Si el atestado policial no ha sido ratificado en el acto del plenario por los agentes de la autoridad que lo confeccionaron, sometiéndose al principio de publicidad y contradicción, las manifestaciones en él contenidas no tiene la eficacia probatoria.

 

La sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, sec. 8ª, de 18 de octubre de 2024, nº 778/2024, rec. 103/2024, declara que si el atestado policial no ha sido ratificado en el acto del plenario por los agentes de la autoridad que lo confeccionaron, sometiéndose al principio de publicidad y contradicción, las manifestaciones en él contenidas no tiene la eficacia probatoria.

Un acusado fue sorprendido junto a otra persona arrastrando un ciclomotor sustraído, sin que se haya acreditado su participación directa en la sustracción ni en la sustracción de objetos del vehículo, y sin prueba objetiva directa que vincule al acusado con los delitos imputados.

No procede condenar al acusado por los delitos imputados, debiendo ser absuelto por insuficiencia y falta de idoneidad probatoria que desvirtúe la presunción de inocencia; se confirma la revocación de la sentencia de instancia y no se establece cambio doctrinal.

La sentencia se fundamenta en la doctrina constitucional sobre la presunción de inocencia, que exige prueba en juicio con garantías, valoración lógica y motivación suficiente; al no ratificarse el atestado policial ni existir prueba directa o indiciaria concluyente, la condena carece de base probatoria suficiente, vulnerando el derecho fundamental del acusado.

A) Antecedentes.

1º) Por el Juzgado de lo Penal indicado en el encabezamiento, con fecha 20 de febrero de 2024, se dictó sentencia en cuyos hechos probados se hace constar literalmente que: “UNICO.-El acusado D. Cornelio, mayor de edad, y sin antecedentes penales computables a efectos de reincidencia, con el ánimo de obtener un beneficio patrimonial temporal, así como de utilizar un vehículo a motor sin el consentimiento de su propietario, en fecha y hora no determinadas pero en todo caso entre el 29 de junio de 2018 sobre las 17 horas, se dirigió a la calle Tramuntana de la localidad de Calella y aprovechándose de que las llaves del ciclomotor Piaggio modelo ZIP (titularidad del Sr. Cecilio, que falleció el 22.1.2021 con posterioridad a estos hechos) estaban en el mismo, lo arrancó, condujo y utilizó hasta que el mismo dejó de funcionar por causas no clarificadas, cuando fue sorprendido por parte de la fuerza pública actuante, sobre las 04.30 horas del día 30 de junio de 2018, en la carretera N-II a la altura del pk.664 de la localidad de Sant Pol de Mar. El acusado realizó una conducción anómala del ciclomotor por lo que provocó una avería en el mismo teniendo que sustituir un cilindro, un pistón, un juego de juntas de motor y una bujía, ascendiendo a 344,89.-€ el presupuesto de la reparación. El valor venal de dicho ciclomotor ascendía a 300.- euros. Asimismo, el acusado se apoderó de un maletín SHAD de 33 litros, de un casco Vintage II, un paraguas plegable, unos guantes de piel y una cazadora Montesa. El valor de los objetos asciende a 300 euros.

No consta que el también acusado D Gerardo, interviniere en la aprehensión del ciclomotor y uso ilegitimo, siendo que únicamente había ocupado el mismo en calidad de usuario, ignorante de su procedencia ilícita, cuando la fuerza pública los sorprendió el señalado día en la N-II, arrastrando ambos dicho ciclomotor”.

La presente causa suspendió los señalamientos de 24.11.2021 por posible Covid de una defensora, y los días 9.3.2022 y 17.2.2023 por huelga de funcionarios, esto es, por causas ajenas al acusado”.

