En una Oferta Pública de Suscripción y Admisión de Acciones existe compatibilidad de la acción de indemnización del artículo 1101 del Código Civil con la acción de responsabilidad por folleto de la LMV.

 

La sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, sec. 1ª, de 8 de julio de 2025, nº 1082/2025, rec. 202/2020, declara que en una Oferta Pública de Suscripción y Admisión de Acciones existe compatibilidad de la acción de indemnización del artículo 1101 del Código Civil con la acción de responsabilidad por folleto de la LMV, del art. 28 de  la LMV. 

El TS declara que las acciones de responsabilidad por el folleto y la de indemnización de daños y perjuicios por incumplimiento contractual del banco como consecuencia de las inexactitudes contenidas en el folleto, sin perjuicio de su común función resarcitoria y de los casos en que puedan solaparse en la práctica, son acciones distintas, con distinto fundamento, con distinto círculo de legitimados pasivamente, con diferentes regímenes jurídicos. Por tal razón, quien suscribió acciones en la OPS del banco puede optar por el ejercicio de una u otra opción, o de ambas con carácter alternativo.

El plazo de prescripción aplicable es el general de quince años, reducido a cinco, de modo que la acción no está prescrita porque es aplicable el plazo del artículo 1.964.2 del Código Civil, y no se aplica el plazo de prescripción establecido en el artículo 28 de la Ley del Mercado de Valores, actualmente artículo 38 del Texto Refundido de la Ley del Mercado de Valores aprobado por Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre.

La Sala fundamenta su decisión en la doctrina jurisprudencial que reconoce que la oferta pública de suscripción integra el folleto informativo en el contrato, permitiendo ejercitar la acción contractual del artículo 1101 del Código Civil además de la acción específica del artículo 28 LMV, y que la finalidad del artículo 28 LMV no es excluir otras responsabilidades contractuales, aplicando por tanto el plazo general de prescripción del artículo 1964 del Código Civil.

A) Resumen de antecedentes del caso.

1.- El 20 de julio de 2011, Millennium Insurance Company Limited suscribió, en la Oferta Pública de Suscripción y Admisión de Negociación de Acciones, una orden de compra de 80.000 acciones de Bankia por las que pagó 300.000 euros.

El día 14 de mayo de 2012 procedió a la venta de las acciones por un importe de 149.642,48 euros.

2.- El 30 de octubre de 2017, Millennium Insurance Company Limited interpuso demanda contra Bankia S.A., ejercitando la acción prevista en el artículo 1.101 del CC, solicitando se declarara que Bankia había cometido incumplimientos graves de sus obligaciones (en especial el incumplimiento de la obligación de facilitar información veraz, clara y transparente en la fase precontractual y contractual) que habían ocasionado daños consistentes en la pérdida patrimonial del capital invertido y se condenara a Bankia al pago de la cantidad de 150.357,52 euros a que ascendía la pérdida sufrida, más intereses legales desde la fecha de interposición de la demanda.

3.- El Juzgado de Primera Instancia "declaró la prescripción de la acción aplicable al presente litigio, cuyo plazo no es el previsto en el artículo 1.964.2 del Código Civil, en relación con el artículo 1.101 del mismo Texto Legal, sino la establecida en el artículo 28 de la Ley del Mercado de Valores, actualmente artículo 38 del Texto Refundido de la Ley del Mercado de Valores aprobado por Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre" y, "sin entrar a conocer del fondo del litigio", desestimó la demanda, sin imposición de costas.

4.- La entidad demandante apeló la sentencia. La Audiencia Provincial desestimó el recurso interpuesto y confirmó la sentencia apelada, sin imposición de costas. Resumidamente, la sentencia de la Audiencia se plantea la compatibilidad de la acción del anterior artículo 28 LMV y la acción del artículo 1101 CC (que es la ejercitada por la parte demandante) y, tras citar diversas resoluciones en distinto sentido, se inclina por considerar que el artículo 28 LMV es ley especial frente al Código Civil, de manera que la acción del artículo 1101 CC sería articulable cuando la información inexacta o errónea determinante del daño o perjuicio cuya indemnización se pretenda no sea el folleto informativo, pues, en tal caso, no puede sortearse la acción del artículo 28 LMV acudiendo al artículo 1101 CC. En consecuencia, entendiendo que en el caso de autos "no hay esa distinta alegación de hechos que permitan entender que estamos ante distintas causas de pedir respecto del ejercicio de la acción del anterior artículo 28 LMV y artículo 1101 del Código Civil", desestima el recurso interpuesto contra la sentencia de primera instancia, que confirma, sin necesidad de abordar otras cuestiones atinentes al fondo del asunto.

