LOS DIAS HABILES PARA LAS ACTUACIONES JUDICIALES DURANTE EL MES DE AGOSTO

SON INHABILES LOS DIAS DEL MES DE AGOSTO PARA LAS ACTUACIONES JUDICIALES SALVO LAS DECLARADAS URGENTES POR LAS LEYES PROCESALES.

1º) REGLA GENERAL: Con relación a las actividades judiciales de los Tribunales durante el mes de agosto, la regla general para todas las jurisdicciones, la establece el art. 183 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, cuando establece que “Serán inhábiles los días del mes de agosto para todas las actuaciones judiciales, excepto las que se declaren urgentes por las leyes procesales. No obstante, el Consejo General del Poder Judicial, mediante reglamento, podrá habilitarlos a efectos de otras actuaciones”.

2º) EXCEPCION.- JURISDICCIÓN PENAL: Con la evidente excepción de la instrucción de las causas criminales en la Jurisdicción Penal, para las cuales todos los días y horas serán hábiles para la instrucción de las causas criminales sin necesidad de habilitación especial, de acuerdo al art. 184.1 de la LOPJ. Aunque "los días y horas inhábiles podrán habilitarse con sujeción a lo dispuesto en las leyes procesales (art. 184.2 LOPJ)".

3º) JURISDICCION CIVIL: Para la Jurisdicción Civil, el art. 131 de la LEC, regula la habilitación de días y horas inhábiles:

1. De oficio o a instancia de parte, los Tribunales podrán habilitar los días y horas inhábiles, cuando hubiere causa urgente que lo exija. Esta habilitación se realizará por los Secretarios Judiciales cuando tuviera por objeto la realización de actuaciones procesales que deban practicarse en materias de su exclusiva competencia, cuando se tratara de actuaciones por ellos ordenadas o cuando fueran tendentes a dar cumplimiento a las resoluciones dictadas por los Tribunales.
2. Se considerarán urgentes las actuaciones del tribunal cuya demora pueda causar grave perjuicio a los interesados o a la buena administración de justicia, o provocar la ineficacia de una resolución judicial.
3. Para las actuaciones urgentes a que se refiere el apartado anterior serán hábiles los días del mes de agosto, sin necesidad de expresa habilitación. Tampoco será necesaria la habilitación para proseguir en horas inhábiles, durante el tiempo indispensable, las actuaciones urgentes que se hubieren iniciado en horas hábiles.

4º) JURISDICCION CONTENCIOSA ADMINISTRATIVA: Para la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, dice el art. 128, en sus párrafos 2 y 3 de la LJCA:

2. Durante el mes de agosto no correrá el plazo para interponer el recurso contencioso-administrativo ni ningún otro plazo de los previstos en esta Ley salvo para el procedimiento para la protección de los derechos fundamentales en el que el mes de agosto tendrá carácter de hábil.
3. En casos de urgencia, o cuando las circunstancias del caso lo hagan necesario, las partes podrán solicitar al órgano jurisdiccional que habilite los días inhábiles en el procedimiento para la protección de los derechos fundamentales o en el incidente de suspensión o de adopción de otras medidas cautelares. El Juez o Tribunal oirá a las demás partes y resolverá por auto en el plazo de tres días, acordando en todo caso la habilitación cuando su denegación pudiera causar perjuicios irreversibles

5º) JURISDICCION LABORAL: Para la Jurisdicción Laboral, es el art. 43 del Real Decreto Legislativo 2/1995, de 7 de abril, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Procedimiento Laboral, el que regula las actuaciones judiciales durante el mes de agosto de cada año judicial:

1. Las actuaciones procesales deberán practicarse en días y horas hábiles.
2. Las actuaciones se realizarán en el término o dentro del plazo fijado para su práctica. Transcurridos éstos, se dará de oficio al proceso el curso que corresponda.
3. Salvo los plazos señalados para dictar resolución, todos los plazos y términos son perentorios e improrrogables, y sólo podrán suspenderse y abrirse de nuevo en los casos taxativamente establecidos en las leyes.
4. Los días del mes de agosto serán inhábiles, salvo para las modalidades procesales de despido, extinción del contrato de trabajo de los arts. 50 y 52 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, movilidad geográfica, modificación sustancial de las condiciones de trabajo, la de derechos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral a que se refiere el art. 138 bis, vacaciones, materia electoral, conflictos colectivos, impugnación de convenios colectivos y tutela de la libertad sindical y demás derechos fundamentales.
Tampoco serán inhábiles dichos días para las actuaciones que tiendan directamente a asegurar la efectividad de los derechos reclamados o para las de aquellas que, de no adoptarse, puedan producir un perjuicio de difícil reparación.
Será hábil el mes de agosto para el ejercicio de las acciones laborales derivadas de los derechos establecidos en la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género.
5. El Juez o Tribunal podrá habilitar días y horas inhábiles para la práctica de actuaciones cuando no fuera posible practicarlas en tiempo hábil o sean necesarias para asegurar la efectividad de una resolución judicial. Esta habilitación se realizará por los secretarios judiciales cuando tuviera por objeto la realización de actuaciones procesales que deban practicarse en materias de su exclusiva competencia, cuando se tratara de actuaciones por ellos ordenadas o cuando fueran tendentes a dar cumplimiento a las resoluciones dictadas por jueces o Tribunales. Iniciada una actuación en tiempo hábil podrá continuar hasta su conclusión sin necesidad de habilitación.
6. A los efectos del plazo para interponer recursos, cuando en las actuaciones medie una fiesta oficial de carácter local o autonómico, se hará constar por diligencia.
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EL CONTRATO DE MEDIACION O CORRETAJE

EL CONTRATO DE CORRETAJE Y MEDIACIÓN INMOBILIARIA:

A) Concepto del contrato de corretaje. Este tipo de contrato aunque carente de una regulación especifica, es admitido de conformidad con el principio de la autonomía de la voluntad que consagra el artículo 1255 del Código Civil, así la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 4 de julio de 1.994 declara que: "es doctrina consolidada de esta Sala (véase la S 22 diciembre 1992 y las que en ella se citan) la de que en el contrato de mediación o corretaje, que es un contrato innominado "facio ut des", por el que una de las partes (el corredor) se compromete a indicar a la otra (el comitente), la oportunidad de concluir un negocio jurídico con un tercero o a servirle para ello de intermediario a cambio de una retribución, en dicho contrato de corretaje, decimos, que se rige por la normativa general de las obligaciones y contratos, contenida en los Tít. I y II del Libro 4 CC".

La función del mediador va a consistir esencialmente en poner en contacto a las partes y que, como consecuencia de su intervención, el contrato entre estos se perfeccione. Con estas circunstancias, surgirá el derecho del corredor al cobro de sus honorarios, es decir, no es necesaria la consumación del contrato.

B) Regulación: El contrato de agencia inmobiliaria es atípico, pero dotado de propio contenido sustantivo, generándose al amparo de la libertad de contratación que autorizan los artículos 1091 y 1255 CC, y si bien mantiene aproximaciones al mandato, corretaje, arrendamiento de servicios y contrato laboral, predomina en el mismo la función de gestión mediadora, por lo que reviste la naturaleza de pacto de encargo, al interesar del agente, en su condición de intermediario, para que por sus relaciones con el mercado inmobiliario oferte a la venta determinados bienes, aportándose los datos de los mismos y un precio inicial, que suele ser indicativo; el agente, salvo apoderamiento y representación expresa, no interviene directamente en la conclusión de la compraventa final, aunque esté autorizado a recibir cantidades a cuenta, si bien coadyuva eficazmente a la misma y su propia función es predominantemente pregestoria, al hacer posible contratar, cesando una vez que pone en relación a las partes, que son las que han de celebrar el futuro convenio final (sentencias del Tribunal Supremo de 2 de octubre de 1965, 3 de marzo de 1967, 1 de marzo de 1988, 6 de octubre de 1990 y 21 de mayo de 1992).

C) Pacto de exclusividad. Cuando el encargo o demanda del ejercicio de sus funciones tenga el carácter de exclusiva deberá constar por escrito y señalar el plazo de duración del contrato. Así se entiende desde el punto de vista doctrinal y jurisprudencial, pues los encargos en exclusiva no pueden tener una duración indefinida, sino que han de estar limitados en el tiempo.

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En este sentido se expresan los Tribunales al declarar la caducidad del contrato de mediación, teniendo en cuenta que, como señala la jurisprudencia (sentencias entre otras de 2 de mayo de 1963, 21 de mayo de 1992 y 30 de noviembre de 1993, entre otras), los encargos en exclusiva, como es el caso, no pueden tener una duración indefinida, sino que han de estar limitados en el tiempo, por el plazo máximo estipulado o, subsidiariamente, por el señalado en las normas colegiales (SAP Sevilla de 30 abril 2002).

Los encargos realizados con carácter de exclusividad excluyen la intervención de otros mediadores en la gestión de venta del inmueble. En ese caso se puede prever una cláusula penal para el caso de que el cliente revoque unilateralmente el contrato durante la vigencia de la exclusiva o haga imposible su cumplimiento durante la misma.

La exclusividad implica que el vendedor no puede en virtud de tal pacto encargar la venta a otras Agencias. Debiendo reseñarse en este punto la STS Sala 1ª de 30 noviembre en la que el Alto Tribunal declaró "nada significa tampoco la nota de exclusividad dada al encargo expresamente por las partes a favor de la ahora recurrente. Ya que ello no afecta a la característica fundamental del corretaje de hallarse sometido, como una especialidad del mandato, a la voluntad revocatoria del mandante, y referida únicamente, como se dice en el anverso del "encargo", a que las ventas no se habían encomendado a ningún otro agente; pero esto en modo algúno puede dar a entender y a aceptar que el propietario de los inmuebles estuviese gravado durante veinte meses a no poder disponer de sus inmuebles, todo ello dentro de los hechos acreditados en la litis, contra los que infructuosamente se ha opuesto el recurrente.

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Sin que pueda afirmarse en absoluto que el comitente haya de respetar la exclusiva durante todo el período concertado, sin menoscabo de los daños y perjuicios causados al corredor que se prueben". En análogo sentido la STS Sala 1ª de 24 junio 1992 declaró "que la cláusula de exclusividad sólo excluye la actuación de otros agentes mediadores, pero no que el principal actúe por su propia cuenta".

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HORARIO DE TRABAJO EN EL MES DE AGOSTO DE 2010 EN GONZALEZ TORRES ABOGADOS SL

Horario de Las oficinas de Gran Canaria en Agosto de 2010.

