de la convocatoria, sin que su cese dé lugar a compensación económica.

En quinto lugar, se determina que al personal funcionario interino le será aplicable el régimen general del personal funcionario de carrera en cuanto sea adecuado a la naturaleza de su condición temporal y al carácter extraordinario y urgente de su nombramiento, salvo aquellos derechos inherentes a la condición de funcionario de carrera. (...)".

Abunda en definitiva esta norma en las razones recogidas previamente en la doctrina del nuestro Tribunal Supremo, que impide apreciar, en cualquier caso, la transformación automática de una relación de servicio temporal en una relación de servicio permanente, pero articula un régimen de ampliación del alcance de la protección de los empleados públicos temporales, acorde con la anterior jurisprudencia, así como la del TJUE. En idéntico sentido la sentencia del Tribunal Supremo de 3 de diciembre de 2021 recaída en el Recurso de Casación Nº 4849 que sienta doctrina jurisprudencial a este respecto".

2º) Quiere ello decir que concurre causa de cese prevista tanto en el nombramiento como en el artículo 10, al finalizar el programa temporal que fue la causa de su nombramiento, pues desde el momento que dependen de la aprobación anual de un programa de financiación, una vez que finaliza y ello coincide con el ejercicio presupuestario, desaparece la causa del nombramiento. Así, el programa se enmarca dentro de las actuaciones del Convenio de Cooperación suscrito entre el Ayuntamiento de Cádiz y la Consejería de Asuntos Sociales de la Junta de Andalucía, financiado por la Junta con carácter anual a través de la correspondiente Orden. Consideramos por tanto que el cese se ajusta a derecho al desaparecer la causa por la que fue nombrada y finalizar el programa temporal. No debemos olvidar la provisionalidad y transitoriedad de los funcionarios interinos, de ahí que el artículo 10.3 indique que cesarán cuando finalice la causa que dio lugar al nombramiento y en la modalidad que fue nombrada la actora (no en plaza vacante o en sustitución) para un programa temporal que, supeditado a la aprobación anual de financiación, no puede extenderse más allá que el período que cubre el crédito para la contratación específica del refuerzo. Por lo que acreditado en el expediente y en los autos dicha circunstancia la causa y motivación del nombramiento y cese se ajusta al ordenamiento jurídico. Y ello al margen del proceso de estabilización de empleo seguido por el Ayuntamiento para dar cumplimiento al Real Decreto Ley 14/2021, que incluye quince plazas de trabajadores sociales y el resultado del mismo.

E) El Real Decreto-ley 14/2021, de 6 de julio y (la posterior Ley 20/21 de 28 de diciembre), de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo público.

Con independencia de su aplicación efectiva al presente supuesto, con arreglo a su disposición transitoria segunda, no está de más traer a colación que recientemente ha sido aprobado por el Gobierno de la Nación el Real Decreto-ley 14/2021, de 6 de julio y (la posterior Ley 20/21 de 28 de diciembre), de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo público, que se motiva precisamente en la incidencia que la Directiva 1999/70 CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada, ha tenido y tiene en el ordenamiento jurídico español y, por tanto, en la evolución de la jurisprudencia; y, que a tenor de esta última y de nuestro Derecho, se excluye la posibilidad en nuestra Administración de la transformación automática de una relación de servicio temporal en una relación de servicio permanente. 

Se dice así en su preámbulo que "Esta opción está excluida categóricamente en el Derecho español, ya que el acceso a la condición de funcionario de carrera o de personal laboral fijo sólo es posible a raíz de la superación de un proceso selectivo que garantice los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad. (...)". 

Y, añade que "En síntesis, la doctrina que ha fijado el TJUE en esta materia dispone que las autoridades españolas tienen que instaurar medidas efectivas que disuadan y, en su caso, sancionen de forma clara el abuso de la temporalidad; y que las diferencias en el régimen jurídico del personal temporal y del fijo deben basarse únicamente en razones objetivas que puedan demostrar la necesidad de estas diferencias para lograr su fin. (...)". Por lo demás, destacan en su regulación los siguientes extremos que se resumen en el Preámbulo en los siguiente términos: "(...) Así, se prevé que la finalización de la relación de interinidad del personal funcionario interino se producirá, además de por las causas genéricas previstas en el artículo 63 del texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, que regula las causas de la pérdida de la condición de funcionario de carrera, por las que se explicitan en el artículo 10, sin que ninguna de ellas genere derecho a compensación económica de ningún tipo.

En cuarto lugar, se endurecen las previsiones legales en cuanto a la duración máxima del nombramiento del personal interino por vacante, como medida preventiva para evitar un uso abusivo de esta figura para ejercer funciones de carácter permanente o estructural. De este modo, las plazas vacantes desempeñadas por personal funcionario interino deberán necesariamente ser objeto de cobertura mediante cualquiera de los mecanismos de provisión o movilidad previstos en la normativa de cada Administración Pública, priorizando la cobertura reglada por personal funcionario de carrera.

De no cumplirse lo anterior, transcurridos tres años desde el nombramiento se producirá el cese del personal funcionario interino y la vacante sólo podrá ser ocupada por personal funcionario de carrera, salvo que el correspondiente proceso selectivo quede desierto, en cuyo caso se podrá efectuar otro nombramiento de personal funcionario interino.

Excepcionalmente, el personal funcionario interino podrá permanecer en la plaza que ocupe temporalmente, siempre que se haya publicado la correspondiente convocatoria dentro del plazo de los tres años a contar desde la fecha del nombramiento del funcionario interino. En este supuesto podrá permanecer hasta la resolución de la convocatoria, sin que su cese dé lugar a compensación económica.

En quinto lugar, se determina que al personal funcionario interino le será aplicable el régimen general del personal funcionario de carrera en cuanto sea adecuado a la naturaleza de su condición temporal y al carácter extraordinario y urgente de su nombramiento, salvo aquellos derechos inherentes a la condición de funcionario de carrera. (...)".

Abunda en definitiva esta norma en las razones recogidas previamente en la doctrina del nuestro Tribunal Supremo, que impide apreciar, en cualquier caso, la transformación automática de una relación de servicio temporal en una relación de servicio permanente, pero articula un régimen de ampliación del alcance de la protección de los empleados públicos temporales, acorde con la anterior jurisprudencia, así como la del TJUE. En idéntico sentido la sentencia del Tribunal Supremo de 3 de diciembre de 2021 recaída en el Recurso de Casación Nº 4849 que sienta doctrina jurisprudencial a este respecto".

Por lo tanto y a tenor de todos los razonamientos expuestos, que resultan plenamente aplicables, es procedente desestimar el recurso de la Sra Alejandra y por tanto sin necesidad de entrar a analizar la adhesión del Ayuntamiento sobre la causa de inadmisibilidad.

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En ningún caso podrán formar parte de las Mesas de contratación ni emitir informes de valoración de las ofertas los cargos públicos representativos ni el personal eventual pero si pueden los letrados externos.

La sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, sec. 5ª, de3 19 de noviembre de 2024, nº 657/2024, rec. 123/2024, declara que, el hecho de que la Mesa de contratación se asesore de un letrado externo no incumple la prohibición de formar parte de las Mesas de contratación del personal que haya participado en la redacción de la documentación técnica del contrato, ya que ni el mismo elaboró la documentación técnica de la obra ni formó parte de la Mesa de contratación.

Entre la documentación técnica no incluye los informes jurídicos o el informe de necesidad del expediente de contratación.

A) Los miembros de las Mesas de Contratación de los contratos del sector público.

1º) Regulación legal.

El artículo 326.3 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014.dispone:

"3. La mesa estará constituida por un Presidente, los vocales que se determinen reglamentariamente, y un Secretario.

La composición de la mesa se publicará en el perfil de contratante del órgano de contratación correspondiente.