B) Compatibilidad de la acción de indemnización de daños y perjuicios del artículo 1101 del Código Civil con la acción de responsabilidad por folleto del artículo 28.3 LMV: reiteración de jurisprudencia.

1.- El recurso de casación que se interpone va a ser estimado aplicando la doctrina contenida, principalmente, en las sentencias de esta sala de lo Civil del TS nº 463/2022, de 2 de junio, y STS nº 903/2023, de 6 de junio. Las acciones de los arts. 28 de la Ley del Mercado de Valores  y 1101 del Código Civil, que es la ejercitada por la demandante en el presente caso, sin perjuicio de su común función resarcitoria y de los casos en que puedan solaparse en la práctica, son acciones distintas, con distinto fundamento, con distinto círculo de legitimados pasivamente, con diferentes regímenes jurídicos y, por tal razón, quien suscribió acciones en la OPS de Bankia, como es el caso, puede optar por el ejercicio de una u otra acción o de ambas con carácter alternativo.

En consecuencia, habiendo ejercitado la recurrente la acción prevista en el artículo 1101 C, no cabe aplicar el plazo de prescripción previsto para la acción ejercitada al amparo del artículo 28 LMV.

2.- Dijimos en la sentencia del TS nº 903/2023, de 6 de junio:

«La posibilidad de ejercitar la acción de indemnización de daños y perjuicios basada en el art. 1101 del Código Civil en el caso de que el folleto de una OPS fuera inveraz ha sido reconocida por esta sala en anteriores ocasiones.

» En la sentencia del TS nº 463/2022, de 2 de junio, declaramos que para resolver esta cuestión debemos partir de la específica tipología negocial litigiosa, una oferta pública de suscripción de acciones de Bankia, sujeta ratione materiae y ratione temporis al régimen jurídico específico definido por la Ley del Mercado de Valores de 1988, en la redacción dada por el Real Decreto-ley 5/2005, de 11 de marzo, el Real Decreto 1310/2005, de 4 de noviembre, y la Directiva 2003/71/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de noviembre de 2003, sobre el folleto que debe publicarse en caso de oferta pública o admisión a cotización de valores.

» El art. 30 bis de la Ley del Mercado de Valores de 1988, en la redacción aplicable al caso, definía en su apartado 1, párrafo primero, las ofertas públicas de venta o suscripción de valores como "toda comunicación a personas en cualquier forma o por cualquier medio que presente información suficiente sobre los términos de la oferta y de los valores que se ofrecen, de modo que permita a un inversor decidir la adquisición o suscripción de estos valores".

» Y en su apartado 2 se refería a la obligación de publicación del folleto informativo como condicionante de la oferta:

»"No se podrá realizar una oferta pública de venta o suscripción de valores sin la previa publicación de un folleto informativo aprobado por la Comisión Nacional del Mercado de Valores. Reglamentariamente, se establecerán las excepciones a la obligación de publicar folleto en las ofertas públicas de venta o suscripción, en función de la naturaleza del emisor o de los valores, de la cuantía de la oferta o de la naturaleza o del número de los inversores a los que van destinados, así como las adaptaciones de los requisitos establecidos en la regulación de las admisiones que sean necesarios para las ofertas públicas".

» Este desarrollo reglamentario tuvo lugar mediante el RD 1310/2005. Su art. 38.2 extiende a las ofertas públicas de venta o suscripción, no exceptuadas de la obligación de publicar un folleto informativo, los requisitos de información sobre admisión a negociación de valores establecidos en el capítulo III del título I (en su caso, con las adaptaciones que la CNMV considere pertinentes). El citado capítulo III comienza con el art. 11 en el que se establecen los siguientes "requisitos de información":

» a) la aportación y registro en la CNMV de los documentos que acrediten la sujeción del emisor y de los valores al régimen jurídico que les sea aplicable;

» b) la aportación y registro en la CNMV de las cuentas anuales del emisor, preparadas y auditadas de acuerdo con la legislación aplicable al emisor; y

»c) la aportación, aprobación y registro en la CNMV de un folleto informativo, así como su publicación, folleto que debe ajustarse a lo dispuesto en el título II (arts. 16 a 23), con las especialidades previstas en el art. 40 del RD 1310/2005.

