A) La Sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional
num. 185/2012, de 17 de octubre, ha dictaminado que el inciso del art. 92.8 del
Código Civil, tras la reforma de la Ley 15/2005, de 8 de julio, relativo a que
el informe del Ministerio Fiscal para la custodia
compartida ha de ser "favorable", debe de ser
suprimido, y, que según la STS de 22 de julio de 2011, en relación a la
conflictividad entre los cónyuges, dictada el recurso núm. 813/2009 que declaró
que «las relaciones entre los cónyuges por sí solas no son relevantes ni
irrelevantes para determinar la guarda y custodia compartida
. Solo se convierten en relevantes cuando afecten, perjudicándolo, el interés
del menor». y que en el presente la supuesta discrepancia no afecta al menor
por lo que no tiene relevancia para desestimar la custodia
compartida, la sentencia de instancia debe, con estimación del recurso, ser revocada,
debiendo e consecuencia mantenerse el sistema de guarda establecido en el auto
de medidas provisionales.
B) La sentencia de 29 de abril de 2013 del Tribunal Supremo, declara
como doctrina jurisprudencial la siguiente: "la interpretación de los
artículos 92, 5, 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que
van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando
concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus
relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por
los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los
progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus
relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en
definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque
en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los
progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite
concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá
de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el
derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones
de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea".
Es
decir, se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del
Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de
Protección Jurídica del Menor, definen ni determinan, exige sin duda un
compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este
tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque
de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con
sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por
desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de
estos con aquel.
Pues bien, lo que la sentencia dice es que tal sistema de
custodia no es favorable al interés de los menores, en base exclusivamente a un
informe psicológico en el que se pone de manifiesto que estos se encuentran a
gusto con la idea de seguir viviendo con su madre y con el régimen de visitas
actual, a pesar de que el mismo informe señala que "esta situación actual
no implica que la custodia
compartida no fuese una opción beneficiosa para Pablo y
Javier, ya que ambos progenitores son válidos para ejercer la guarda y custodia de los menores y
presentan un alto grado de interés por el bienestar de los mismos ",
añadiendo que " para el desarrollo afectivo y la estabilidad emocional de
los menores es deseable un entorno más armónico posible, que garantice el
derecho de los hijos a contar con una madre y un padre afianzando los vínculos
de afecto y apego con ambos progenitores".
La sentencia omite otras cosas. Omite que los hijos "tienen
un vinculo afectivo normalizado y positivo hacia el padre y la madre, no
presentando preferencias por ninguno de los dos", sin que se adviertan
obstáculos al hecho de que puedan vivir quince días con cada uno, aunque se
reconozca que se encuentran a gusto con las visitas que tienen actualmente con
su padre.
Por consiguiente,
como dice el informe del Ministerio Fiscal, "la valoración del interés de
los menores no ha quedado adecuadamente salvaguardado". La solución
aplicada en la resolución recurrida ha tenido en cuenta un solo parámetro, y no
otros que aparecen como hechos probados, "imprescindibles para determinar
el régimen de custodia aplicable, que pueda asegurar el adecuado desarrollo
evolutivo, estabilidad emocional y formación integral del menor" y, en
definitiva, para aproximarlo al modelo de convivencia existente antes de la
ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de
seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad
parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y
crecimiento de sus hijos, lo que sin duda parece tambien lo más beneficioso
para ellos.
La
estimación del recurso formulado determina la casación de la sentencia y, con
estimación de la demanda, se acuerda el sistema de guarda y custodia
compartida en relación a los hijos de los litigantes por
periodos de quince días durante los cuales cada progenitor atenderá
directamente los alimentos cuando tenga consigo al hijo, siendo los gastos
extraordinarios por mitad. Uno y otro deberán cooperar en relación a las
responsabilidades y funciones referentes a la guarda y custodia de los hijos y
resolverán de mutuo acuerdo sobre cualquier otra cuestión no prevista, como la
relativa a las vacaciones navidad y fin de año en las se procurará que los
niños las disfruten de forma alternativa con uno y con otro progenitor.