Comunicamos a nuestros clientes colaboradores y amigos que durante el mes de agosto de 2010 estaran abiertas las oficinas de Gonzalez Torres Abogados SL en la Avenida Néstor, nº 6, local, de Las Palmas de Gran Canaria, de lunes a viernes, de 9:00 a 15:00 horas, donde seran atendidos por nuestros abogados y personal administrativo.

Aprovechando para desear a todos unas felices vacaciones.
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DIVORCIO DE CIUDADANOS EXTRANJEROS EN ESPAÑA

DIVORCIO DE CIUDADANOS EXTRACOMUNITARIOS EN ESPAÑA.

El artículo 36.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, establece la extensión y límites de la jurisdicción de los Tribunales civiles españoles, que se determinará por lo dispuesto en la Ley Orgánica del Poder Judicial y en los Tratados y Convenios internacionales en los que España sea parte.

Por lo que respecta a la petición de divorcio de los extranjeros, los Tribunales españoles son competentes en virtud del artículo 3.1 a) cirnst. 1ª del Reglamento (CE) nº 2201/2003 del Consejo, de 27 de noviembre, en asuntos relativos a nulidad matrimonial, separación y divorcio, cuando los cónyuges tienen su residencia habitual en España, con independencia de la nacionalidad de los esposos y lugar de celebración del matrimonio.

La ley aplicable al divorcio, a sus efectos y a la disolución del régimen económico matrimonial es la del país del ciudadano extranjero, en virtud de lo dispuesto en los artículos 107.2 b) y 9.2 del Código Civil y en el artículo 8 del Convenio de La Haya de 2 de octubre de 1973, que establecen que el divorcio, los efectos del matrimonio y su liquidación se rigen por la ley personal común de los cónyuges al tiempo de contraerlo, tratándose de un supuesto de matrimonio internacional donde las partes tienen nacionalidad común.

Respecto a los menores, en aplicación del artículo 4 del Convenio de La Haya de 2 de octubre de 1973, las cuestiones relativas a la prestación de alimentos se rigen por la ley española, por ser España la residencia habitual de los acreedores. También se aplica la ley española a las medidas que han de regir las relaciones paterno-filiales, por ser ésta la ley personal de los hijos, en esta ocasión por disposición del artículo 9.4 del Código Civil.

Como dice la sentencia de la Audiencia Provincial de Castellón, sec. 2ª, S 7-10-2009: “Al respecto, como ya ha tenido ocasión de pronunciarse esta Sección en la Sentencia de 28 de mayo de 2008, cuyos Fundamentos reproducimos:

"La STS de 5 de marzo de 2002 recopila la doctrina de la Sala Primera de dicho Tribunal en orden a la aplicación de un derecho extranjero estableciendo que «Dado que por los recurrentes se dice desconocer esta doctrina, conviene recordar el contenido de las siguientes resoluciones de esta Sala: Las de 11 de mayo de 1989 y de 3 de marzo de 1997 que consideran al derecho extranjero como cuestión de hecho que, por tanto, corresponde alegar y probar a la parte que lo invoca. Las de 9 de noviembre de 1984 y 10 de marzo de 1993 , que afirman que los órganos judiciales tienen la facultad, pero no la obligación de colaborar a la determinación del contenido del Derecho extranjero en su caso invocado, con los medios de averiguación que consideren necesarios. Finalmente, la sentencia de 31 de diciembre de 1994 , que ha establecido la necesaria distinción entre las normas de conflicto (que se limitan a indicar cual es el derecho material aplicable a una relación jurídica controvertida) las cuales según el párrafo primero del artículo 12 del Código Civil deben ser observadas de oficio, y el propio derecho material, al que no se refiere dicho precepto y que en ningún caso puede ser determinado por el Tribunal». La falta de acreditación del contenido y vigencia de las normas sustantivas del Derecho extranjero determina que la cuestión debatida se resuelva conforme a las normas de nuestro propio ordenamiento jurídico (STS de 7 de septiembre de 1990 y 11 de mayo de 1989, 13 de diciembre de 2000 .

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Y ello, porque como precisa la STS de 17 de julio de 2001 «... esta Sala tiene reiteradamente declarado que cuando a los Tribunales españoles no les es posible fundamentar con seguridad absoluta la aplicación del Derecho extranjero , habrán de juzgar y fallar según el Derecho patrio (entre otras, SSTS de 11 de mayo de 1989 , 7 de septiembre de 1990 , 16 de julio de 1991 y 23 de marzo de 1994 , lo que es consecuencia de la doctrina jurisprudencial relativa a que la aplicación del Derecho extranjero es cuestión de hecho y como tal ha de ser alegado y probado por la parte que lo invoque, siendo necesario acreditar, no sólo la exacta entidad del Derecho vigente, sino también su alcance y autorizada interpretación, de suerte que su aplicación no suscite la menor duda razonable a los órganos judiciales españoles, y todo ello mediante la pertinente documentación fehaciente (por todas, SSTS de 4 de octubre de 1982 y 12 de enero de 1989 ».

La SAP Málaga de 10 febrero 2005 (139773) refiere: "Ha de comenzar la Sala señalando que por tratarse en esta litis de una demanda de separación entre esposos de nacionalidad marroquí, es lo cierto que prima facie el art. 107 CC reenvía a la legislación del Reino de Marruecos como derecho aplicable, y asimismo que el art. 12 CC requiere a la parte que ejercita la acción la correspondiente acreditación del contenido y vigencia de ese derecho extranjero , por los medios de prueba admitidos por la Ley española. Ello no obstante, resulta conveniente,... atender también a la circunstancia del domicilio conyugal... pues el art. 769.1 LEC, en relación con el art. 22.3 LOPJ, entiende que la residencia común de los litigantes en España al tiempo de la interposición de la demanda de separación conyugan determina la competencia de los Tribunales españoles. Con todo, no se allanaría por completo la interpretación favorable a la lex civilis fori del domicilio frente a la Ley nacional común, sin proceder a atender igualmente a la razonable oportunidad de introducir la excepción del art. 12.3 CC, si de la eventual aplicación de la Ley extranjera se llegara a vulnerarse el orden público, tomado éste como conjunto de principios, públicos y privados, políticos, socio-económicos, morales y hasta religiosos que, como parámetros de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a criterios colectivos vigentes, son tenidos como absolutamente obligatorios para la conservación de una sociedad en cada determinada época. Criterio con refrendo jurisprudencial, así en STS 5 de abril de 1996 SIC, pero cuya interpretación ha de ser siempre prudencial y restringida al objeto de evitar que resulte al cabo inasequible la aplicabilidad de legislaciones foráneas o ejecutabilidad de resoluciones dictadas por tribunales extranjeros.

En igual sentido se pronuncia la sentencia de la Audiencia Provincial de Almería (Sección 3ª) de 28 de junio de 2004 \1440): " (Conforme a lo establecido en el artículo 107 del Código Civil ... la normativa sustantiva aplicable para regular su separación matrimonial sería la propia de Marruecos, ya que ambos son nacionales de dicho país. Sin embargo, como señala la sentencia recurrida ninguna prueba se ha propuesto en orden a demostrar el contenido de la Ley marroquí y su vigencia, como exige el art. 281.2 de la LEC. Ahora bien, la solución jurídica adecuada a esta falta de prueba sobre la Ley nacional común de los cónyuges extranjeros no puede ser la adoptada por el Juzgador «a quo», de cuyo criterio discrepa esta Sala, toda vez que en casos como el presente en que se desconoce el contenido del derecho extranjero cuya aplicación se invoca, la jurisprudencia del Tribunal Supremo es pacífica en cuanto a la aplicación de la normativa española, al decir que la aplicación del derecho extranjero es una cuestión de hecho y como tal ha de ser probada por la parte que lo invoca, de suerte que su aplicación no suscite la menor duda razonable a los tribunales españoles. Cuando a éstos no les es posible fundar con seguridad absoluta la aplicación del derecho extranjero, juzgarán conforme al derecho español (SSTS de 31 de diciembre de 1994, 25 de enero de 1999, 5 de junio de 2000 y 17 de julio de 2001.

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A pesar de que por esta vía se pueda incurrir en el riesgo de dejar a la elección de las partes la cuestión de la Ley aplicable (puede no interesarles alegar el derecho extranjero designado por la norma de conflicto, prefiriendo, en cambio, la lex fori), según el Tribunal Constitucional la doctrina jurisprudencial de que en defecto de prueba del derecho extranjero debe estarse al Derecho español es más respetuosa con el contenido del art. 24.1 de la Constitución española que la solución adoptada por la sentencia recurrida de tener por decaída la demanda, «dado que el Derecho español, con carácter sustitutorio del que resulta aplicable, también puede ofrecer en una situación de tráfico externo la respuesta fundada en Derecho que el citado precepto constitucional exige» (STC 155/2001, de 2 de julio ".

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LA ACCION CIVIL NACIDA DE INFRACCION PENAL TIENE UN PLAZO DE PRESCRIPCION DE 15 AÑOS

LA ACCION CIVIL DE RESPONSABILIDAD POR ILICITO PENAL TIENE UN PLAZO DE PRESCRIPCION DE QUINCE AÑOS.

A) La acción nacida por consecuencia de daño causado por hecho ilícito tiene distinta regulación según que éste sea o no delito o falta, pues, en el caso afirmativo, la obligación civil nacida de infracción penal se rige por las disposiciones del Código Penal (artículo 1902 del C.civil), mientras que en el caso negativo la acción, como nacida de la conculcación de obligación derivada de acto u omisión en que interviene culpa o negligencia no penada por la Ley, queda sometida a lo establecido en los artículos 1902 a 1910 del C.civil, y en realidad no hay infracción penal sin sentencia ejecutoría que la declare existente y la sanciona con pena establecida por Ley anterior a la perpetración del hecho punible.

La responsabilidad civil dimanante de todo delito o falta -sea principal o subsidiaria- por ser consecuencia indeclinable de una responsabilidad criminal anterior y declarada, no nace, ni puede exigirse, sin la previa declaración de la existencia de un hecho punible del que deriva por los Tribunales de la jurisdicción penal.

La STS de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 13 de diciembre de 1996 señala que "la responsabilidad civil ex delicto nace directamente del delito, y queda concretamente definida y consumada su existencia por el solo hecho de la condena penal, sin necesidad de ninguna otra justificación o prueba, y este nacimiento se produce aunque después conozca de la misma el Juez Civil, por no haberse sustanciado en el proceso penal; o dicho de otro modo, es una consecuencia obligada nacida directamente del delito".