4. Los miembros de la mesa serán nombrados por el órgano de contratación.

5. El Secretario deberá ser designado entre funcionarios o, en su defecto, otro tipo de personal dependiente del órgano de contratación, y entre los vocales deberán figurar necesariamente un funcionario de entre quienes tengan atribuido legal o reglamentariamente el asesoramiento jurídico del órgano de contratación y un interventor, o, a falta de éstos, una persona al servicio del órgano de contratación que tenga atribuidas las funciones correspondientes a su asesoramiento jurídico, y otra que tenga atribuidas las relativas a su control económico-presupuestario.

Por resolución del titular de la Intervención General correspondiente podrá acordarse los supuestos en que, en sustitución del Interventor, podrán formar parte de las mesas de contratación funcionarios del citado Centro específicamente habilitados para ello. En ningún caso podrán formar parte de las Mesas de contratación ni emitir informes de valoración de las ofertas los cargos públicos representativos ni el personal eventual. Podrá formar parte de la Mesa personal funcionario interino únicamente cuando no existan funcionarios de carrera suficientemente cualificados y así se acredite en el expediente. Tampoco podrá formar parte de las Mesas de contratación el personal que haya participado en la redacción de la documentación técnica del contrato de que se trate, salvo en los supuestos a que se refiere la Disposición adicional segunda.

Las Mesas de contratación podrán, asimismo, solicitar el asesoramiento de técnicos o expertos independientes con conocimientos acreditados en las materias relacionadas con el objeto del contrato. Dicha asistencia será autorizada por el órgano de contratación y deberá ser reflejada expresamente en el expediente, con referencia a las identidades de los técnicos o expertos asistentes, su formación y su experiencia profesional".

2º) La disposición adicional segunda punto 7 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014, dispone:

"7. La Mesa de contratación estará presidida por un miembro de la Corporación o un funcionario de la misma, y formarán parte de ella, como vocales, el Secretario o, en su caso, el titular del órgano que tenga atribuida la función de asesoramiento jurídico, y el Interventor, o, en su caso, el titular del órgano que tenga atribuidas la función de control económico-presupuestario, así como aquellos otros que se designen por el órgano de contratación entre el personal funcionario de carrera o personal laboral al servicio de la Corporación, o miembros electos de la misma, sin que su número, en total, sea inferior a tres. Los miembros electos que, en su caso, formen parte de la Mesa de contratación no podrán suponer más de un tercio del total de miembros de la misma. Actuará como Secretario un funcionario de la Corporación.

En las Entidades locales municipales, mancomunidades y consorcios locales, podrán integrarse en la Mesa personal al servicio de las correspondientes Diputaciones Provinciales o Comunidades Autónomas uniprovinciales.

En ningún caso podrá formar parte de las Mesas de contratación ni emitir informes de valoración de las ofertas, personal eventual. Podrá formar parte de la Mesa personal funcionario interino únicamente cuando no existan funcionarios de carrera suficientemente cualificados y así se acredite en el expediente.

La composición de la Mesa se publicará en el perfil de contratante del órgano de contratación correspondiente. Se podrán constituir Mesas de Contratación permanentes".

B) Las mesas de contratación.

En relación con las mesas de contratación señalar que tienen naturaleza de órganos colegiados independientes, integrados por personas con cualificación técnica y sin relación jerárquica con el órgano de contratación, con el fin de garantizar su objetividad e imparcialidad. Carecen de facultades decisorias. Es el órgano contratante, quien decide y adjudica.

El Tribunal Supremo destaca su importancia en las STS de 4 de diciembre de 2013 (casación 1649/2010) y STS de 20 de abril de 2016 (casación 766/2014): 

"1) La pertinencia de resaltar que la Mesa de Contratación es un órgano compuesto por personas que, al formar parte de la Administración, ofrecen unas garantías de objetividad e imparcialidad que no concurren en una entidad privada; unas garantías, además, que se ven reforzada por la posibilidad que tiene cualquier interesado de recusar a los miembros de ese órgano técnico en caso de apreciar dudas sobre su objetividad e imparcialidad;

2) La Mesa puede ciertamente servirse de un asesoramiento técnico, pero debe consignar su propio juicio sobre cada uno de los criterios que según la ley o la convocatoria deban determinar la adjudicación y, más particularmente, debe expresar, las concretas razones que le llevan a considerar que tales criterios se individualizan o concurren en mayor medida en las ofertas que finalmente incluya en la propuesta de adjudicación que eleve al órgano de contratación".

II.- La Cláusula 16 del PCAP dispone: "La Mesa de contratación se considerará válidamente constituida si lo está por el Presidente, el Secretario, un funcionario de entre quienes tengan atribuido legal o reglamentariamente el asesoramiento jurídico del órgano de contratación y un funcionario. La composición de la Mesa se publicará en el perfil de contratante; o bien directamente en el Apartado 15 del Cuadro de Características del Contrato".

Dicho apartado establece:

"La Mesa de contratación estará presidida por un miembro de la Corporación o un funcionario de la misma, y formarán parte de ella, como vocales, el Secretario o, en su caso, el titular del órgano que tenga atribuida la función de asesoramiento jurídico, y el Interventor, o, en su caso, el titular del órgano que tenga atribuidas la función de control económico-presupuestario, así como aquellos otros que se designen por el órgano de contratación entre el personal funcionario de carrera o personal laboral al servicio de la Corporación, o miembros electos de la misma, sin que su número, en total, sea inferior a tres. Los miembros electos que, en su caso, formen parte de la Mesa de contratación no podrán suponer más de un tercio del total de miembros de la misma.

Actuará como Secretario un funcionario de la Corporación".

C) Hechos.

En fecha 15 de febrero de 2022 se publicó en la Plataforma de Contratación del Sector Público anuncio sobre la composición de la Mesa de Contratación:

En fecha 21 de febrero de 2022 se reunió la Mesa de contratación procediéndose a la apertura de los sobres del único licitador que presentó oferta (Víctor Tormo, SL); se valoró la documentación y se propuso a la empresa Víctor Tormo, SL como adjudicataria, requiriendo que presentara la documentación necesaria para la adjudicación y constituir la garantía definitiva del contrato.

En fecha 3 de marzo de 2022 se reunió nuevamente la Mesa de contratación con el mismo objeto que la anterior reunión.

En fecha 9 de marzo de 2022 Víctor Tormo, SL retiró la oferta.

El informe emitido por la secretaria del ayuntamiento expone que:

"La participación de Esteban en las Mesas de contratación como asesor externo cumple lo previsto en la normativa, por haberse autorizado su participación en la misma de hecho, aunque se olvidara reflejar expresamente dicha autorización en el expediente, su formación y su experiencia profesional. Tampoco la participación de Esteban como asesor externo incumple la prohibición de formar parte de las Mesas de contratación del personal que haya participado en la redacción de la documentación técnica del contrato, ya que ni el mismo elaboró la documentación técnica de la obra (el proyecto técnico fue elaborado por Rubén Muedra Estudio de Arquitectura, SL) ni formó parte de la Mesa de contratación. Esteban asistió a las sesiones de la Mesa de contratación como asesor externo, sin formar parte de la Mesa de contratación (cuya composición es la publicada en el perfil del contratante).

La intervención de asesoramiento del letrado (cuyo informe no es vinculante) no infringe la normativa invocada. No intervino en la elaboración de la documentación técnica del expediente (PPT, PCAP, o proyecto) entendida como documentación que define como debe realizarse la prestación y define sus calidades y sus condiciones sociales y ambientales, de conformidad con los requisitos que para cada contrato establece la Ley.

La finalidad de la norma es excluir de un órgano relevante en la valoración de las ofertas a aquellos que hayan redactado el pliego de prescripciones técnicas u otros documentos técnicos del contrato. No puede, sin embargo, incluirse entre estos documentos técnicos los informes jurídicos o el informe de necesidad del expediente de contratación.