2º) En la parte dispositiva de la dicha Sentencia literalmente se hace constar: <<Que debo CONDENAR Y CONDENO a D. Cornelio, mayor de edad, provisto de DNI nº NUM001, como autor de:

a).- un delito de hurto de uso del art. 244.1 del C. Penal, con la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas muy cualificadas del art. 21.6, a la pena de TREINTA DIAS MULTA a razón de cuota diaria de seis euros, y responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 del C. Penal para el caso de impago.

b).- un delito leve de hurto, del art. 234.2 del C. Penal, con la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas muy cualificadas del art. 21.6 del C. Penal, a la pena de QUINCE DIAS MULTA a razón de cuota diaria de seis euros, y responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 C. Penal caso de impago.

Le condeno asimismo a pagar a los herederos legales del finado Sr. Cecilio, la cantidad de 300.- euros por valor venal del ciclomotor, y la de 300.- euros por efectos del mismo, con intereses del art. 576 LEC (EDL 2000/77463) caso de impago. Le impongo la mitad de las costas. Y debo ABSOLVER Y ABSUELVO a D. Gerardo, mayor de edad, con DNI NUM002, de los delitos de hurto de uso y hurto de que fue acusado por el ministerio fiscal>>.

B) Hechos probados.

No se acepta en su integridad el relato de hechos probados que contiene la sentencia recurrida, que queda redactado como sigue:

Persona o personas no identificadas, en fecha y hora no determinadas pero en todo caso entre el 29 de junio de 2018 sobre las 17 horas, se dirigió o dirigieron a la calle Tramuntana de la localidad de Calella y aprovechándose de que las llaves del ciclomotor Piaggio modelo ZIP (titularidad del Sr. Cecilio, que falleció el 22.1.2021 con posterioridad a estos hechos) estaban en el mismo, se lo llevaron del lugar.

Posteriormente, el día 30 de junio de 2018, sobre las 04:30 horas, Cornelio, mayor de edad, junto a Gerardo, mayor de edad, iban arrastrando el ciclomotor por la carretera N-II a la altura del pk.664 de la localidad de Sant Pol de Mar.

El ciclomotor tuvo una avería, por lo que hubo de sustituirse un cilindro, un pistón, un juego de juntas de motor y una bujía, ascendiendo a 344,89.-€ el presupuesto de la reparación. El valor venal de dicho ciclomotor ascendía a 300.- euros. No ha quedado acreditado que los daños fueren causados por Cornelio.

Asimismo, del ciclomotor faltaba de un maletín SHAD de 33 litros, de un casco Vintage II, un paraguas plegable, unos guantes de piel y una cazadora Montesa. El valor de los objetos asciende a 300.-€, sin que quede acreditado que Cornelio los hubiere sustraído.

No consta que el también acusado D Gerardo, interviniere en la aprehensión del ciclomotor y uso ilegitimo, siendo que únicamente había ocupado el mismo en calidad de usuario, ignorante de su procedencia ilícita, cuando la fuerza pública los sorprendió el señalado día en la N-II, arrastrando ambos dicho ciclomotor.

La presente causa suspendió los señalamientos de 24.11.2021 por posible Covid de una defensora, y los días 9.3.2022 y 17.2.2023 por huelga de funcionarios, esto es, por causas ajenas al acusado.

C) Valoración jurídica.

Esta Sala ha examinados las actuaciones y ha visionado la grabación del acto del juicio oral. De la prueba practicada se advierte que no se cuenta con prueba objetiva directa de la sustracción, como pudiere ser un testigo directo o las imágenes de una cámara de seguridad.

La única prueba personal practicada ha sido el testimonio del perjudicado, fallecido tras los presentes hechos, e introducida su declaración en sede de instrucción (folio 41) vía art. 730 LECrim. El propietario del ciclomotor, como obra en actuaciones y se leyó en el plenario por el Juzgador, ratificó los términos de la denuncia, al referir que se dejó las llaves de la motocicleta puestas el viernes, 29 de junio de 2018, y que luego advirtió, sobre las 17:00 horas, que el ciclomotor no estaba, luego le llamaron los agentes de que había sido recuperado. Asimismo, aportó prueba documental respecto a los desperfectos y daños. Del testimonio del denunciante no se ofrece ningún dato en relación a la sustracción y a la persona o personas que pudieron intervenir en los hechos, sin perjuicio de la documental referida a la valoración de los daños y perjuicios irrogados, sin que por la contraparte se hubiere practicado prueba de contrario en este sentido.