Como hemos dicho las obligaciones civiles que nazcan de los delitos o faltas se rigen por las disposiciones de los artículos 109 a 122 del Código Penal). Dispone el artículo 116 apartado 1 del vigente Código penal, en términos similares al artículo 106 del Código Penal de 1973 que " toda persona responsable criminalmente de un delito o falta lo es también civilmente si del hecho se derivaren daños o perjuicios. Si son dos o mas los responsable de un delito o falta los Jueces o Tribunales señalaran la cuota de que deba responder cada uno" y el apartado 2, que se corresponde con el artículo 107 del CP de 1973, que "los autores y los cómplices, cada uno dentro de su respectiva clase, serán responsables solidarios entre si por sus cuotas, y subsidiariamente por las correspondientes a los demás responsables".

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A tal respecto señala, entre otras la STS de 7 de octubre de 1982 que "el artículo 106 del CP, de modo imperativo, establece que, en el caso de ser dos o mas los responsables de un delito o falta, los Tribunales señalaran la cuota de que deba responder cada uno; sin que este precepto pierda su vigencia e imperatividad gracias a la solidaridad entre autores proclamada en el artículo 107, toda vez que, como enseñan los artículo 1137 y ss del C.civil, y muy especialmente el artículo 1145, si externamente, cada deudor solidario,queda constreñido al pago integro de la prestación, por el contrario dentro de las relaciones internas propias de dicho tipo de obligaciones, el deudor que ha pagado la totalidad puede repetir o reclamar a los demás deudores solidarios la parte que les corresponde, reclamación que el Tribunal Supremo en sentencia de 18 de octubre de 1988 declaró que "los hechos constitutivos de infracción penal (delitos o faltas) y merecedora por ello de reproche penal pueden ser también fuentes de obligaciones civiles a que se refieren los artículo 1089 y 1092 del Código Civil; obligaciones "ex delicto" que propiamente no nacen del delito sino de los hechos que los constituyen y en cuanto originadores de la restitución de la cosa o de la reparación del daño y la indemnización de los perjuicios causados por el hecho punible -artículo 100 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 101 del Código Penal (hoy artículo 109)".

Y en los casos en que la aseguradora ha pagado a su asegurada los daños causados, en virtud de la póliza de seguros de daños propios concertada, puede subrogarse legalmente (artículo 43 de la Ley de Contrato de Seguro) en la acción del artículo 1092 que corresponde a ésta.

B) La jurisprudencia penal ha venido discutiendo con posturas encontradas si las aseguradoras tras pagar los daños, podían ejercitar la acción civil dentro del proceso penal o si tenían que esperar a que éste finalizara para hacerlo ante la jurisdicción civil.

La controversia ha sido zanjada, finalmente, por el Acuerdo del Pleno de la Sala de lo penal del Tribunal Supremo de 30 de enero de 2007 de la siguiente forma: "Cuando la entidad aseguradora tenga concertado un contrato de seguro con el perjudicado por el delito y satisfaga cantidades en virtud de tal contrato, sí puede reclamar frente al responsable penal en el seno del proceso penal que se siga contra el mismo, como actor civil, subrogándose en la posición del perjudicado".

Y del mismo modo que puede reclamar en el seno del proceso penal, puede reservarse las acciones nacidas del delito para ejercitarlas una vez finalizado el proceso penal (artículo 112 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

C) La acción civil nacida de la infracción penal tiene un plazo de prescripción de 15 años del artículo 1964 del C.civil, a diferencia de la acción de responsabilidad extracontractual cuyo plazo es de el de un año establecido en el artículo 1968.2º del C.civil .

La existencia de un proceso penal sobre un hecho impide el ejercicio independiente de la acción civil que pueda nacer del mismo, puesto que ha de respetarse el preferente enjuiciamiento criminal, como dispone la Ley de Enjuiciamiento criminal y viene declarando de forma constante la jurisprudencia, entre otros STS de 1 de febrero de 2007: "La acción civil sobre el hecho que motiva la apertura de un proceso penal no puede ejercitarse hasta que sea resuelta la cuestión penal o el fallo de la cuestión civil no se hace posible hasta la decisión penal, bien sea mediante sentencia o por auto de sobreseimiento firme, de forma que mientras esté subsistente, cualesquiera que sean las personas implicadas, el perjudicado no puede formular la demanda civil, ni contra ellas, ni contra otras distintas. Así resulta de los artículos 111 ("mientras estuviese pendiente la acción penal, no se ejercitará la civil con separación") y 114 ("promovido juicio criminal en averiguación de un delito o falta, no podrá seguirse sobre el mismo hecho") de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, respondiendo a la necesidad de evitar que por los órganos de distinta jurisdicción a la penal se puedan efectuar pronunciamientos que contraríen lo que allí se resuelva: contradicción que podría producirse aun en el supuesto de que fueran distintas las persona demandadas en el orden civil." .

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JURISPRUDENCIA DEL TS SOBRE LOS PREMIOS DE LOTERIA OBTENIDOS POR PAREJAS DE HECHO

La sentencia de la sala Civil del Tribunal Supremo nº Sentencia 31/2010, de 04 de febrero de 2010 desestima la demanda de una mujer que reclamaba la mitad de un premio de lotería a quien fue su pareja de hecho. Solo sería el premio un bien ganacial a repartir entre los miembros de la pareja de hecho si hubieran constituido una comunidad de bienes en gananciales.

Entiende el TS que no existe una comunidad de bienes ex artículo 392 CC, derivada de la convivencia “more uxorio” que la actora mantenía con el demandado, pues no se ha acreditado la existencia de comunidad alguna de bienes, ni siquiera cuando existió convivencia entre los ahora litigantes.

En primer lugar, sobre la unión de hecho o matrimonio de hecho o convivencia more uxorio. Acerca del concepto no hay discusión: es la convivencia con análoga afectividad a la matrimonial, sin la celebración formal del matrimonio, que no es antijurídica, sino extrajurídica y produce o puede producir efectos personales, económicos o de filiación. Lo que ha sido mantenido por la jurisprudencia es la no aplicación de la normativa sobre el matrimonio, la apreciación de una comunidad de bienes siempre que se deduzca de la voluntad de los convivientes y la protección a la parte más débil de la relación evitando injustos perjuicios.

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La sentencia que se citan el recurso, de 17 de enero de 2003, contempla el caso de una larga convivencia, tras la que se reconoce a la mujer una parte de los bienes que se habían adquirido durante la vida en común.

No es éste el caso presente. La convivencia que, según hecho probado, no llegó a constituir una comunidad económica, se extinguió antes de la adquisición de aquel boleto comprado con dinero exclusivo del demandado: cuando ello ocurrió no había convivencia, ni comunidad, ni atisbo alguno de una participación por parte de la mujer.

En segundo lugar, sobre el premio de la lotería. En caso de matrimonio seguido bajo el régimen económico-matrimonial de gananciales, las ganancias obtenidas en el juego son bienes gananciales y ello fue contemplado por la sentencia de 22 de diciembre de 2000. Pero en caso de unión de hecho, tan sólo sería común si se acredita la existencia de una comunidad de bienes.

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No es el caso presente en que no se ha acreditado tal comunidad de bienes en gananciales cuando había convivencia y, además, cuando se obtuvo la ganancia, ya no había ni siquiera la convivencia.

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A LOS CONTRATOS ENTRE EMPRESAS NO LES ES APLICABLE LA LEY DE CONSUMIDORES Y USUARIOS SEGUN EL TRIBUNAL SUPREMO

La sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo nº 85/2010, de 19 de febrero de 2010, estima que no pueden declararse nulas por ser contrarias a la Ley sobre Condiciones Generales de la Contratación, las clausulas de un contrato firmado por dos empresas que celebran un contrato y prestan su consentimiento sin vicio alguno, por lo que, en aplicación de los principios recogidos en los arts. 1091 y 1256 CC, quedan obligadas a su cumplimiento, al no ser las empresas consumidores.

Por ello, no ha lugar a declarar la nulidad, por abusivas, de las cláusulas pactadas en seno de la contratación privada al amparo de la Ley de consumidores y usuarios o de la de Condiciones Generales de la Contratación, pues no siendo la empresa contratante un consumidor no son aquéllas de aplicación, pues han sido acordadas en el seno de una contratación privada, sin que se produzca perjuicio para consumidor alguno.

En el presente caso, se aceptaron por ambas partes unas cláusulas y precisamente en virtud de la lex contractus y de la necessitas, están obligadas a cumplirlas, tal como han declarado en supuestos análogos, las sentencias de 24 de septiembre de 2007 y 30 de noviembre de 2007del TS; la posibilidad de desistir o alterar el contrato es posible cuando está previsto por las partes; lo cual se aplica en cualquier caso de la presencia de unas discutidas cláusulas.

En segundo lugar, la cuestión de las cláusulas abusivas que producen un desequilibrio en los derechos y obligaciones de las partes contratantes, cuya nulidad contempla los vigentes artículos 82 y 83 de la actual Ley general para la defensa de los consumidores y usuarios, texto refundido aprobado por Decreto legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, al igual que la anterior Ley 26/1984, de 19 de julio, vigente al tiempo del contrato de obra de autos, se refiere tan sólo a los consumidores y tanto por una como por otra de tales leyes, las partes contratantes y ahora litigantes no son consumidores y no les es aplicable esta Ley.

En tercer lugar y en relación con lo anterior, la Ley 7/1998, 13 de abril, sobre condiciones generales de la contratación, sí aplicable al presente contrato sin entrar siquiera en si se tratan o no de condiciones generales, prevé en su artículo 8 la nulidad de aquéllas que contradigan lo dispuesto en la ley, lo que no se plantea y establece la nulidad de las cláusulas abusivas cuando el contrato se haya celebrado con un consumidor y, como se ha dicho, no es éste el caso presente.

En definitiva, dos empresas celebran un contrato, lo aceptan, prestan su consentimiento sin vicio alguno, ni siquiera alegado, y quedan por ello obligadas, precisamente en aplicación de los principios que enumera los artículos 1091 y 1256 del Código civil.

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LOS INTERESES DE DEMORA EN LAS OPERACIONES COMERCIALES EN EL SEGUNDO SEMESTRE DE 2010

LOS INTERESES MORATORIOS EN LAS OPERACIONES COMERCIALES EN EL SEGUNDO SEMESTRE DE 2010 será del 8 por 100:

A) La Ley 3/2004, de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales, está de plena actualidad en plena crisis económica, con un aumento exponencial de la morosidad de las empresas privadas, y algunas administraciones públicas.