La mesa, es un órgano de asistencia al órgano de contratación. Su composición refleja la necesidad de que del mismo formen parte personas capacitadas en diferentes aspectos relacionados con el contrato, jurídico, económico y presupuestario y técnico. No existe inconveniente en la solicitud del asesoramiento siempre que disponga de los conocimientos necesarios para ello. La mesa es un órgano colegiado cuya decisión se tomará por mayoría de votos y que no está necesariamente vinculada por el contenido del informe/asesoramiento solicitado con carácter auxiliar. Por esa razón, siempre que quien emita el informe actúe con la debida independencia e imparcialidad (no se acredita que no haya ocurrido) y siempre que la mesa pueda actuar de facto con la debida independencia de criterio a la hora de ejercer su función de valoración de las proposiciones, la actuación puede calificarse como correcta.

Tampoco concurre en él causa de abstención o recusación.

En relación con la afirmación realizada obiter dicta y respecto a la cual se plantea la necesidad de haber instado el cauce del art 33 LJCA debe rechazarse el motivo de impugnación recordando la abundante jurisprudencia del TS en relación con las afirmaciones obiter dicta : "(...) el recurso de casación no puede dirigirse frente a argumentaciones de la Sentencia recurrida que constituyen "obiter dicta" pero no la "ratio decidendi" de la sentencia, pues aquéllas resultan irrelevantes a la hora de fundamentar el recurso de casación (entre otras, Auto del Supremo de 9 de febrero de 2012 (rec. 3076/2011), STS de 21 de julio de 2003 - rec. 4597/1999 -, STS de 28 de septiembre de 2004 - rec. 4743/2002 -, STS de 15 de febrero de 2005 - rec. 7168/2001 -, y STS de 14 de marzo de 2005 - rec. 3147/2000).

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Las diferencias entre los delitos de apropiación indebida y estafa.

 

Las diferencias entre los delitos de apropiación indebida y estafa.

Señala al respecto la sentencia del Tribunal Supremo nº 266/2021 de 24 de marzo de 2021:

"Ambos delitos, estafa y apropiación indebida están castigados con la misma pena, y, además, el subtipo cualificado objeto de acusación es objeto de remisión tanto por la estafa como por la apropiación indebida.

l.- Aunque estamos ante dos preceptos penales distintos son de una naturaleza similar.

ll. - Estafa y apropiación indebida tienen como elemento común la quiebra de la lealtad en las relaciones económicas.

III.- En la estafa la quiebra es anterior al acto de disposición efectuado por la víctima y causante del mismo: Es el engaño antecedente, bastante y causante.

IV.-En el delito de apropiación indebida la quiebra de la lealtad es posterior al acto de disposición efectuado por el perjudicado, que actúa libre, espontáneamente y sin engaño, y sólo después, el receptor del dinero, no le da el destino a cuyo fin se efectuó el acto de disposición.

Y sigue exponiendo muy gráficamente las diferencias entre ambos tipos cuya heterogeneidad no se cuestiona:

"Respecto a las diferencias entre la apropiación indebida, y la estafa fijada por el Tribunal ya lo reflejamos en la sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo nº 375/2020 de 8 de julio de 2020, Rec. 4186/2018, antes citada, donde hicimos un repaso comparativo entre ambos delitos, exponiendo lo siguiente para reflejar de forma sistemática las diferencias entre uno y otro tipo penal, a saber:

"Además de las diferencias entre la estafa y la apropiación indebida que hemos reseñado la doctrina penal apunta de forma gráfica que:

1.- En la estafa se abre la mano y se engaña al otro para que lo deposite en ella,

2.- En la apropiación indebida se cierra la mano para incorporar al patrimonio propio lo que se encontraba allí correcta pero transitoriamente, pero para hacerlo suyo. Hay intención de apoderamiento definitivo.

Reflejamos, pues, una sistematización de sus diferencias esenciales entre ambos tipos penales.

1.- La quiebra de la lealtad.

a.- En la estafa la quiebra es anterior al acto de disposición efectuado por la víctima y causante del mismo: Es el engaño antecedente, bastante y causante.

b.- En el delito de apropiación indebida la quiebra de la lealtad es posterior al acto de disposición efectuado por el perjudicado, que actúa libre, espontáneamente y sin engaño, y sólo después, el receptor del dinero, no le da el destino a cuyo fin se efectuó el acto de disposición.

2.- El engaño es el elemento determinante.

a.- Se exige en la estafa engaño antecedente, bastante y causante.

b.- En el delito de apropiación indebida la quiebra de la lealtad es posterior al acto de disposición efectuado por el perjudicado, que actúa libre, espontáneamente y sin engaño, y sólo después, el receptor del dinero, no le da el destino a cuyo fin se efectuó el acto de disposición. Incluso el dolo subsequens anudado a la apropiación indebida lo lleva al art. 253 CP.

3.- El ataque patrimonial.

a.- En la estafa el ataque patrimonial se lleva a cabo mediante un engaño con el consiguiente desplazamiento en el patrimonio.

b.- En la apropiación indebida el desplazamiento no tiene su origen en aquel el engaño motor, sino en el abuso a la confianza ya depositada en el sujeto activo, lo que conlleva que éste recibe el dinero o cosa apropiada de forma legítima, trasmutando dicha posesión legítima en disposición ilegítima, abusando de aquella confianza.

4.- La forma de recibir el dinero. Con engaño o sin él. Los actos posteriores a la recepción.

a.- En la estafa se abre la mano y se engaña al otro para que lo deposite en ella.

b.- En la apropiación indebida se cierra la mano para incorporar al patrimonio propio lo que se encontraba allí correcta pero transitoriamente, pero para hacerlo suyo. Hay intención de apoderamiento definitivo.

5.- El dolo.

a.- En la estafa existe un dolo antecedente ab initio de llevar a cabo un engaño para conseguir el dinero. Es el dolus antecedens.

b.- En la apropiación indebida el dolo es de retener una vez ejecutado el acto que le permite el título de recepción del importe. El dolo conlleva incumplir la obligación de devolución del importe sin engaño antecedente, que es el propio de la estafa. En los apoderamientos notariales, si no hay ese engaño al suscribirlo será apropiación indebida si lo que hay es no devolución de las sumas percibidas para devolver en ejecución del acto llevado a cabo con el poder.

6.- La acción desplegada.

a.- En la estafa se utiliza engaño bastante para producir error en otro.

b.- En la apropiación indebida el engaño no integra la acción ilícita, sino el acto de apropiarse cuando hay obligación de devolver, pudiendo existir el abuso de confianza.

7.- La deslealtad.

El engaño de la estafa o el apropiarse para sí o tercero de la apropiación indebida son especies de deslealtad, infidelidad o fraude, pero no por ello pueden ser sinónimos entre sí. El momento temporal de su ejecución diferencia uno y otro delito."

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En el delito de apropiación indebida se sanciona el apoderamiento con carácter definitivo en perjuicio de su titular, en el delito de administración desleal se castiga el mero hecho de disposición abusiva de aquellos bienes en perjuicio de su titular.

 

La sentencia de la Audiencia Provincial de Orense, sec. 2ª, de 22 de noviembre de 2024, nº 237/2024, rec. 27/2024, declara que en el delito de apropiación indebida se sanciona el apoderamiento con carácter definitivo en perjuicio de su titular, en el delito de administración desleal se castiga el mero hecho de disposición abusiva de aquellos bienes en perjuicio de su titular.

Las diferencias entre los delitos de apropiación indebida y administración desleal.

Por lo que hace a la diferenciación entre apropiación indebida y administración desleal, ha de señalarse que lo decisivo es la naturaleza de la disposición de los bienes, mientras que en el primero se sanciona el apoderamiento con carácter definitivo en perjuicio de su titular, en el segundo se castiga el mero hecho de disposición abusiva de aquellos bienes en perjuicio de su titular.