Dicho lo cual, la única diligencia que atribuye la relación del acusado con los hechos enjuiciados es el atestado policial y el acta de inmovilización del vehículo. En dicho atestado se describe la intervención de los agentes de la autoridad que lo signan, actuación que corresponde con el día 30 de junio de 2018, a las 04:30 horas, al haber visto a dos individuos arrastrando irregularmente el ciclomotor al carecer de señalización y chalecos reflectantes, siendo identificados y comprobado que no disponían de carnet de conducir, que manifestaron que el ciclomotor se lo habría prestado un tal Blas. Asimismo, si bien en el acta de inmovilización los agentes dejan constancia de que el conductor es el acusado recurrente de la minuta se desprende que ambos jóvenes arrastraban el ciclomotor.

El atestado policial, en todo caso, no ha sido ratificado en el acto del plenario por los agentes de la autoridad que lo confeccionaron, por tanto, las manifestaciones en él contenidas no tiene la eficacia probatoria que se le otorga en la instancia. El Juzgador a quo razona en la sentencia que, aunque el atestado no está formalmente ratificado tampoco ha sido impugnado, <<de forma que considero el mismo dotado de más allá del carácter de mera denuncia ex art. 297 LECrim, esto eso, el resultado de una labor policial verosímil, y fidedigna, fruto de quienes intervienen en el mismo actuando con ocasión de las funciones propias de su cargo>>. Ello se contrapone con la doctrina constitucional, sirva de exponente la STC 165/2024, de 8 de octubre (ROJ: STC 165/2014 - ECLI:ES:TC:2014:165) <<considerado en sí mismo, y como hemos dicho en la STC 68/2010, FJ 5 b), "el atestado se erige en objeto de prueba y no en medio de prueba, y los hechos que en él se afirman por funcionarios, testigos o imputados han de ser introducidos en el juicio oral a través de auténticos medios probatorios". d) El criterio descrito en la letra anterior no significa, no obstante, negar eficacia probatoria potencial a cualquier diligencia policial reflejada en el atestado, puesto que, si se introduce en el juicio oral con respeto "a la triple exigencia constitucional de toda actividad probatoria: publicidad inmediación y contradicción" (SSTC 155/2002, de 22 de julio, FJ 10; y 187/2003, de 27 de septiembre , FJ 4), puede desplegar efectos probatorios, en contraste o concurrencia con otros elementos de prueba". e) Por tanto, las declaraciones obrantes en los atestados policiales no tienen valor probatorio de cargo. Singularmente, ni las declaraciones autoincriminatorias ni las heteroinculpatorias prestadas ante la policía pueden ser consideradas exponentes de prueba anticipada o de prueba preconstituida. Y no sólo porque su reproducción en el juicio oral no se revele en la mayor parte de los casos imposible o difícil sino, fundamentalmente, porque no se efectuaron en presencia de la autoridad judicial, que es la autoridad que, por estar institucionalmente dotada de independencia e imparcialidad, asegura la fidelidad del testimonio y su eventual eficacia probatoria>>.

Descartada la eficacia probatoria del atestado y del acta por las manifestaciones de los agentes de acuerdo con el relato de hechos, al no haber sido ratificados en el plenario por los agentes que lo suscribieron, sometiéndose al principio de publicidad y contradicción, el Juzgador, acto seguido, fundamenta que en base a la declaración de los acusados vertida en sede de instrucción y junto al testimonio del denunciante, así como con el contenido del atestado policial, <<me conducen a considerar que existen las suficientes inferencias para considerar que fue el aquí acusado Sr. Cornelio quien hubo de tomar dicho ciclomotor...tomarlo temporalmente como propio y utilizarlo>>.