Un medio para combatir esa morosidad es la citada La Ley 3/2004 (BOE 314/2004, de 30 de diciembre de 2004) que establece un interés de demora para el obligado al pago de la deuda dineraria surgida como contraprestación en operaciones comerciales, que deberá pagar el interés pactado en el contrato o el fijado por esta Ley automáticamente por el mero incumplimiento del pago en el plazo pactado o legalmente establecido, sin necesidad de aviso de vencimiento ni intimación alguna por parte del acreedor.

- Según el art. 7 de la Ley /2004, de 29 de diciembre:

1. El interés de demora que deberá pagar el deudor será el que resulte del contrato y, en defecto de pacto, el tipo legal que se establece en el apartado siguiente.

2. El tipo legal de interés de demora que el deudor estará obligado a pagar será la suma del tipo de interés aplicado por el Banco Central Europeo a su más reciente operación principal de financiación efectuada antes del primer día del semestre natural de que se trate más siete puntos porcentuales.

Por tipo de interés aplicado por el Banco Central Europeo a sus operaciones principales de financiación se entenderá el tipo de interés aplicado a tales operaciones en caso de subastas a tipo fijo. En el caso de que se efectuara una operación principal de financiación con arreglo a un procedimiento de subasta a tipo variable, este tipo de interés se referirá al tipo de interés marginal resultante de esa subasta.

El tipo legal de interés de demora, determinado conforme a lo dispuesto en este apartado, se aplicará durante los seis meses siguientes a su fijación.

3. El Ministerio de Economía y Hacienda publicará semestralmente en el «Boletín Oficial del Estado» el tipo de interés resultante por la aplicación de la norma contenida en el apartado anterior.

B) Esos intereses de demora no solo se pueden reclamar en un juicio civil declarativo, sino en un procedimiento monitorio, al poderse calcular mediante sencillas operaciones aritméticas. Máxime en un proceso de la naturaleza del monitorio en el que su esencia radica en la posición que adopte el deudor frente al requerimiento de pago hecho en debida forma, pues la clave de dicho proceso monitorio se encuentra en la correcta citación del deudor y en la respuesta que dé al requerimiento que se le efectúe, pues es posible que el deudor no haga uso de la objeción que con rigor y con carácter "ad limine" señala el Juzgador, pues la facultad del Juzgador de rechazar "ad limine" las solicitudes para su inicio debe de ser objeto de un uso restrictivo. Lo cual ha sido confirmado entre otras Audiencias Provinciales por la de Vizcaya (15 de abril de 2002 y 21 de septiembre de 2004), al entender que los intereses moratorios en operaciones comerciales en nada se diferencian de los demás, en cuanto pueden ser calculados mediante una simple operación aritmética.

C) Resolución de 30 de junio de 2010, de la Dirección General del Tesoro y Política Financiera, por la que se publica el tipo legal de interés de demora aplicable a las operaciones comerciales durante el segundo semestre natural del año 2010.
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A efectos de lo previsto en el artículo 7 de la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales, y en cumplimiento de la obligación de publicar semestralmente en el «Boletín Oficial del Estado» el tipo legal de interés de demora, esta Dirección General del Tesoro y Política Financiera hace público:

1. En la última operación principal de financiación del Banco Central Europeo en el primer semestre de 2010, efectuada mediante subasta a tipo fijo que ha tenido lugar el día 29 de junio, el tipo de interés aplicado ha sido el 1,00 por 100.
2. En consecuencia a efectos de lo previsto en el artículo 7 de la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, el tipo legal de interés de demora a aplicar durante el segundo semestre natural de 2010 es el 8,00 por 100.

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LOS EFECTOS DE LA DECLARACION DE LA NULIDAD DEL DESPIDO PARA LOS CONTRATOS TEMPORALES SEGUN EL TRIBUNAL SUPREMO

La sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de veintiocho de Abril de dos mil diez, limita los efectos de la anulación del despido al pago de los salarios que el trabajador debió cobrar desde el día del cese hasta el del fin del contrato, aunque estuviera embarazada.

1. La cuestión planteada, consistente en determinar los efectos de la declaración de nulidad de un despido cuando se trata de un contrato de duración temporal y, más concretamente, si el contrato se extingue, cuando llega el término resolutorio, pese a la declaración de nulidad, ya ha sido resuelta por esta Sala en el sentido que lo hace la sentencia de contraste, esto es en el de entender que el contrato se extingue cuando llega su término y que la declaración de nulidad no produce ni su prórroga, ni su conversión en un contrato indefinido. Así en las sentencias del TS de 14 de abril de 1989 y de 20 de diciembre de 1.990 (Rec. 458/90), ya señalaban: «la incidencia en un contrato temporal de la declaración de nulidad de un despido, producido durante la vigencia del contrato, no puede llegar a convertir a aquél en indefinido, ni siquiera a prolongar su duración más allá del momento en que, ajustadamente a su propia naturaleza y a las normas que regulan su extinción debiera darse por concluso, términos en los que hay que entender lo dispuesto en el artículo 55.3 del Estatuto de los Trabajadores».

Esta solución establecida para los supuestos de despidos nulos, en los que el contrato se extinguía por fin del término pactado para su duración fue seguida, también en el caso de despidos nulos en los que el contrato se extinguía durante la tramitación del proceso por otra causa (muerte del trabajador), por nuestra sentencia de 4 de febrero de 1991 (Rec. 809/90) en la que se dice: «no puede establecerse, a través de la condena, una obligación de readmitir o de indemnizar la no reanudación de la relación laboral cuando se ha acreditado que el contrato había quedado ya definitiva y automáticamente extinguido por el fallecimiento del trabajador. En este caso la condena ha de limitarse al abono de los salarios dejados de percibir hasta la fecha del fallecimiento».

Esta conclusión es correcta y debe reiterarse porque una cosa es la respuesta que se da a la decisión empresarial de extinguir unilateralmente el contrato, al decidir la disolución anticipada del vínculo contractual, y otra que la calificación de esa decisión nove (sic) el contrato y convierta un contrato temporal en indefinido o suponga la prórroga del mismo, novación que requiere el acuerdo expreso o tácito de ambas partes, conforme a los artículos 1203 y 1204 del Código Civil y a la jurisprudencia que los interpreta, o una disposición legal que sancione la nulidad del despido con esa modificación del contrato.

La falta de acuerdo o de disposición legal en sentido contrario obliga a entender que, cuando se trata de contratos temporales su extinción se produce al llegar el término resolutorio marcado para su duración y que las normas que regulan el despido sólo se aplican a las decisiones empresariales que pretenden la resolución anticipada del contrato, pero no impiden la extinción del contrato cuando se cumple el plazo establecido de común acuerdo, siempre que no se haya cuestionado la temporalidad del mismo.

Por ello, hay que entender que, cuando el empresario decide extinguir el contrato antes de que venza el plazo establecido para su ejecución, está anunciando, también, su decisión de rescindir el contrato cuando llegue el término resolutorio pactado, pues así se deriva de su actuación, razón por la que el trabajador deberá impugnar no sólo el cese anticipado, sino también la licitud de la cláusula que establece la temporalidad del contrato. Consecuentemente, si no se cuestiona la validez del término resolutorio pactado o si se declara que el mismo es lícito, el contrato se extinguirá llegado su vencimiento, porque, cual se dijo antes, es diferente el tratamiento que debe darse a la decisión empresarial de extinguir anticipadamente el contrato, del que corresponde a la rescisión del mismo por las causas válidamente pactadas, extinción que se produce, cuando llega el día convenido, con independencia de las vicisitudes que se hayan producido, siempre que no se haya cuestionado y anulado la validez de la cláusula que limitó la duración del contrato.

2. La aplicación de la anterior doctrina al caso de autos lleva a estimar que el contrato se extinguió el día convenido, durante la tramitación del proceso, lo que obliga a delimitar los efectos de la declaración de nulidad del despido, habida cuenta que la sentencia recurrida no cuestionó la validez del contrato y que confirmó la condena a readmitir a la trabajadora en las mismas condiciones que tenía antes de su despido, esto es en las establecidas en su contrato temporal.

Para resolver esta cuestión conviene tener en cuenta que la obligación de dar empleo, la de readmitir, es una obligación de hacer que ha devenido en imposible por haber vencido el plazo durante el que se convino que esa obligación existiría. Con ello se quiere expresar que la imposibilidad de la readmisión no es caprichosa, sino que deriva de la extinción lícita de la obligación de dar trabajo, imposibilidad sobrevenida que puede calificarse de objetiva porque, desde el principio, es perceptible por todos y especialmente por quienes convinieron la duración temporal del contrato. Este matiz es importante porque la obligación de indemnizar por los daños y perjuicios causados debe limitarse, conforme al artículo 1.101 del Código Civil, a los derivados de culpa o negligencia del deudor, lo que impide apreciar la existencia de daños y perjuicios con posterioridad a la extinción del contrato, ya que esta fue lícita y fruto de lo convenido por las partes, conclusión que excluye la culpa del deudor e impide al acreedor alegar perjuicios posteriores, porque confiaba en el cumplimiento del contrato durante el plazo pactado, pero objetivamente no podía confiaren otros hipotéticos beneficios posteriores.

Ello sentado, como se trata de una obligación de hacer es de aplicar lo dispuesto en los artículos 1.184 y 1.136 del Código Civil, precepto este último aplicable a las obligaciones de hacer por mor de lo dispuesto en su último párrafo. Ello comporta que a partir de la extinción del contrato la empresa no venga obligada a dar ocupación a la parte actora, pues no le es exigible legalmente esa obligación. Sin embargo, viene obligada a indemnizar los perjuicios causados hasta ese día, ya que, la irregular extinción anticipada del contrato le es imputable a ella. Consecuentemente, conforme a la regla tercera del citado artículo 1.136, al no ser posible dar la ocupación pactada durante el periodo de tiempo comprendido entre el día del despido nulo y aquél en el que finalizó el contrato, tal obligación debe sustituirse condenando a la empresa al pago de los salarios (precio de la cosa) que la trabajadora debía haber cobrado de haberse ejecutado el contrato hasta el día pactado. Con ello se repara el lucro cesante que la actora sufrió, pues, cual se dijo antes, a partir de la extinción del contrato no existe pérdida imputable a la empresa y la reparación del lucro cesante debe cubrir el real o probable, pero no el que, aunque sea posible, no es objetivamente probable, sino hipotético e imaginario, como dicen las sentencias de la Sala Primera de este Tribunal de 15 de julio de 1998 y 29 de diciembre de 2001, entre otras.