Y en tal sentido señala la STS nº 560/2020, "en consecuencia en la reciente reforma legal operada por la LO 1/2015, el art 252 recoge el tipo de delito societario de administración desleal del art 295 derogado, extendiéndolo a todos los casos de administración desleal de patrimonios en perjuicio de su titular, cualquiera que sea el origen de las facultades administradoras, y la apropiación indebida los supuestos en los que el perjuicio ocasionado al patrimonio de la víctima consiste en la definitiva expropiación de sus bienes, incluido el dinero, conducta que antes se sancionaba en el art 252 y ahora en el art 253".

En similar sentido se pronuncia la STS nº 633/2020, de 24 de noviembre, que establece que: La forma más clara de diferenciar los tipos de administración desleal y de apropiación indebida radica en el apoderamiento: si éste existe, hay una apropiación indebida, en caso contrario, administración desleal, o si se quiere llamarlo así, fraudulenta".

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Para apreciar el delito de apropiación indebida de dinero se exige que se haya superado lo que se denomina el "punto sin retorno", es decir que se aprecie una voluntad definitiva de no entregarlo o devolverlo o la imposibilidad de entrega o devolución.

 

La sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, sec. 1ª, de 4 de diciembre de 2024, nº 1114/2024, rec. 3607/2022, declara que lo que exige la doctrina jurisprudencial para apreciar el delito de apropiación indebida de dinero es que se haya superado lo que se denomina el "punto sin retorno", es decir que se constate que se ha alcanzado un momento en que se aprecie una voluntad definitiva de no entregarlo o devolverlo o la imposibilidad de entrega o devolución.

La distracción, como modalidad típica a que se refería el delito de apropiación indebida en el artículo 252 CP (ahora en el 253), no se comete con la desviación orientada a un uso temporal o el ejercicio erróneo de las facultades conferidas, sino que precisaba la atribución al dinero de un destino distinto del obligado, con vocación de permanencia.

El tipo se realiza, aunque no se pruebe que el dinero ha quedado incorporado al patrimonio del administrador, únicamente con el perjuicio que sufre el patrimonio del administrado, como consecuencia de la gestión desleal de aquél que ha violado los deberes de fidelidad inherentes a su posición.

Es suficiente el dolo genérico que consiste en el convencimiento y consentimiento del perjuicio que se ocasiona.

El artículo 253 del Código Penal establece:

"1. Serán castigados con las penas del artículo 248 o, en su caso, del artículo 250, salvo que ya estuvieran castigados con una pena más grave en otro precepto de este Código, los que, en perjuicio de otro, se apropiaren para sí o para un tercero, de dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble, que hubieran recibido en depósito, comisión, o custodia, o que les hubieran sido confiados en virtud de cualquier otro título que produzca la obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido.

2. Si la cuantía de lo apropiado no excediere de 400 euros, se impondrá una pena de multa de uno a tres meses".

A) Antecedentes.

Contra la sentencia dictada por la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Alicante, nº 476/2021, de 30-6, en el Procedimiento Abreviado 133/15, que condenó a Javier como autor de un delito de apropiación indebida agravado por el aprovechamiento de las relaciones personales, con la concurrencia de la atenuante simple de dilaciones indebidas, a la pena de un año y seis meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 9 meses con cuota diaria de 6 € y pago de 1/3 parte de las costas, incluyendo las de la acusación particular. Así como indemnizar, tras el auto aclaratorio de 10-9-2021, a Tania, en cuanto madre del menor Luciano en la cantidad de 20.500 €, con el interés del art. 576 LEC, se interpone por Javier el presente recurso de casación al amparo de lo dispuesto en el art. 847 LECrim en la redacción anterior a la Ley 41/2015, de 5-10.

B) Delito de apropiación indebida de dinero.

1º) Respecto a la posibilidad de que el dinero pueda ser objeto de la tipicidad del delito de apropiación indebida, en sentencia del TS nº 203/2022, de 7-3, recordábamos como en el esquema normativo anterior a la fecha de los hechos, aparecía descrito en el artículo 252 CP que tipificaba la conducta de los que, en perjuicio de otros, se apropiaren o distrajeren dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial que hayan recibido en depósito, comisión o administración, o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido, cuando la cuantía de lo apropiado exceda de 400 euros. Y una consolidada jurisprudencia de esta Sala entendió, a partir de la distinción de los dos verbos nucleares que incorporaba el precepto, que el mismo proyectaba su tipificación sobre dos modalidades distintas de apropiación indebida: la clásica apropiación de cosas muebles ajenas que comete el poseedor legítimo que las incorpora a su patrimonio con ánimo de lucro, o niega haberlas recibido; y la distracción de dinero cuya disposición tiene el acusado a su alcance, pero que ha recibido con la obligación de darle un destino específico. (entre otras, SSTS 513/2007 de 19 de junio; 228/2012 de 28 de marzo; 664/2012 de 12 de julio; 370/2014 de 9 de mayo; 588 /2014 de 25 de julio; 761/2014 de 12 de noviembre; 894/2014 de 22 de diciembre; 41/2015 de 27 de enero o 125/2015 de 21 de mayo).

Cuando se trataba de dinero u otras cosas fungibles entendió esta Sala, en interpretación del precepto en su redacción anterior, que el delito de apropiación indebida requería que el autor ejecutara un acto de disposición sobre el objeto o el dinero recibidos que resultara ilegítimo en cuanto que excediera de las facultades conferidas por el título de recepción, dándole en su virtud un destino definitivo distinto del acordado, impuesto o autorizado; y que como consecuencia de ese acto se causare un perjuicio en el sujeto pasivo, lo cual ordinariamente supondrá una imposibilidad de recuperación en relación al fin al que iba destinado.

La distracción, como modalidad típica a que se refería el delito de apropiación indebida en el artículo 252 CP (ahora en el 253), no se cometía con la desviación orientada a un uso temporal o el ejercicio erróneo de las facultades conferidas, sino que precisaba la atribución al dinero de un destino distinto del obligado, con vocación de permanencia (entre otras STS nº 622/2013 de 9 de julio). Y como elementos de tipo subjetivo que el sujeto conociera que excedía sus atribuciones al actuar como lo hizo y que con ello suprimía las legítimas facultades del titular o destinatario sobre el dinero o la cosa entregada. En esta modalidad delictiva se configura como elemento específico la infracción del deber de lealtad que surge de la especial relación derivada de los títulos que habilitan la administración, y la actuación en perjuicio del patrimonio ajeno producido por la infidelidad. El tipo se realiza, aunque no se pruebe que el dinero ha quedado incorporado al patrimonio del administrador, únicamente con el perjuicio que sufre el patrimonio del administrado, como consecuencia de la gestión desleal de aquél que ha violado los deberes de fidelidad inherentes a su posición. Es suficiente el dolo genérico que consiste en el convencimiento y consentimiento del perjuicio que se ocasiona.

En una abundante doctrina jurisprudencial dictada desde la entrada en vigor de la reforma operada por la LO 1/2015, que condensa la STS 163/2016 de 2 de marzo, y otras posteriores como las SSTS 244/2016 de 30 de marzo, 332/2016 de 20 de abril, 683/2016 de 26 de julio; 29/2018 de 18 de enero; 129/2018 de 20 de marzo; 152 /2018 de 2 de abril; 346/2018 de 11 de julio, sigue manteniendo con efectos retroactivos la tipicidad de la apropiación indebida de dinero.

La STS nº 438/2019 de 2 de octubre realiza un minucioso estudio de la cuestión, que sintetiza la jurisprudencia sobre la materia, por lo que nos remitimos a su tenor literal. Señala la misma "en cuanto al dinero, por mucho que haya desaparecido la voz distracción del art. 253 CP actual, y por mucho que el Preámbulo de la LO. 1/2015 quiera desviar siempre su tipicidad a la administración desleal es evidente que sigue siendo posible la apropiación indebida de dinero.