Cualquier desacuerdo de los padres sobre esta o sobre otra cuestión relacionada
con este régimen se resolverá judicialmente.
C) La sentencia del Tribunal Supremo Sala
1ª, de 17-12-2013, nº 762/2012, rec. 2645/2012, estima el recurso de casación
interpuesto por la esposa y declara la guarda y custodia compartida de los
menores entre los litigantes. Se ha infringido el art. 92.8 del CC, al
descartar la custodia
compartida, en base a que no la informó favorablemente el
Ministerio Fiscal, en la instancia, y por las malas relaciones existentes entre
los progenitores, sin valorar la incidencia en el interés de los menores, ni la
concurrencia del resto de los requisitos establecidos jurisprudencialmente,
pues no consta que la mala relación entre los cónyuges pueda afectar a los
menores y del informe psicosocial se deduce la posibilidad de afrontar la custodia compartida.
Es cierto que la STC 185/2012, de 17 de
octubre, ha declarado inconstitucional y nulo el inciso "favorable"
del informe del Ministerio Fiscal contenido en el artículo 92.8 del Código
Civil, según redacción dada por la Ley 15/2005, de 8 de julio, de tal forma que
corresponde exclusivamente al Juez o Tribunal verificar si concurren los
requisitos legales para aplicar este régimen. Es por tanto al Juez al que, en el marco de la
controversia existente entre los progenitores, corresponde valorar si debe o no
adoptarse tal medida considerando cuál sea la situación más beneficiosa para el
niño; y si bien se confiere a los progenitores la facultad de autorregular tal
medida y el Ministerio Fiscal tiene el deber de velar por la protección de los
menores en este tipo de procesos, sólo a aquel le corresponde la facultad de
resolver el conflicto que se le plantea, pues exclusivamente él tiene
encomendada constitucionalmente la función jurisdiccional, obligando a los
progenitores a ejercerla conjuntamente sólo cuando quede demostrado que es
beneficiosa para el menor.
... pues no concurre ninguno de los requisitos que, con
reiteración ha señalado esta Sala, tales como la práctica anterior de los
progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los
deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el
cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los
hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los
informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los
menores una vida adecuada en una convivencia que forzosamente deberá ser más
compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven ( SSTS 10 y
11 de marzo de 2010; 7 de julio de 2011, entre otras).
Lo dicho no es más que el corolario lógico de
que la continuidad del cumplimiento de los deberes de los padres hacia sus
hijos, con el
consiguiente mantenimiento de la potestad conjunta, resulta sin duda la mejor
solución para el menor por cuanto le permite seguir relacionándose del modo más
razonable con cada uno de sus progenitores, siempre que ello no sea perjudicial
para el hijo, desde la idea de que no se trata de una medida excepcional, sino
que al contrario, debe considerarse la más normal, porque permite que sea
efectivo el derecho que los hijos tienen a mantener dicha relación.
Para la Sentencia del TS, Civil del 29 de
abril del 2013, recurso: 2525/2011: “Esta Sala ha venido repitiendo que
"la revisión en casación de los casos de guarda y custodia solo puede
realizarse (...) si el juez a quo ha aplicado incorrectamente el principio de
protección del interés del menor a la vista de los hechos probados en la
sentencia que se recurre", tal como afirma la STS 154/2012, de 9 marzo,
con cita de las SSTS 579/2011, de 22 julio y 578/2011, de 21 julio. La razón se encuentra en que
"el fin último de la norma es la elección del régimen de custodia que más
favorable resulte para el menor, en interés de este" (STS 27 de abril 2012)”.
Según la
Sentencia del TS, del 07 de junio del 2013, recurso: 1128/2012.: “De
aquí que las relaciones entre los cónyuges por sí solas no son relevantes ni
irrelevantes para determinar la guarda y custodia compartida. Solo se
convierten en relevantes cuando afecten, perjudicándolo, el interés del menor”.
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