La íntegra satisfacción del perjuicio causado requeriría compensar por la formación no recibida entre el día del cese por decisión empresarial y de aquél en que finalizó el contrato. No dar la formación debida en ese periodo de tiempo es imputable a la empresa, pero el incumplimiento de ese deber no es causa que justifique la prórroga del contrato al efecto, como se razonó antes con base en el artículo 11-2-k) del Estatuto de los Trabajadores. Este perjuicio, aunque se puede cuantificar, no tiene carácter material, no merece el calificativo de lucro cesante, ni el de daño emergente, porque hace referencia a un perjuicio inmaterial, como es la pérdida de la posibilidad de adquirir una mejor formación y experiencia profesionales. La reparación de este perjuicio no se puede acordar en este momento porque no se ha pedido al impugnar el presente recurso, ni se pidió al impugnar el recurso de suplicación resuelto por la sentencia recurrida, lo que impide a este Tribunal plantearse de oficio esa cuestión, ya que, en los recursos extraordinarios, como son los de suplicación y casación unificadora, el Tribunal debe limitar su conocimiento a las cuestiones planteadas por las partes.

En apoyo de la solución dada puede citarse, igualmente, lo dispuesto en el artículo 284 de la LPL, donde se contempla un supuesto de imposibilidad sobrevenida de una obligación de hacer (la readmisión) y se dispone que en esos casos se acordará la extinción del contrato y se reconocerán al trabajador las indemnizaciones que allí se señalan. Este no es aplicable al caso de autos porque contempla supuestos en los que la imposibilidad de la readmisión es imputable al empresario, lo que no acaece en el caso de autos, donde tal imposibilidad ha sobrevenido por causas previstas en el contrato y en la Ley, lo que hace que no sea imputable al patrono y que deban aplicarse los artículos 1.136 y 1.184 del Código Civil, Pero, sin embargo, el citado artículo 284 es indicativo de que la imposibilidad sobrevenida de cumplir una obligación (la readmisión) es causa que justifica la rescisión del contrato en las condiciones que establezca la norma aplicable.

3. La respuesta dada no puede verse alterada por la condición de la demandante: mujer embarazada. En efecto, a la actora se le da el mismo tratamiento que a cualquier otro trabajador, pues la extinción del contrato temporal se produce llegado el término resolutorio, con independencia del sexo del empleado y de su posible estado de gestación. El artículo 55-5 del Estatuto de los Trabajadores en la redacción dada por la Ley 3/2007 dispone que será nulo el despido de la trabajadora embarazada durante el periodo de gestación salvo que, cual dice en su último párrafo, «se declare la procedencia del despido por motivos no relacionados con el embarazo o con el ejercicio del derecho a los permisos y excedencia señalados». Esta disposición, acorde con lo dispuesto en el artículo 8-1 del Convenio 183 de la O.I.T., de 30 de mayo de 2000, y en el artículo 10 de la directiva 92/85, de 19 de octubre de la Comunidad Europea, valida la procedencia de la extinción contractual por motivos ajenos al embarazo, como es el vencimiento del plazo marcado para la extinción del contrato.

El derecho de la trabajadora a no ser discriminada por su situación ha sido tutelado al declarar la nulidad de su despido por la no superación del periodo de prueba, al no haberse acreditado por la empresa que el cese no tuviese relación alguna con el embarazo de la actora, cual se deriva del artículo 55-5 del Estatuto de los Trabajadores y de la doctrina sentada por el Tribunal Constitucional en sus sentencias 94/1984, de 16 de octubre, y 166/1988, de 26 de septiembre. Pero ello no puede impedir la extinción del contrato por expiración del término pactado para su duración antes del inicio de la relación laboral, causa resolutoria legal que objetivamente determina la resolución del contrato por un motivo que no puede considerarse peyorativo.

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LA OMISION DE ACTUAR POR PODER EN LAS LETRAS DE CAMBIO SEGUN EL TRIBUNAL SUPREMO

A) El Tribunal Supremo en sentencia nº 189/2010, de 05 de abril de 2010, estima establece como doctrina jurisprudencial que la omisión por parte de quien firma el acepto de una letra de cambio, de antefirma o de otra referencia al hecho de actuar por poder o por representación o como administrador de la entidad o sociedad que figura como librada en la letra, no libera a éstas de responsabilidad como aceptante -excepto cuando el firmante del acepto carece de dicho poder o representación-; así como que a su vez, quien acepta la letra en tales condiciones no se obliga personalmente, sino que obliga a la entidad o sociedad que aparece como librado si efectivamente ostenta poder o representación de ella.

Por tanto el TS fija los efectos de la omisión, por parte quien firma el acepto de una letra de cambio de antefirma o de otra referencia, al hecho de actuar por poder o por representación o como administrador de la entidad o sociedad que figura como librada en la letra, sin hacerlo constar.

B) Previamente algunas sentencias de Audiencias Provinciales como la SAP de Vitoria de 16.05.2005, entendía si un representante de la sociedad en los documentos que suscribe o en los negocios que realiza no expresa que lo hace con poder o en nombre de la persona a la que representa,, se ha de entender que lo hace en nombre propio y entonces resulta obligado directamente con la persona con quien hubiera celebrado el contrato. En este sentido se puede citar la SAP Almería, Sec. 2.ª, S 9-11-1998, n.º 387/1998, rec. 410/1997 que señala que existe una corriente jurisprudencial de Audiencias Provinciales mayoritaria (AP Granada de 8 de febrero de 1990, AP Murcia de 25 de enero de 1990, AP Barcelona de 6 de abril de 1992, AP Baleares de 19 de noviembre de 1996 y 14 de marzo de 1997) que entiende que en los supuestos de aceptación de una cambial omitiendo “la contemplatio domini” la persona aceptante debe responder ante el tenedor de la letra, naciendo la responsabilidad de una situación objetiva de apariencia creada por el aceptante, cuya conducta omisiva al no consignar que actúa en representación de la sociedad no puede en derecho cambiario generar la desprotección de la actora y todo ello sin perjuicio de las acciones que pueda ejercitar el demandado frente a la entidad librada soportando así las consecuencias de su omisión. A ello no es óbice la objeción de que los administradores se entenderán autorizados por el sólo hecho de su nombramiento, pues tal norma del artículo 10 LCCH y del extinto artículo 447 CCom, impide simplemente el deber que el párrafo 2.° impone a los firmantes representantes o administradores de una entidad, de exhibir el poder.

Dicha tesis de las Audiencias tiene también apoyo en las SSTS de 12 diciembre 1985 y de 28 octubre 1988, aunque referida a un negocio cambiario puede ser trasladada perfectamente a otros supuestos del tráfico mercantil a otros negocios de comercio, en los que el administrador no expone o comunica su representación societaria y ello sin perjuicio de las acciones que pueda tener frente a la sociedad en nombre y representación de la que supuestamente actuaba. En esta línea, no existe ninguna dificultad para que el actor pueda exigir a los nuevos titulares de la sociedad limitada la cantidad exigida en este pleito.

C) Aceptación de la letra de cambio por apoderado o representante del librado. La LCCH establece que todos los que pusieren firmas a nombre de otro en letras de cambio deberán hallarse autorizados para ello con poder de las personas en cuya representación obraren, expresándolo claramente en la antefirma (artículo 9.2.º LCCH ).

Este mandato se funda en el principio de formalidad de la letra de cambio y atiende a la seguridad del tráfico mercantil, el cual exige que quienes intervienen en el giro conozcan con precisión la identidad de quienes intervienen en una letra de cambio y el concepto en que lo hacen.

La jurisprudencia de la Sala 1ª del TS, tanto durante la vigencia del artículo 447 CCom como durante la vigencia de la LCCH, ha interpretado este mandato legal de manera flexible, declarando que no es necesario que se haga constar formalmente que se actúa por poder, orden o en representación de una sociedad, sino que basta con que el representante o administrador de una sociedad o entidad estampe en la antefirma el sello de la misma con datos suficientes para identificarla (SSTS 24 de abril de 1970; 12 de diciembre de 1985, 22 de junio de 1991, 11 de septiembre de 2003 ). La STS 19 de mayo de 2009, RC n.º 1565/2004, ha fijado la doctrina de que “cuando un librador o endosante de una cambial (o de un pagaré) es una sociedad resulta suficiente, y cumple el trámite normal, la firma del representante de ella, juntamente con la mención de la estampilla de la razón social en cuya representación actúa aquél”.

El incumplimiento del mandato de hacer constar la representación en la antefirma comporta la consecuencia de que el firmante se ve obligado a responder personalmente. Se plantea, sin embargo, la cuestión de si esta consecuencia es aplicable en aquellos casos en los cuales, aun omitiéndose toda referencia a la existencia de un poder, la condición en que actúa el aceptante resulta de manera inequívoca de las menciones que constan en la letra de cambio en relación con la entidad o sociedad librada.

Sobre este punto ha existido doctrina contradictoria en las AAPP:

1º) Para algunas de ellas, cuando es el representante de la sociedad librada el que firma la letra de cambio y omite cualquier referencia a que actúa por representación debe aplicarse el precepto de la LCCH que establece su responsabilidad personal. (SAP Cáceres 30 de enero de 1990, AAP, Castellón de 6 de febrero de 1992, SAP Salamanca, 24 de febrero de 1998 ).

2º) Para otras AAPP por el contrario, habida cuenta de que de la apariencia de la letra de cambio firmada en estas condiciones se deduce que el aceptante actúa como representante, apoderado o administrador, debe considerarse que la omisión de la antefirma en la que se exprese que se actúa por poder constituye una irregularidad que no impide la responsabilidad del librado- aceptante que actúa por representación (SSAP Madrid, Sección 20.ª, 7 de abril de 1992, RA n.º 10045/96, Segovia, 20 de febrero de 1995 ).

D) Y el TS en la sentencia nº 189/2010, de 05 de abril de 2010, en aras de la unificación de la doctrina sobre la materia, fija como doctrina:

1º) Que la omisión por parte de quien firma el acepto de una letra de cambio de antefirma o de otra referencia al hecho de actuar por poder o por representación o como administrador de la entidad o sociedad que figura como librada en la letra no libera a éstas de responsabilidad como aceptante, excepto cuando el firmante del acepto carece de dicho poder o representación;

2º) Que quien acepta la letra en tales condiciones no se obliga personalmente, sino que obliga a la entidad o sociedad que aparece como librado si efectivamente ostenta poder o representación de ella.