En efecto esta Sala, SSTS 163/2016 de 2 marzo, 700/2016 de 9 septiembre, 962/2016 de 23 diciembre comprendía respecto del delito de apropiación indebida, el actual estado de la jurisprudencia a raíz de la reforma operada por LO. 1/2015 de 30.3 -que tendría efectos retroactivos en lo que favorezca al acusado-, al tiempo que rechaza aquellas opciones interpretativas que, no sólo se apartan del criterio jurisprudencial proclamado reiteradamente por esta Sala, sino que alentarían espacios de impunidad como consecuencia de un mal entendido criterio de subsunción. La transcripción literal de algunos de sus pasajes resulta más que conveniente. Allí puede leerse lo siguiente: "...desde otra perspectiva podría examinarse si la admisión a trámite del recurso puede fundamentarse en la modificación realizada en la regulación del delito de apropiación indebida por la LO 1/2015, y en su eventual aplicación retroactiva en beneficio del reo.

La exposición de motivos de la LO 1/2015, señala que "la reforma se aprovecha asimismo para delimitar con mayor claridad los tipos penales de administración desleal y apropiación indebida. Quien incorpora a su patrimonio, o de cualquier modo ejerce facultades dominicales sobre una cosa mueble que ha recibido con obligación de restituirla, comete un delito de apropiación indebida. Pero quien recibe como administrador facultades de disposición sobre dinero, valores u otras cosas genéricas fungibles, no viene obligado a devolver las mismas cosas recibidas, sino otro tanto de la misma calidad y especie; por ello, quien recibe de otro dinero o valores con facultades para administrarlos, y realiza actuaciones para las que no había sido autorizado, perjudicando de este modo el patrimonio administrado, comete un delito de administración desleal.

Esta nueva regulación de la administración desleal motiva a su vez la revisión de la regulación de la apropiación indebida y de los delitos de malversación.

Los delitos de apropiación indebida siguen regulados en una sección diferente, quedando ya fuera de su ámbito la administración desleal por distracción de dinero, que pasa a formar parte del tipo penal autónomo de la administración desleal, lo que hace necesaria una revisión de su regulación, que se aprovecha para simplificar la normativa anterior: se diferencia ahora con claridad según se trate de un supuesto de apropiación con quebrantamiento de la relación de confianza con el propietario de la cosa, supuesto que continúa estando castigado con la pena equivalente a la de la administración desleal y la estafa; o de supuestos de apropiación de cosas muebles ajenas sin quebrantamiento del deber de custodia, como es el caso de la apropiación de cosa perdida no susceptible de ocupación, en donde se mantiene la actual agravación de la pena aplicable en los casos de apropiación de cosas de valor artístico, histórico, cultural o científico, y el caso de la apropiación de cosas recibidas por error".

2º) En consecuencia, la reforma excluye del ámbito de la apropiación indebida la administración desleal por distracción de dinero, pero mantiene en el ámbito del tipo de apropiación indebida, la apropiación de dinero en los supuestos en que el acusado se apropiare para sí o para otros del dinero que hubiera recibido en depósito, comisión, o custodia, o que le hubiere sido confiado en virtud de cualquier otro título que produzca la obligación de entregarlo o devolverlo, o negare haberlos recibido.

En efecto la nueva redacción del tipo incluye expresamente en el art 253.1 del CP el dinero entre los bienes que pueden ser objeto de apropiación indebida, al establecer clara y paladinamente que:

"1. Serán castigados con las penas del artículo 249 o, en su caso, del artículo 250, salvo que ya estuvieran castigados con una pena más grave en otro precepto de este Código, los que, en perjuicio de otro, se apropiaren para sí o para un tercero, de dinero , efectos, valores o cualquier otra cosa mueble, que hubieran recibido en depósito, comisión, o custodia, o que les hubieran sido confiados en virtud de cualquier otro título que produzca la obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido".

Algún sector doctrinal, que siempre ha mantenido una posición contraria a la apropiación indebida de dinero, calificándola en todo caso como un supuesto de administración desleal indebidamente inserto en el tipo de la apropiación indebida, pretende ahora enmendar la plana al Legislador y sostener que pese a la mención expresa del dinero en el art 253 CP, la apropiación de dinero, por su naturaleza fungible, no puede sancionarse como delito de apropiación indebida (diga lo que diga el Legislador) sino que debe calificarse en todo caso como administración desleal, sea cual sea el título por el que se haya recibido, y sea cual sea la naturaleza de la acción realizada sobre el mismo (excederse en las facultades de administración o hacerlo propio). Otros sectores mantienen que la mención del dinero en el art 253 solo puede referirse a los supuestos en los que el dinero se ha entregado como cosa cierta (identificando la numeración de los billetes y especificando que la devolución debe realizarse sobre los mismos billetes entregados).

Este no es el criterio seguido por esta Sala en una ya abundante doctrina jurisprudencial dictada desde la entrada en vigor de la reforma operada por la LO 1/2015, que sigue manteniendo con efectos retroactivos la tipicidad de la apropiación indebida de dinero. En efecto si se admitiese el criterio de que la apropiación indebida de dinero solo tenía cabida en el anterior art 252 CP como "distracción", constituyendo en todo caso una modalidad de administración desleal, y siendo así que la conducta especifica de "distracción" ya no figura en la actual redacción del delito de apropiación indebida, podríamos vernos obligados a aplicar retroactivamente esta norma excluyendo la condena por apropiación indebida, sin que resultase sencillo remitir la sanción al nuevo delito de administración desleal que no ha sido objeto de acusación y posible defensa en el procedimiento.

Por el contrario, esta Sala ha mantenido la sanción por delito de apropiación indebida de dinero en numerosas sentencias dictadas después de la entrada en vigor de la reforma. Cabe citar, por ejemplo, la nº STS 433/2015, de 2 de julio (conducta apropiatoria de dinero en el ámbito societario), STS nº 430/2015, de 2 de julio (apropiación indebida de dinero por el Consejero Delegado de una empresa que realizó actos de expropiación definitiva, que exceden de la administración desleal), STS nº 414/2015, de 6 de julio  (apropiación indebida por la tutora de dinero de sus pupilos), STS nº 431/2015, de 7 de julio (apropiación indebida por comisionista de dinero de su empresa), STS nº 485/2015, de 16 de julio, (apropiación indebida de dinero entregado para la cancelación de un gravamen sobre una vivienda), STS nº 592/2015, de 5 de octubre, (apropiación indebida de dinero por Director General de una empresa), STS nº 615/2015, de 15 de octubre (apropiación indebida de dinero por administrador de fincas urbanas), STS nº 678/2915, de 30 de octubre, (apropiación de dinero por apoderado), STS nº 732/2015, de 23 de noviembre (apropiación indebida de dinero por mediador en un contrato de compraventa de inmuebles), STS nº 792/2015, de 1 de diciembre (apropiación indebida de dinero por un gestor), STS nº 788/2015, de 10 de diciembre (apropiación indebida de dinero por intermediario), STS nº 65/2016, de 8 de febrero (apropiación indebida de dinero por agente de viajes), STS nº 80/2016, de 10 de febrero, (apropiación indebida de dinero por el patrono de una fundación), STS nº 89/2016, de 12 de febrero (apropiación indebida de dinero entregado como anticipo de la compra de viviendas), etc. etc.

3º) Criterio diferenciador entre el delito de apropiación indebida y el de administración desleal del dinero.