Ya hemos dicho que no existe del testimonio del perjudicado dato alguno que determine que el ciclomotor fuera sustraído por el acusado. Pero, es más, negada la eficacia probatoria al atestado y el acta en relación a las manifestaciones de los agentes sobre la narrativa de los hechos, lo único que pueden recoger los agentes es que ambos, como figura en la minuta, iban arrastrando el mencionado ciclomotor, lo que no es negado por éstos en sede de instrucción ante el Juez Instructor, pues no comparecieron en el plenario, pero de ello no se desprende, ni tampoco se razona, que fuera el autor de los delitos de hurto por los que ha sido condenado en la instancia.

Por tanto, un atestado y actas no ratificados ante el órgano judicial, carece de la condición procesal de prueba respecto a las apreciaciones de los agentes y además tampoco por sí solos conducen a una conclusión unívoca acerca de la mecánica de los hechos y menos aún, naturalmente, a la culpabilidad penal del recurrente. Debe concluirse que, con dichos datos, igual se podría haber construido la responsabilidad de uno o de otro interviniente, sin que las consideraciones exteriorizadas por el Juzgador en el fundamento jurídico de la Sentencia permitan extraer, indubitadamente, la conclusión de culpabilidad exclusiva del recurrente. Tampoco se ha valorado y así se advierte de la prueba practicada que la prueba indiciaria condujera como la hipótesis más razonable a la culpabilidad exclusiva del acusado y que lo fuera por los dos delitos de hurto (de uso del ciclomotor y leve de hurto por los objetos sustraídos), teniendo en cuenta que nadie le vio sustraer el ciclomotor, que no existe inmediatez temporal entre la comisión de los hechos (viernes 29 de junio, a las 17:00 horas- en que el perjudicado echó en falta el ciclomotor- y el sábado, día 30, a las 04:30 horas -en que los agentes ven al acusado condenado en la instancia y al acusado absuelto en la instancia arrastrando el ciclomotor), sin que concurra el testimonio de los agentes para valorar la credibilidad o no de las manifestaciones espontáneas efectuadas por el acusado y el otro acusado absuelto en la instancia acerca del tercero que afirmaban les había dejado el ciclomotor, sin que pueda atribuirse una conducta diferenciada pues los agentes hacen constar en la minuta que ambos arrastraban el ciclomortor, habiendo mantenido los dos acusados en sede de instrucción que la llevaban pero que se las había dejado y desconocían que proviniera de un ilícito patrimonial.

En resumen, no es solo que el atestado no ratificado constituya un medio insuficiente de prueba, sino que los datos indiciarios de los que el Juzgador extrae su juicio de que el recurrente fue responsable de una infracción penal de hurto de uso y de hurto leve y la forma en que lo hace, resultan insuficientemente articulados e inconcluyentes en la resolución condenatoria a efectos de destrucción de la presunción de inocencia del acusado, sin que haya resultado valorado por el Juzgador los elementos cada uno de los tipos para atribuir, al margen de toda duda razonable, al acusado, de forma exclusiva, dicha conducta criminal y sin que en todo caso se hubiera planteado y razonado, como hipótesis igualmente atendible, atendiendo al lapso de tiempo entre la sustracción y el hallazgo de la misma en poder del acusado, que los hechos podrían tener encaje en otra infracción penal respecto a la cual tampoco se había formulado acusación, aunque fuera como calificación alternativa, o su puesta en conocimiento en el plenario por el Juzgador, con la salvaguarda del art. 6 CEDH de conformidad con la relevante Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, Sala Cuarta, Sentencia de 9 noviembre de 2023, C-175/2022 (ECLI: EU:C:2023:844).

La conclusión recaída en la instancia no resulta razonable con la prueba practicada, la cual, además, en el presente caso, resulta insuficiente la prueba de cargo para enervar la presunción de inocencia del único condenado en la instancia, Cornelio, por lo que el recurso de apelación ha de ser estimado y dicha sentencia ha de ser revocada en su integridad a los efectos de absolver al acusado de los delitos por los que venía siendo acusado en el presente procedimiento.

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