Esta conclusión se funda los siguientes argumentos:

a) Del artículo 33 LCCH, en relación con los artículos 25 y 29 LCCH, se desprende que el único de los intervinientes en la letra de cambio que puede aceptarla es el librado. Únicamente puede darse una excepción en el caso de aceptación por intervención, la cual solo se admite en situaciones de crisis cambiaria por haberse abierto la vía de regreso antes del vencimiento y debe hacerse constar así con la finalidad de determinar cuál es la responsabilidad del aceptante interviniente (artículo 71 LCCH ). Por consiguiente, la existencia de una firma en la casilla de acepto sin más indicaciones pone de manifiesto que quien la estampa actúa en su condición de apoderado o representante de la entidad o sociedad que figura como librado en la letra de cambio, cuya mención es esencial según el artículo 1.3.º LCCH.

b) El que firma como representante de otra persona solo queda obligado en su nombre si carece de poder y los tomadores y tenedores de letras tendrán derecho a exigir a los firmantes la exhibición del poder (artículo 10 LCCH). Se presumirá que los administradores de compañías están autorizados por el solo hecho de su nombramiento (artículo 9 II LCCH). De esta regulación se desprende que para la LCCH resulta sustancial la existencia o no de poder, susceptible de comprobación, para determinar si el firmante se obliga personalmente u obliga a la entidad o sociedad librada. La expresión en la antefirma de que se actúa por poder constituye un requisito formal encaminado a poner de manifiesto este carácter frente a los tomadores y tenedores de la letra. Sin embargo, no puede interpretarse rigurosamente en aquellos casos en los cuales la actuación como apoderado o representante por quien pone su firma en el acepto ocupando el lugar que corresponde a la sociedad librada resulta evidente para los tomadores de la letra y estos no pueden, por ende, desconocer una representación que deriva de las menciones de la letra y de la necesidad de las personas jurídicas de actuar por medio de representantes.

c) Esta interpretación no afecta a la seguridad del tráfico cambiario, por cuanto la designación de la sociedad librada en la casilla correspondiente despeja toda duda acerca de que quien firma la casilla de acepto no puede ser sino quien actúa en su representación, cuya existencia puede ser comprobada por el librador exigiendo la presentación del poder, y, en consonancia con ello, solo responderá personalmente en el caso de inexistencia de poder o representación.

d) Por el contrario, la conclusión opuesta obligaría a entender que la ausencia de antefirma por parte del aceptante no solo obligaría personalmente a éste, sino que comportaría el efecto adyacente de liberar a la sociedad librada de los efectos de la aceptación, a pesar de haberse podido comprobar la existencia de poder o representación en favor de quien firma en el acepto.

e) En el caso de que la letra sea presentada al cobro por el librador, esta conclusión resulta reforzada por el principio de acuerdo con el cual el obligado puede oponer al tenedor de la letra que participó en el negocio causal las excepciones personales que tenga contra él (artículo 20 LCCH).

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LAS LETRAS DE CAMBIO DEBEN DE TENER EL NOMBRE DEL TOMADOR SEGUN EL TS PARA TENER FUERZA EJECUTIVA

Fijación de doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo entorno a los requisitos y efectos de su falta, que han de reunir las letras de cambio.

El Tribunal Supremo estima en sentencia de fecha 14 de abril de 2010, que las letras de cambio que no aparecen endosadas porque no consta en ellas la designación o nombre del tomador, por lo que se estaría ante unos títulos de crédito no revestidos de los requisitos que la LEC exige para despachar la ejecución. Pues de acuerdo al artículo 819 LEC “solo procederá el juicio cambiario si, al incoarlo, se presenta letra de cambio, cheque o pagaré que reúnan los requisitos previstos en la LCCH”.

La Sala 1ª del TS señala a tal respecto que la rigurosa exigencia de la constancia en la letra de la mención del tomador o de su carácter en la letra a la propia orden -cuyo cumplimiento se conmina con la sanción de inexistencia de la letra como título valor-, tiene su fundamento en el rigor formal cambiario, fijando como doctrina jurisprudencial que la letra de cambio es incompleta, por carecer de un elemento esencial, y carece de valor cambiario cuando a su vencimiento no consta en ella la mención del tomador, aunque la letra esté en poder del librador y no haya pasado a terceros ajenos al negocio causal o el librador haya firmado al dorso de la letra como primer endosante, siempre que no se exprese que ha sido girada a la propia orden.

A) El artículo 131 LH, en la redacción aplicable al caso por razones temporales, establecía que el procedimiento judicial sumario se ajustará, entre otras, a la regla consistente en que con la demanda presentará el actor, entre otros documentos, “el título o títulos de crédito, revestidos de los requisitos que la LEC exige para despachar la ejecución.”

En la actualidad, el artículo 685 LEC dispone que para la ejecución de bienes hipotecados se acompañarán a la demanda ejecutiva el título o títulos de crédito, revestidos de los requisitos que la LEC exige para el despacho de la ejecución, entre los que figuran los títulos al portador o nominativos, legítimamente emitidos, según se desprende del 517.6.º LEC. Este último artículo es equivalente al artículo 1429.5.º LEC 1881, aplicable por razones temporales al procedimiento de ejecución hipotecaria cuya nulidad se solicita.

En el caso examinado, cualesquiera que pudieran ser las dudas que ofreciera la escritura de constitución de la hipoteca, el acreedor se presentó como tenedor de unas letras de cambio garantizadas con hipoteca, en virtud de una escritura de endoso de aquéllas en su favor, en la cual se hacía constar que “al haberse constituido la citada hipoteca para garantizar obligaciones transferibles por endoso se entiende que la hipoteca es transferida con la obligación o con el título”. En el caso de ejecución de bien hipotecado para garantizar obligaciones transferibles por endoso de títulos-valores será necesario aportar no solamente la escritura de hipoteca, sino también los títulos que incorporan las obligaciones garantizadas. Así se desprende del artículo 150 LH, según el cual “cuando la hipoteca se hubiere constituido para garantizar obligaciones transferibles por endoso o títulos al portador, el derecho hipotecario se entenderá transferido, con la obligación o con el título, sin necesidad de dar de ello conocimiento al deudor ni de hacerse constar la transferencia en el Registro”, pues solo la tenencia legítima del título acredita la titularidad del derecho hipotecario, cuya extinción debe llevar aparejada su destrucción.

En consecuencia, el procedimiento judicial sumario el artículo 131 LH para la ejecución de una hipoteca constituida en garantía de una obligación incorporada a una letra de cambio exigía la aportación de ésta con la demanda, dotada de los requisitos exigidos para el ejercicio de la acción cambiaria en juicio ejecutivo, según la redacción del artículo 68 LCCH, vigente a la sazón.

En la actualidad, la nueva redacción del artículo 68 LCCH remite para el ejercicio de la acción cambiaria a través del proceso especial cambiario al procedimiento establecido en la LEC, equivalente al anterior juicio ejecutivo. Según el artículo 819 LEC “solo procederá el juicio cambiario si, al incoarlo, se presenta letra de cambio, cheque o pagaré que reúnan los requisitos previstos en la LCCH”.

El artículo 1 LCCH dispone, por su parte, que la letra de cambio deberá contener, entre otras expresiones, “[e]l nombre de la persona a quien se ha de hacer el pago o a cuya orden se ha de efectuar”, y el artículo 2 LCCH establece que “el documento que carezca de algunos de los requisitos que se indica en el artículo precedente no se considera letra de cambio”, salvo en determinados supuestos que no son de aplicación al caso que se enjuicia.

B) Algunas AAPP han considerado irrelevante la falta de mención del tomador en la letra de cambio cuando quien ejercita la acción cambiaria es el librador directamente contra el librado, por entender que la letra de cambio debe considerarse librada a la propia orden en atención a la circunstancia de no haber circulado el título cambiario fuera del círculo de los integrantes de la relación causal (verbigracia, SSAP Valencia de 26 de marzo de 1990, Madrid, Sección 19.ª, 4 de febrero de 1994 ).

Parte relevante de la doctrina ha propugnado el reconocimiento de un efecto análogo en el supuesto de que el librador encabece la cadena de endosos, entendiendo que la firma del primer endoso por el librador lo identifica inequívocamente como tomador.

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En el caso examinado podría plantearse una situación semejante, pues la parte recurrente reconoce que al dorso de las letras de cambio en las que se fundó la demanda del procedimiento especial sumario figuraba una diligencia notarial en la que se hacía referencia a la escritura notarial de la que resultaba el endoso de la letra de cambio efectuado por el librador en favor de quien se presentaba como tenedor, con la intención de transferirle el derecho hipotecario al amparo del artículo 150 LH, de tal suerte que podría sostenerse que el endoso, que solo puede verificar el librador, presupondría el giro de la letra a la propia orden (artículo 4 a] LCCH ) y, por consiguiente, la identificación inequívoca del tomador.

La Sala 1ª del Tribunal Supremo, sin embargo, se inclina por entender que la rigurosa exigencia de la constancia en la letra de la mención del tomador o de su carácter de letra a la propia orden, cuyo cumplimiento se conmina con la sanción de inexistencia de la letra como título valor, tiene su fundamento en el rigor formal cambiario; su razón de ser, en la consideración del libramiento -orden del librador al librado de que haga pago al tomador- como soporte del título y referencia de todas las demás declaraciones cambiarias; y su finalidad, en el propósito de legislador de impedir la circulación de la letra como documento al portador o como documento en blanco, excepto en el caso específico y con los efectos limitados que implica el reconocimiento como portador legítimo al tenedor de una letra endosada en blanco (artículo 19, I, inciso primero, LCCH) y la presunción de que el endosatario en el caso de un endoso en blanco es el firmante del siguiente endoso (artículo 19, I, inciso tercero, LCCH).

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Por consiguiente, la necesidad de expresión del tomador no admite excepción alguna, ni siquiera en el caso en que la letra sea presentada por el librador y no haya entrado en el tráfico jurídico pasando a terceros, pues el hecho de que en este caso cobre valor el negocio causal subyacente (artículo 67 LCCH ) legitima al librado para oponer al librador las excepciones que tenga personalmente contra él; pero no puede alcanzar para dar validez a una letra que adolece de la falta de un requisito esencial, expresamente exigido por la ley para reconocer su existencia como título fundado en el libramiento a favor de una persona determinada.

Se fija como doctrina jurisprudencial que la letra de cambio es incompleta, por carecer de un elemento esencial, y carece de valor cambiario cuando a su vencimiento no consta en ella la mención del tomador, aunque la letra esté en poder del librador y no haya pasado a terceros ajenos al negocio causal o el librador haya firmado al dorso de la letra como primer endosante, siempre que no se exprese que ha sido girada a la propia orden.

C) En el motivo examinado por el TS se solicita la declaración de nulidad del procedimiento especial sumario del artículo 131 LH aduciendo que las letras de cambio aportadas para la ejecución de la hipoteca cambiaria carecían de fuerza ejecutiva, porque en ellas no se hizo figurar el nombre de la persona a quien se había de hacer el pago o a cuya orden se había de efectuar, es decir, del tomador, contraviniendo lo que establece la LCCH.