En realidad, la reforma es coherente con la más reciente doctrina jurisprudencial que establece como criterio diferenciador entre el delito de apropiación indebida y el de administración desleal la disposición de los bienes con carácter definitivo en perjuicio de su titular (caso de la apropiación indebida) y el mero hecho abusivo de aquellos bienes en perjuicio de su titular, pero sin pérdida definitiva de los mismos (caso de la administración desleal), por todas STS nº 476/2015, de 13 de julio.

En consecuencia en la reciente reforma legal operada por la LO 1/2015, el art 252 recoge el tipo de delito societario de administración desleal del art 295 derogado, extendiéndolo a todos los casos de administración desleal de patrimonios en perjuicio de su titular, cualquiera que sea el origen de las facultades administradoras, y la apropiación indebida los supuestos en los que el perjuicio ocasionado al patrimonio de la víctima consiste en la definitiva expropiación de sus bienes, incluido el dinero, conducta que antes se sancionaba en el art 252 y ahora en el art 253.

Como ha señalado la STS 18/2016, de 26 de enero, "la admisión de la apropiación indebida de dinero siempre ha suscitado problemas doctrinales y jurisprudenciales, por su naturaleza fungible, pero sin entrar ahora en debates más complejos es necesario constatar que el Legislador ha zanjado la cuestión en la reforma operada por la LO 1/2015, de 30 de marzo, al mantener específicamente el dinero como objeto susceptible de apropiación indebida en el nuevo art 253 CP.

Lo que exige la doctrina jurisprudencial para apreciar el delito de apropiación indebida de dinero es que se haya superado lo que se denomina el "punto sin retorno", es decir que se constate que se ha alcanzado un momento en que se aprecie una voluntad definitiva de no entregarlo o devolverlo o la imposibilidad de entrega o devolución (STS nº 513/2007 de 19 de junio, STS nº 938/98, de 8 de julio, STS 374/2008, de 24 de junio, STS nº 228/2012, de 28 de marzo".

4º) Este criterio jurisprudencial plenamente consolidado trae causa de anteriores precedentes en los que ya fueron abordados los efectos asociados al nuevo régimen jurídico instaurado por la LO 1/2015, en el que la reforma de los arts. 252 y 253 del CP fueron algo más que una simple recolocación sistemática. Con posterioridad se han sucedido nuevos pronunciamientos en la misma dirección. Es el caso de la STS 244/2016, de 30 de marzo, en la que se señala que "...así como en la apropiación de cosas no fungibles la incorporación al patrimonio ajeno es instantánea exteriorizador del "animus rem sibi habendi", en la distracción de dinero se requiere que se dé un destino distinto y definitivo, de suerte que hasta que ese destino no se ha objetivado cabría la existencia de un mero uso indebido del dinero, que no supusiera el despojo definitivo del mismo por parte del infractor hasta que no se haya superado lo que se denomina el "punto de no retorno" que distingue el mero uso indebido situado extramuros del sistema penal, de la apropiación en sentido propio .

De igual modo en la STS 216/2016, de 15 de marzo, con citas de las SSTS 370/2014 y 905/2014. Por ello, la reforma operada por LO 1/2015, nada ha alterado desde esta pacífica jurisprudencia, aunque sea cuestionado por un sector doctrinal (cfr. STS 414/2016, 17 de mayo)".

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Si no se acredita la presentación de la reclamación administrativa ante el órgano competente para conocerla procede acordar la inadmisión del presente recurso contencioso administrativo.

 

La sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo, sec. 8ª, de 16 de enero de 2025, nº 31/2025, rec. 32/2024, declara que, si no se acredita la presentación de la oportuna reclamación administrativa ante el órgano competente para conocerla, procede acordar la inadmisión del presente recurso contencioso administrativo.

Pues es un presupuesto obligatorio formular la reclamación de responsabilidad patrimonial en vía administrativa ante la Administración contra la que se pretende ejercitar la acción y agotar esta vía administrativa, antes de presentar el recurso ante la jurisdicción contencioso-administrativa.

El articulo 69 c) de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, establece que:

"La sentencia declarará la inadmisibilidad del recurso o de alguna de las pretensiones en los casos siguientes: c) Que tuviera por objeto disposiciones, actos o actuaciones no susceptibles de impugnación".

A) Objeto del recurso.

La representación procesal de los recurrentes interpone recurso contencioso-administrativo contra la resolución conjunta del Secretario General de la Presidencia del Gobierno Vasco y de la Consejera de Salud del Gobierno Vasco, de fecha 23 de noviembre de 2022, que desestima la reclamación de responsabilidad patrimonial de la administración por daños causados por las medidas adoptadas en el marco de la pandemia COVID-19 y que se dirigió contra la Administración de la Comunidad Autónoma del País Vasco, al amparo del artículo 3.2 de la Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio, de los estados de alarma, excepción y sitio; artículo 106.2 de la Constitución; y artículos 32 y 33 de la ley 40/2015, de 1 de noviembre, de Régimen Jurídico del Sector Público.

B) La inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo en relación con la pretensión dirigida contra la Administración del Estado y la Comunidad Autónoma del País Vasco.

Pues bien, expuesto lo que antecede, convendrá recordar que empleado como título de imputación la llamada responsabilidad del Estado Legislador, tal como con reiteración se ha dicho -valgan por todos, el Auto de 3 de noviembre de 2023 (Cuestión de Competencia número 71/023)- el juego combinado de los artículos 92.1 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre en relación con el artículo 12.1, letra a) de la Ley Jurisdiccional, determinan que la competencia objetiva para conocer los recursos contencioso-administrativos, en cuanto se refieran a los daños derivados de los Reales Decretos de declaración del estado de alarma y sus prórrogas, corresponda en única instancia, a esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo.

Pero, es más, la competencia de la Sala se amplía al conocimiento de los actos y disposiciones dictados por las Comunidades Autónomas -en este caso País Vasco- en razón a la delegación efectuada por las declaraciones del estado de alarma, siendo así que por la misma circunstancia de haber sido dictados en virtud de tal delegación, deben entenderse dictados por el órgano delegante, esto es, el Consejo de Ministros, siendo esta la causa de residenciar su impugnación jurisdiccional ante esta Sala.

Este es el escenario en que opera la alegación de inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo opuesta por la Administración General del Estado al amparo del artículo 69, letra c) de la Ley Jurisdiccional, de modo que siendo un hecho acreditado que la parte actora no dirigió su reclamación previa individualizada contra aquella sino -tal como admite- en su escrito de conclusiones, exclusivamente, contra la Comunidad Autónoma del País Vasco, la consecuencia debe ser la declaración de inadmisibilidad del recurso entablado por inexistencia de acto impugnado, ya que en virtud de la delegación, las disposiciones dictadas por el Gobierno Vasco, se consideran dictadas por el Consejo de Ministros.

Esta Sala tiene declarado entre otros, en AATS de 22 de noviembre de 2022 (recurso 2093/2022) y 19 de mayo de 2023 (recurso 298/2022):

«[...] es un presupuesto obligatorio formular la reclamación de responsabilidad patrimonial en vía administrativa ante la Administración contra la que se pretende ejercitar la acción y agotar esta vía administrativa, antes de presentar el recurso ante la jurisdicción contencioso-administrativa. Y, en este caso, la recurrente ha incumplido dicho presupuesto previo y obligatorio de la jurisdicción.»

Tan es así, que incluso en los supuestos de responsabilidad solidaria entre varias Administraciones, en nuestra STS de 28 de junio de 2007 (recurso 10350/2003), hemos dicho que:

«[....] el hecho de la parte entienda concurrente un supuesto de responsabilidad solidaria entre varias Administraciones, no le exonera de formular la reclamación en tal concepto, es decir, frente a las Administraciones que considere responsables y solo entonces entran en funcionamiento las previsiones del art. 18 del Reglamento de los Procedimientos en Materia de Responsabilidad Patrimonial, aprobado por Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo, sobre la determinación de la Administración competente para la iniciación, instrucción y decisión del procedimiento y sobre la consulta a las Administraciones Públicas implicadas.»

Por lo expuesto y razonado hasta el momento, y en la medida en que ha quedado probada la no presentación de la oportuna reclamación administrativa ante el órgano competente para conocerla, procede acordar la inadmisión del presente recurso, en virtud de lo dispuesto en el artículo 69, letra c) de la Ley Jurisdiccional.

Con independencia de lo dicho, convendrá recordar que esta Sala se ha venido pronunciando en sentido desestimatorio -valgan por todas, nuestra STS n.º 1585/2024, de 10 de octubre (recurso 130/2022)- abordando pretensiones de idéntico contenido sustantivo a las aquí postuladas por la parte recurrente.

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El tiempo de presencia en el trabajo de los conductores de transporte de enfermos, que prestan el servicio de emergencias con presencia en el centro de trabajo en régimen de 24 horas al día, tiene la condición de tiempo de trabajo a efectos de la duración máxima de la jornada de trabajo.

 

La sentencia del Pleno de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 17 de febrero de 2022, nº 159/2022, rec. 123/2020, estima que el tiempo de trabajo de los conductores de transporte de enfermos, que prestan el servicio de emergencias con presencia en la base o centro de trabajo en régimen de 24 horas al día, tiene la condición de tiempo de trabajo a efectos de la duración máxima de la jornada de trabajo, puesto que concurren las notas definitorias del tiempo de trabajo.

Asimismo, el límite máximo de la jornada laboral para este personal se encuentra en la legislación laboral ordinaria y no en el reglamento de jornadas especiales.

A) Objeto de la litis.

El debate suscitado en este recurso de casación consiste en determinar si las guardias de presencia física en el centro de trabajo de los trabajadores dedicados al transporte sanitario deben computarse como tiempo efectivo de trabajo a efectos de la jornada anual.

La sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia Castilla y León con sede en Valladolid de fecha 15 de julio de 2020, procedimiento 8/2020, reconoció el carácter de horas extraordinarias de las que superan la jornada anual de 1.800 horas prevista en el Convenio Colectivo para los trabajadores del sector de ambulancias que llevan a cabo el servicio de emergencias en régimen de 24 horas/día y descanso de 72 horas, debiendo considerarse como tiempo efectivo de trabajo las 24 horas de presencia en la base o centro de trabajo y computarse a efectos de la jornada anual.

B) El tiempo de presencia de los conductores de transporte de enfermos, que prestan el servicio de emergencias con presencia en la base o centro de trabajo en régimen de 24 horas al día, tiene la condición de tiempo de trabajo a efectos de la duración máxima de la jornada de trabajo

1.- A continuación, debemos examinar si el citado tiempo de presencia debe computarse como tiempo efectivo de trabajo.

El art. 31.1 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea establece:

"Todo trabajador tiene derecho a la limitación de la duración máxima del trabajo y a períodos de descanso diarios y semanales, así como a un período de vacaciones anuales retribuidas."

2.- La Directiva 2003/88/CE dispone:

"Art. 2. A efectos de la presente Directiva, se entenderá por:

1) tiempo de trabajo: todo período durante el cual el trabajador permanezca en el trabajo, a disposición del empresario y en ejercicio de su actividad o de sus funciones, de conformidad con las legislaciones y /o prácticas nacionales;

2) período de descanso: todo período que no sea tiempo de trabajo [...]

7) trabajador móvil: todo trabajador empleado como miembro del personal de transporte de una empresa que realice servicios de transporte de pasajeros o mercancías por carretera, vía aérea o navegación interior.

Art. 6. Los Estados miembros adoptarán las medidas necesarias para que, en función de las necesidades de protección de la seguridad y de la salud de los trabajadores:

a) se limite la duración del tiempo de trabajo semanal por medio de disposiciones legales, reglamentarias o administrativas o de convenios colectivos o acuerdos celebrados entre interlocutores sociales;

b) la duración media del trabajo no exceda de 48 horas, incluidas las horas extraordinarias, por cada período de siete días".

Esta norma establece un mínimo que puede ser mejorado por los Estados miembros de la Unión Europea.

3.- Los arts. 34.1 y 35.1 del ET acuerdan:

"Art. 34.1 del ET:

1. La duración de la jornada de trabajo será la pactada en los convenios colectivos o contratos de trabajo.

La duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo será de cuarenta horas semanales de trabajo efectivo de promedio en cómputo anual.

Art. 35.1 del ET:

1. Tendrán la consideración de horas extraordinarias aquellas horas de trabajo que se realicen sobre la duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo, fijada de acuerdo con el artículo anterior [...]".

4.- La sentencia del TJUE de 17 de marzo de 2021, C-585/19, apartado 43, explica que los conceptos "período de descanso" y "tiempo de trabajo" "se excluyen mutuamente y que la Directiva 2003/88 no contempla una categoría intermedia entre los períodos de trabajo y los de descanso (sentencia de 10 de septiembre de 2015, Federación de Servicios Privados del sindicato Comisiones Obreras, C-266/14, EU:C:2015:578, apartados 25 y 26 y jurisprudencia citada)."

5.- La sentencia del TJUE de 10 de septiembre de 2015, C-266/14, apartados 27 y 28, declaró:

"27 [...] los conceptos de "tiempo de trabajo" y de "período de descanso", en el sentido de la Directiva 2003/88, constituyen conceptos de Derecho de la Unión que es preciso definir según características objetivas, refiriéndose al sistema y a la finalidad de dicha Directiva, que es establecer unas disposiciones mínimas destinadas a mejorar las condiciones de vida y de trabajo de los trabajadores. En efecto, sólo una interpretación autónoma semejante puede garantizar la plena eficacia de la Directiva y una aplicación uniforme de los mencionados conceptos en la totalidad de los Estados miembros (véanse la sentencia Dellas y otros, C-14/04, EU:C:2005:728, apartados 44 y 45, y los autos Vorel, C-437/05, EU:C:2007:23, apartado 26, y Grigore, C-258/10, EU:C:2011:122, apartado 44).

28 [...] el artículo 2 de la misma Directiva no figura entre las disposiciones de ésta en relación con las cuales puede establecerse una excepción (véase el auto Grigore, C-258/10, EU:C:2011:122, apartado 45)".

6.- La sentencia del TJCE de 3 de octubre de 2000, C-303/98, sostuvo que el tiempo dedicado a atención continuada prestado por médicos de Equipos de Atención Primaria en régimen de presencia física en el centro sanitario debe considerarse tiempo de trabajo en su totalidad y, en su caso, horas extraordinarias en el sentido de la Directiva 93/104/CE:

"48 [...] aun cuando la actividad efectivamente realizada varíe según las circunstancias, la obligación impuesta a dichos médicos de estar presentes y disponibles en los centros de trabajo para prestar sus servicios profesionales debe considerarse comprendida en el ejercicio de sus funciones."

7.- La sentencia TJCE de 9 de septiembre de 2003, recurso C-151/2002, apartado 63, explicó que "el factor determinante para considerar que los elementos característicos del concepto de "tiempo de trabajo", en el sentido de la Directiva 93/104, se dan en los períodos de atención continuada que efectúan los médicos en el propio hospital es el hecho de que están obligados a hallarse físicamente presentes en el lugar determinado por el empresario y a permanecer a disposición de éste para poder prestar sus servicios inmediatamente en caso de necesidad." El tribunal consideró que un servicio de atención continuada que un médico efectúa en régimen de presencia física en el hospital constituye en su totalidad tiempo de trabajo con arreglo a la Directiva 93/104/CE.