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LA PUBLICIDAD DE LOS MEDICAMENTOS

Los arts. 78 y 79 de la Ley 29/2006, de 26 de julio, de garantías y uso racional de los medicamentos y productos sanitarios, regula la publicidad de los medicamentos.

Artículo 78. Garantías en la publicidad de medicamentos destinada al público en general.
1. Podrán ser objeto de publicidad destinada al público los medicamentos que cumplan todos los requisitos que se relacionan a continuación:
a) Que no se financien con fondos públicos.
b) Que, por su composición y objetivo, estén destinados y concebidos para su utilización sin la intervención de un médico que realice el diagnóstico, la prescripción o el seguimiento del tratamiento, aunque requieran la intervención de un farmacéutico. Este requisito podrá exceptuarse cuando se realicen campañas de vacunación aprobadas por las autoridades sanitarias competentes.
c) Que no constituyan sustancias psicotrópicas o estupefacientes con arreglo a lo definido en los convenios internacionales.
El cumplimiento de estos requisitos se verificará con carácter previo por el Ministerio de Sanidad y Consumo mediante el otorgamiento de la preceptiva autorización.

2. El Ministerio de Sanidad y Consumo exigirá, a efectos de su autorización, que los mensajes publicitarios de los medicamentos reúnan los siguientes requisitos:
a) Que resulte evidente el carácter publicitario del mensaje y quede claramente especificado que el producto es un medicamento.
b) Que se incluya la denominación del medicamento en cuestión, así como la denominación común cuando el medicamento contenga una única sustancia activa.
c) Que se incluyan todas las informaciones indispensables para la utilización correcta del medicamento así como una invitación expresa y claramente visible a leer detenidamente las instrucciones que figuren en el prospecto o en el embalaje externo, según el caso, y la recomendación de consultar al farmacéutico sobre su correcta utilización.
d) No incluir expresiones que proporcionen seguridad de curación, ni testimonios sobre las virtudes del producto ni de profesionales o personas cuya notoriedad pueda inducir al consumo.
e) No utilizar como argumento publicitario el hecho de haber obtenido autorización sanitaria en cualquier país o cualquier otra autorización, número de registro sanitario o certificación que corresponda expedir, ni los controles o análisis que compete ejecutar a las autoridades sanitarias con arreglo a lo dispuesto en esta Ley.
f) Los mensajes publicitarios de los medicamentos que se emitan en soporte audiovisual deberán cumplir las condiciones de accesibilidad para personas con discapacidad establecidas en el ordenamiento jurídico para la publicidad institucional.

3. Las Administraciones sanitarias, por razones de salud pública o seguridad de las personas, podrán limitar, condicionar o prohibir la publicidad de los medicamentos.

4. Se prohíben las primas, obsequios, premios, concursos, bonificaciones o similares como métodos vinculados a la promoción o venta al público de estos medicamentos.

5. En el caso de los productos sanitarios, queda excluida la posibilidad de realizar publicidad directa o indirecta dirigida al público en el caso de que un producto esté financiado por el Sistema Nacional de Salud. Esta prohibición de publicidad afecta a las empresas fabricantes, distribuidoras o comercializadoras así como a todas aquellas entidades que puedan mantener un contacto directo con el paciente. Asimismo, se prohíben las primas, obsequios, descuentos, premios, concursos, bonificaciones o similares como métodos vinculados a la promoción o venta al público de productos.

Artículo 79. Garantías en la publicidad de productos con supuestas propiedades sobre la salud.
La publicidad y promoción comercial de los productos, materiales, sustancias o métodos a los que se atribuyan efectos beneficiosos sobre la salud se regulará reglamentariamente.

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LA RESPONSABILIDAD SOLIDARIA DE LOS ADMINISTRADORES POR LAS DEUDAS DE LA SOCIEDAD FRENTE A LOS ACREEDORES

LA RESPONSABILIDAD SOLIDARIA DE LOS ADMINISTRADORES POR LAS DEUDAS DE LA SOCIEDAD FRENTE A LOS ACREEDORES.

A) Los administradores de las sociedades anónimas y limitadas son responsables solidarios de las deudas de la sociedad frente a los acreedores si concurre causa de disolución y no promueven dicha disolución el en plazo de dos meses.

A tenor de los artículos 262.4 y 5 de la Ley de Sociedades Anónimas y en el 105.5 de la Ley de Sociedades Limitadas.
4. Los administradores están obligados a solicitar la disolución judicial de la sociedad cuando el acuerdo social fuese contrario a la disolución o no pudiera ser logrado. La solicitud habrá de formularse en el plazo de dos meses a contar desde la fecha prevista para la celebración de la junta, cuando ésta no se haya constituido, o desde el día de la junta, cuando el acuerdo hubiera sido contrario a la disolución o no se hubiera adoptado.
5. Responderán solidariamente de las obligaciones sociales posteriores al acaecimiento de la causa legal de disolución los administradores que incumplan la obligación de convocar en el plazo de dos meses la junta general para que adopte, en su caso, el acuerdo de disolución, así como los administradores que no soliciten la disolución judicial o, si procediere, el concurso de la sociedad, en el plazo de dos meses a contar desde la fecha prevista para la celebración de la junta, cuando ésta no se haya constituido, o desde el día de la junta, cuando el acuerdo hubiera sido contrario a la disolución o al concurso.

En relación con el sistema de responsabilidad que dimana del artículo 262.5 LSA, y los presupuestos que han de concurrir para que se dé el supuesto de hecho previsto por la norma al que se liga el efecto de hacer al administrador solidariamente responsable de las deudas contraídas por la sociedad, el Tribunal Supremo se ha pronunciado en el sentido de que la acción, y por ende, la responsabilidad que prevé el artículo 262.5 LSA, es distinta en sus presupuestos y en su regulación de la contemplada en los artículos 135 y 133 LSA. Mientras la acción individual requiere que concurran los requisitos de acción u omisión culposa, daño y prueba de la relación de causalidad (STS de 11 de julio de 2008, RC núm. 3675/2001), la acción del 262 LSA tiene un carácter abstracto o formal (STS de 26 de junio de 2006), cosa que se expresa en algunas sentencias atribuyéndole una naturaleza objetiva o cuasi objetiva (SSTS de 25 de abril de 2002, 14 de noviembre de 2002, 6 de abril de 2006 (Pleno), 28 de abril de 2006 y 26 de mayo de 2006, entre otras). De esto se sigue que su declaración no exige la concurrencia de más negligencia que la consistente en omitir el deber de promover la liquidación de la sociedad mediante convocatoria de la Junta o solicitando que se convoque judicialmente cuando sea el caso -y ahora también mediante solicitud de la declaración de concurso, cuando concurra su presupuesto objetivo-. No se exige, pues, una negligencia distinta de la prevista en la LSA (STSS de 20 y 23 de febrero de 2004 y de 28 de abril de 2006). Tampoco es menester que se demuestre la existencia de una relación de causalidad entre el daño y el comportamiento del administrador, sino que la imputación objetiva a éste de la responsabilidad por las deudas de la sociedad se realiza ope legis (por ministerio de la ley) (SSTS de 28 de abril de 2006, 31 de enero de 2007, 10 de julio de 2008, RC núm. 4059/2001, y 11 de julio de 2008, RC núm. 3675/2001).

B) REQUISITOS: La exigencia de responsabilidad a los administradores de la sociedad al amparo de lo previsto en el artículo 262.5 de la Ley de Sociedades Anónimas no exige en absoluto la previa o simultanea solicitud de la oportuna disolución judicial de la sociedad.

Para la viabilidad de tal pretensión se requiere, únicamente, la concurrencia de los presupuestos objetivos contenidos en el correspondiente precepto, esto es:
»1.- La existencia de un crédito contra la sociedad.
»2.- La concurrencia de alguna de las causas de disolución previstas en los números 3°,4°, 5° y 7° del apartado 1 del artículo 260 de la Ley de Sociedades Anónimas.
»3.- La omisión por los administradores de la convocatoria de Junta General para la disolución, o de la solicitud de disolución judicial de la sociedad en el plazo de dos meses.

Debe destacarse que la concurrencia de los dos antedichos requisitos desencadena, sin más, la responsabilidad solidaria, personal e ilimitada del administrador social, al margen de que el daño que se haya producido pudiera provenir o no de la conducta culposa, negligente o de falta de diligencia, y sin necesidad de que concurra nexo causal entre el incumplimiento y el daño al acreedor por el impago del crédito.

En la práctica resulta fácil probar la concurrencia de la causa de disolución con:
Certificado del Registro Mercantil de donde se suelen deducir hechos como que la sociedad en cuestión no presentó las cuentas anuales, o que en las presentadas el capital social es negativo, o que se le ha cerrado la propia hoja registral
Publicaciones de deudas de la sociedad en Boletines Oficiales
La propia citación que el Juzgado hará a la sociedad en su domicilio social que resultará negativa al haber desaparecido
Requiriendo a la Seguridad Social y la AEAT (hacienda) para que certifiquen la baja en la actividad, las deudas contraídas, etc.

C) PLAZO DE PRESCRIPCION: El plazo prescriptivo para ejercitar la acción es de cuatro años, según el artículo 949 del Código de Comercio. Y ello, tanto si se reclama la responsabilidad al amparo de los artículos 133 y 135 de la Ley de Sociedades Anónimas, como si lo es al amparo de lo establecido en su artículo 262-5°. Efectivamente la mas reciente doctrina jurisprudencial de la Sala Primera del Tribunal Supremo -Sentencias de 20 de julio de 2001, 7 de junio de 2002, 19 de mayo y 17 de diciembre de 2003 y 26 de mayo de 2004 - tiene establecido que el plazo de prescripción único para todos los supuestos de reclamaciones de responsabilidad de los administradores por su actividad orgánica es el establecido en el artículo 949 del Código de Comercio.

Por último cabe mencionar que debido a la crisis y desde el 12 de diciembre de 2008, de manera excepcional y sólo temporalmente, inicialmente por dos años y prorrogado por otros dos, no se tendrán en cuenta a efectos de las causas obligatorias de disolución la disminución del patrimonio neto de una empresa por la depreciación del inmovilizado material, de las inversiones en inmovilizado y de las existencias.

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EL TRIBUNAL SUPREMO NO APLICA EL REGIMEN ECONOMICO MATRIMONIAL A LAS UNIONES DE HECHO SALVO PACTO EXPRESO DE LA PAREJA

La jurisprudencia del Tribunal Supremo viene desarrollando una amplia doctrina acerca de las llamadas uniones de hecho o convivencia more uxorio que sintetiza la sentencia de 30 de octubre de 2008 afirmando que la realidad social que encierra la convivencia a modo marital o las uniones de hecho ha carecido hasta fechas muy próximas de toda consideración jurídica, lo que no significa que tales uniones fueran contrarias a la ley, ni que la jurisprudencia se desentendiera de ellas.

La doctrina jurisprudencial se ha referido a las mismas como familia natural -sentencia de 29 de octubre de 1997-, situación de hecho con trascendencia jurídica -sentencia de 10 de marzo de 1998-, realidad ajurídica con efectos jurídicos -sentencia de 27 de marzo de 2001-, o como realidad social admitida por la doctrina del Tribunal Constitucional y la jurisprudencia del Tribunal Supremo -sentencia de 5 de julio de 2001-. En las sentencias de 17 de enero de 2003 y de 5 de febrero de 2004, recogiendo la doctrina sentada en anteriores resoluciones, se destaca el carácter alegal y ajurídico, que no ilegal o antijurídico, de las uniones de hecho, que producen o pueden producir una serie de efectos con trascendencia jurídica que no son ignorados por el jurista en general ni por el Juez en particular, y que deben ser resueltos con arreglo al sistema de fuentes del Derecho. Y se ha destacado también que se encuentran afectadas por principios de rango constitucional, y en particular, por la libertad como valor superior del ordenamiento jurídico -artículo 1.1 de la Constitución-, que obliga a los poderes públicos a promover las condiciones para su realidad y efectividad -artículo 9.2 de la Constitución - y justifica, como se precisa en la sentencia de 12 de septiembre de 2005, que el Título relativo a los derechos y deberes fundamentales tenga como pórtico la dignidad de la persona, el libre desarrollo de la personalidad y el respeto a la ley y a los derechos de los demás -artículo 10.1 de la Constitución- sin olvidar el principio de igualdad que impide todo trato discriminatorio -artículo 14 de la Constitución- y la expresa protección a la familia -artículo 39.1 de la Constitución-, no sólo la fundada en el matrimonio, sino también en la convivencia "more uxorio".

Paralelamente a lo anterior, la misma doctrina jurisprudencial, en línea con la del Tribunal Constitucional, se ha preocupado de precisar que la unión de hecho es una institución que nada tiene que ver con el matrimonio -sentencias de 12 de septiembre de 2005 y de 19 de octubre de 2006, y sentencias del Tribunal Constitucional 184/90 y 222/92, por todas-, aunque una y otra se sitúen dentro del derecho de familia. Aun más: hoy en día -como dice la sentencia de 12 de septiembre de 2005 -, con la existencia del matrimonio homosexual y el divorcio unilateral, se puede proclamar que la unión de hecho está formada por personas que no quieren, en absoluto, contraer matrimonio con sus consecuencias.

Es, pues, esa diferencia entre la unión de hecho y el matrimonio, y la voluntad de eludir las consecuencias derivadas del vínculo matrimonial que se encuentra ínsita en la convivencia "more uxorio", la que explica el rechazo que desde la jurisprudencia se proclama de la aplicación por "analogía legis" de las normas propias del matrimonio, entre las que se encuentran las relativas al régimen económico matrimonial; lo que no empece a que puedan éstas, y, en general, las reguladoras de la disolución de comunidades de bienes o de patrimonios comunes, ser aplicadas, bien por pacto expreso, bien por la vía de la "analogía iuris" - como un mecanismo de obtención y de aplicación de los principios inspiradores del ordenamiento a partir de un conjunto de preceptos y su aplicación al caso no regulado-, cuando por "facta concludentia" se evidencie la inequívoca voluntad de los convivientes de formar un patrimonio común (Sentencias de 22 de febrero y de 19 de octubre de 2006), pues los bienes adquiridos durante la convivencia no se hacen, por ese mero hecho, comunes a los convivientes, sino que pertenecen a quien los ha adquirido, salvo que, de forma expresa o por medio de hechos concluyentes se evidencie el carácter común de los mismos (Sentencia de 8 de mayo de 2008). En este sentido declaraba la sentencia de la Sala 1ª del TS de 5 de octubre de 2005: “La jurisprudencia viene entendiendo que sin perjuicio de entender que la unión de hecho «more uxorio», en caso alguno, puede equipararse a un consorcio matrimonial y que, por tanto, no debe aplicarse en literalidad la normativa respecto a los regímenes económicos matrimoniales y fundamentalmente el de la sociedad de gananciales, es claro, que cuando exista tal unión de hecho, la comunidad derivada solo surgirá si quienes decidan unir sus vidas tienen el propósito de formar un patrimonio común con sus bienes“, declarando la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de julio de 1.998 siguiendo la Sentencia de 21 octubre 1992 , que sin dejar de reconocer la plena legalidad de toda estable unión de hecho entre un hombre y una mujer (como manifestación del derecho fundamental al "libre desarrollo de la personalidad": artículo. 10 CE) y la susceptibilidad de constituir con ella una familia tan protegible como la creada a través de unión matrimonial ( artículo. 39 CE), no es menos cierto que dicha unión libre o de hecho no es una situación equivalente al matrimonio ( STC 19/1990, de 19 noviembre y Auto 156/1987) y, al no serlo, no puede ser aplicada a aquélla (en cuanto a las relaciones personales y patrimoniales de los convivientes) la normativa reguladora de éste, pues los que en tal forma se unieron, pudiendo haberse casado, lo hicieron, precisamente (en la generalidad de los casos), para quedar excluidos de la disciplina matrimonial y no sometidos a la misma.

Por ello, entendemos que la normativa reguladora del régimen económico-matrimonial no puede considerarse automáticamente aplicable a toda unión libre, por el mero hecho del surgimiento de la misma, ello sin perjuicio de que, atendidas las circunstancias de cada caso concreto, pueda predicarse la aplicabilidad, de algún determinado régimen económico de los diversos que, para el matrimonio regula el citado Título del Código Civil, siempre que quede patentizado, por pacto expreso o tácito (deducido éste de sus hechos concluyentes e inequívocos) que la voluntad de los convivientes fue someterse al mismo.

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LA EXCUSA ABSOLUTORIA DEL ARTICULO 268 DEL CODIGO PENAL ESPAÑOL

La excusa absolutoria de los delitos contra la propiedad que no impliquen violencia o intimidación entre los parientes:

Artículo 268
1. Están exentos de responsabilidad criminal y sujetos únicamente a la civil los cónyuges que no estuvieren separados legalmente o de hecho o en proceso judicial de separación, divorcio o nulidad de su matrimonio y los ascendientes, descendientes y hermanos por naturaleza o por adopción, así como los afines en primer grado si viviesen juntos, por los delitos patrimoniales que se causaren entre sí, siempre que no concurra violencia o intimidación.
2. Esta disposición no es aplicable a los extraños que participaren en el delito.

La razón de ser de la excusa absolutoria de los delitos contra la propiedad que no impliquen violencia o intimidación entre los parientes incluidos en el precepto de referencia, equivalente al artículo 564 del anterior Código Penal, se encuentra en una razón de política criminal que exige no criminalizar actos efectuados en el seno de grupos familiares unidos por fuertes lazos de sangre, en los términos descritos en el artículo 268 porque ello, sobre provocar una usurpación del sistema por ser dentro del grupo familiar poco recomendable que perjudicaría la posible reconciliación familiar, estaría en contra de la filosofía que debe inspirar la actuación penal de mínima intervención y última ratio, siendo preferible desviar el tema a la jurisdicción civil que supone una intervención menos traumática y más proporcionada a la exclusiva afectación de intereses económicos como los únicos cuestionados, de ahí que se excluyan los apoderamientos violentos o intimidatorios en los que quedan afectados valores superiores a los meramente económicos como son la vida, integridad física o psíquica, la libertad y seguridad. Además la jurisprudencia ha mantenido respecto a la interpretación de tal excusa absolutoria una línea rígida, de modo que ésta, en cuanto norma de privilegio, no admite interpretaciones extensivas a hechos distintos, a situaciones diferentes o a otras personas que los expresamente contenidos en el texto legal (S.T.S. 91/2006 de 30 de enero y 11 de abril de 2.005).

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LA CONDENA EN COSTAS A TENOR DEL PRINCIPIO DE EQUIDAD

PRINCIPIO DE EQUIDAD RESPECTO A LA CONDENA EN COSTAS:

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Procede la condena en costas de la instancia de las partes demandadas, si existe estimación sustancial de lo solicitado en la demanda, y si se han visto totalmente rechazadas la pretensiones de las codemandadas por lo que conforme al artículo 394 deberán éstas pechar con las costas de la primera instancia del juicio.

Tal doctrina ha partido de las siguientes ideas:

1º La aplicación de dicho principio, proclamado en el artículo 523 de la antigua Ley de Enjuiciamiento Civil y en el 394.1 de la actual LEC, "toma por referencia no la aceptación de la pretensión, sino el rechazo de la misma; esto es, penaliza, o más exactamente responsabiliza del pago de las costas a aquella parte cuya postura en el proceso se ha revelado totalmente infundada".

2º Dentro del principio del vencimiento, con la consecuencia de imposición de costas, se hallan los supuestos de estimación o acogimiento sustancial de la demanda, lo que ha sido admitido por el Tribunal Supremo que "ha considerado estimación total de la demanda cuando se han acogido "en lo principal" los pedimentos de la demanda (Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de julio de 1.999)".

3º La razón fundamental y última de esta doctrina está en la idea de que "el proceso no debe ocasionar un perjuicio patrimonial a la parte a quien en el mismo se le ha reconocido su derecho (Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de marzo del 2.000).

4º Cuando, reconociéndose el derecho del demandante que es frontalmente negado en su propio concepto por el demandado, existe una diferencia mínima o ínfima entre la cantidad pretendida y la reconocida, "no significa la repulsa, ni siquiera parcial de la demanda", pues, sólo desde una perspectiva absolutamente formalista puede entenderse en tal caso no estimada la demanda, mas si se atiende al núcleo de la pretensión deducida por el demandante, se comprobará que ésta es acogida. En este caso el demandado no se ha limitado a discutir la cuantía sino que niega el derecho. Para la aplicación del principio general del vencimiento ha de considerarse que el ajuste del fallo a lo pedido no ha de ser literal sino sustancial, de modo que, si se entendiera que la desviación en aspectos meramente accesorios debería excluir la condena en costas, ello sería contrario a la equidad, como justicia del caso concreto, al determinar que tuvo necesidad de pagar una parte de las costas quién se vio obligado a seguir un proceso para ser realizado su derecho.

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