8.- La sentencia del TJCE (Gran Sala) de 5 de octubre de 2004, asuntos acumulados C-397/01 a C-403/01, apartado 93, declaró que "los servicios de atención continuada [...] realizados por un trabajador en régimen de presencia física en el lugar determinado por su empresario, constituyen en su totalidad períodos de trabajo a efectos de la Directiva 93/104, independientemente de la circunstancia de que, durante la atención continuada, el trabajador no realice efectivamente una actividad profesional continua (véase la sentencia Jaeger, antes citada, puntos 71, 75 y 103)."

9.- La sentencia del TJUE de 9 de marzo de 2021, C-344/19, desarrolla y sistematiza la doctrina anterior, en particular de la sentencia de 21 de febrero de 2018, C-518/15, argumentando:

"26. Las diferentes disposiciones que la Directiva 2003/88 contiene en materia de duración máxima del trabajo y de tiempo mínimo de descanso constituyen normas de Derecho social de la Unión de especial importancia, de las que debe disfrutar todo trabajador [...]

27. Además, al establecer el derecho de todo trabajador a la limitación de la duración máxima del tiempo de trabajo y a períodos de descanso diario y semanal, la Directiva 2003/88 precisa el derecho fundamental expresamente consagrado en el artículo 31, apartado 2, de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea y debe, por consiguiente, interpretarse a la luz de dicho artículo. De ello se sigue, en particular, que las disposiciones de la Directiva 2003/88 no pueden ser objeto de una interpretación restrictiva en perjuicio de los derechos que la Directiva concede al trabajador [...]

29. [...] el tiempo de guardia de un trabajador debe calificarse, bien de "tiempo de trabajo", bien de "período de descanso", a efectos de la aplicación de la Directiva 2003/88, puesto que esta no contempla una categoría intermedia [...]

31. [...] los Estados miembros no pueden determinar unilateralmente el alcance de los conceptos de "tiempo de trabajo" y "período de descanso", sometiendo a cualesquiera condiciones o restricciones el derecho, reconocido directamente a los trabajadores por esta Directiva, a que se tengan debidamente en cuenta los períodos de trabajo y, correlativamente, los períodos de descanso. Cualquier otra interpretación haría peligrar el efecto útil de la Directiva 2003/88 y desvirtuaría su objetivo [...]

32. En tercer lugar, en lo que atañe más concretamente a los períodos de guardia, de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia resulta que un período durante el cual el trabajador no lleva a cabo efectivamente ninguna actividad por cuenta del empresario no constituye necesariamente un "período de descanso" a efectos de la aplicación de la Directiva 2003/88.

33. Así, por un lado, el Tribunal de Justicia ha declarado, a propósito de los períodos de guardia efectuados en un lugar de trabajo que no se confunde con el domicilio del trabajador, que el factor determinante para considerar que se dan los elementos característicos del concepto de "tiempo de trabajo", en el sentido de la Directiva 2003/88, es el hecho de que dicho trabajador está obligado a hallarse físicamente en el lugar determinado por el empresario y a permanecer a disposición de este para poder prestar sus servicios inmediatamente en caso de necesidad [...]

35. El Tribunal de Justicia ha declarado que, durante un período de guardia de tales características, el trabajador, que ha de permanecer en su lugar de trabajo a disposición inmediata del empresario, debe permanecer alejado de su entorno social y familiar y goza de poca libertad para administrar el tiempo durante el cual no se requieren sus servicios profesionales. En consecuencia, todo ese período debe calificarse de "tiempo de trabajo" en sentido de la Directiva 2003/88, independientemente de las prestaciones laborales realmente efectuadas por el trabajador durante ese período [...]

10.- Las sentencias del TS de 21 de febrero de 2006, recurso 3338/2004 (Pleno); 21 de diciembre de 2007, recurso 1051/2006 y 26 de diciembre de 2007, recurso 3697/2006, entre otras, sostuvieron que las guardias médicas de presencia física tenían la consideración de tiempo efectivo de trabajo.

La sentencia del TS de 2 de diciembre de 2020, recurso 28/2019, compendia la doctrina jurisprudencial sobre el tiempo de trabajo, configurado sobre la base de dos elementos:

"El elemento espacial, el tiempo de trabajo exige que el trabajador esté obligado a permanecer en las instalaciones de la empresa o en cualquier otro lugar designado por el empleador -incluido el propio domicilio- para atender al llamamiento empresarial, y el elemento temporal, identificado como tiempo breve de respuesta al llamamiento de la empresa para acudir al lugar de trabajo [...] Será tiempo de trabajo cuando la guardia exige la obligada permanencia en un determinado espacio físico y dar respuesta inmediata en caso de necesidad, porque en tales circunstancias el trabajador se encuentra en el ejercicio de sus funciones laborales. Mientras que se considerarán como tiempo de descanso, si el trabajador puede dedicarse a las actividades personales y de ocio que libremente quisiere realizar, en los que solo será tiempo de trabajo el dedicado a la prestación efectiva de servicios que requiera la intervención necesaria para atender la incidencia."

11.- La parte recurrente sostiene que el tiempo de presencia en la base o centro de trabajo de los trabajadores del servicio de emergencias no debe computarse como tiempo de trabajo a efectos de la jornada anual.

El art. 2.1) de la Directiva 2003/88/CE define el tiempo de trabajo mencionando tres elementos: permanencia en el lugar de trabajo, disponibilidad frente al poder de dirección del empleador y ejercicio de las funciones laborales.

La aplicación al supuesto enjuiciado de la doctrina del TJUE reseñada en las referidas sentencias de 21 de febrero de 2018, C-518/15 y 9 de marzo de 2021, C-344/19, obliga a concluir que el tiempo en que los mentados trabajadores prestan el servicio de emergencias con presencia en la base o centro de trabajo en régimen de 24 horas/día tiene la condición de tiempo de trabajo a efectos de la duración máxima de la jornada de trabajo, puesto que concurren las notas definitorias del tiempo de trabajo.

El debate suscitado en estos motivos del recurso de casación se ciñe a determinar si "el límite máximo de la jornada laboral para el personal de movimiento en este sector se encuentra en el art. 34 del ET, o si por el contrario (como defiende esta parte) [...] el límite se encuentra en el art. 8 del RD 1561/1995 de Jornadas Especiales)".

La aplicación de la citada doctrina del TJUE obliga a concluir que el límite de la jornada laboral del personal de este sector no se encuentra en el art. 8 del Real Decreto 1561/1995 sino en el art. 34 del ET, lo que obliga a desestimar estos motivos.

C) La duración máxima de la jornada de trabajo no puede superar las 48 horas semanales de promedio.

1.- En el último motivo del recurso se alega que la sentencia recurrida vulnera el art. 6 de la Directiva 2003/88/CE, que establece la duración máxima de la jornada en 48 horas semanales de promedio. La parte recurrente argumenta que, aun cuando todas las horas de presencia se computasen como tiempo de trabajo efectivo, totalizarían un promedio de 47,5 horas semanales, inferior a la duración máxima general establecida en el citado art. 6 de la Directiva.

Dicha alegación constituye una cuestión nueva suscitada por primera vez en este recurso. La naturaleza extraordinaria del recurso de casación impide plantear cuestiones nuevas que no se suscitaron en la instancia (por todas, sentencias del TS de 17 de mayo de 2017, recurso 221/2016 (Pleno); 19 de julio de 2018, recurso 158/2017 y 15 de junio de 2020, recurso 167/2018). La controversia litigiosa se fija en la instancia, sin que sea dable suscitar extemporáneamente en casación ordinaria cuestiones que no se alegaron ante el Tribunal Superior de Justicia. La consecuencia es que todo motivo casacional novedoso debe ser rechazado de plano.

2.- De conformidad con el Ministerio Fiscal, procede desestimar el recurso de casación ordinario, confirmando la sentencia de instancia. Sin condena al pago de las costas (art. 235.2 de la LRJS). Se acuerda la pérdida del depósito para recurrir (art. 228.3 de la LRJS).

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