» Este folleto constituye un elemento esencial del régimen jurídico específico de las ofertas públicas de venta o suscripción de valores negociables. Su finalidad es reflejar toda la información que, según la naturaleza específica del emisor y de los valores, sea necesaria para que los inversores puedan hacer una evaluación, con la suficiente información, de los activos y pasivos, situación financiera, los beneficios y las pérdidas, así como de las perspectivas del emisor y eventualmente del garante y de los derechos inherentes a dichos valores.

» El folleto debe estar suscrito por persona con poder para obligar a la entidad emisora y presentar la información de forma fácilmente analizable y comprensible (arts. 27.1 LMV y 16 RD 1310/2005). Este folleto está sujeto a la aprobación previa de la CNMV (art. 24 RD 1310/2005), tras la cual deberá registrarse en el correspondiente registro administrativo y será puesto a disposición del público por medio de su publicación por cualquiera de los medios señalados en el art. 25 del RD 1310/2005 (formato electrónico en la página web del emisor, del mercado, de la CNMV, etc.). El periodo de validez del folleto es de doce meses desde su publicación (art. 27 RD 1310/2005). El régimen de responsabilidad del folleto fijado en el art. 28.1 LMV aparece desarrollado en los arts. 32 a 37 del RD 1310/2005 en cuanto a las personas y entidades responsables (emisor, oferente, garante, entidad directora, etc.), personas legitimadas para ejercitar la acción de responsabilidad y régimen de exención de responsabilidad.

»3.- Dijimos también en esa sentencia que, dentro de este marco legal y reglamentario, desde un punto de vista jurídico-privado, la oferta pública de venta o suscripción de los valores ha sido caracterizada por la doctrina especializada como una variedad de la oferta ad incertam personam (rectius, ad incertas personas). Se trata, por tanto, de una declaración unilateral de voluntad dirigida a una pluralidad de destinatarios y susceptible de convertirse en otros tantos contratos por contener el conjunto de la futura reglamentación negocial y, en principio, tiene carácter definitivo o irrevocable, sin perjuicio de los supuestos de publicación de suplementos al folleto, o de los casos en que primero se elabora un folleto base y después se fijan las condiciones finales de la oferta, y de la posibilidad de que a la oferta pública preceda una fase de "prospección" del mercado.

»En tanto que oferta contractual, la oferta pública de suscripción constituye una manifestación de la autonomía de la voluntad que puede realizarse con arreglo a las determinaciones que libremente se fijen, dentro de los límites generales del art. 1255 del Código Civil y los específicos de la Ley del Mercado de Valores y sus normas de desarrollo, incluyendo la exigencia de determinar previamente los términos de la oferta y del procedimiento de aceptación o colocación a través del folleto informativo aprobado y registrado por la CNMV.

» Esta oferta debe ser trasladada o puesta a disposición de sus destinatarios o interesados antes del inicio del periodo de colocación, a través de su registro y publicación, en los términos antes señalados. Además, el emisor u oferente deberá elaborar y tener a disposición de los interesados un resumen informativo en el que figuren los principales datos y riesgos referentes a los valores ofrecidos, al emisor y a los posibles garantes de la oferta (art. 17 RD 1310/2005).

» La aceptación de la oferta debe ser incondicionada o simplemente adhesiva, sin introducir alteraciones o modificaciones alguna, y formularse en tiempo y forma, de acuerdo con las condiciones de la oferta. La aceptación, en principio, también debe considerarse irrevocable, sin perjuicio de los casos en que circunstancias sobrevenidas obliguen a realizar un suplemento del folleto.

» Y todo ello sin perjuicio de (i) los casos, como sucede en el que es objeto del recurso, de que al periodo de oferta y aceptación propiamente dicho preceda otro de prospección de la demanda; y (ii) los supuestos en que el número de las aceptaciones supere a la oferta, en los que la formación de los contratos de venta o suscripción requiere aplicar el sistema previamente definido de adjudicación de los valores a los inversores (subasta, prorrata, etc.).

» La concurrencia de la oferta y de las aceptaciones finalmente efectivas da lugar a la formación o perfección de los respectivos contratos entre el emisor u oferente y los inversores, obligando desde entonces a las partes "no solo a lo expresamente pactado, sino también a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso y a la ley" (art. 1258 del Código Civil).

»4.- Con arreglo al descrito esquema negocial, sin perjuicio del régimen específico de la responsabilidad por folleto previsto en los arts. 28.1 de la Ley del Mercado de Valores y 32 a 37 RD 1310/2005 , el incumplimiento de las obligaciones de información del folleto conforme a la citada regulación, dada la integración del contenido del folleto en la propia reglamentación contractual una vez aceptada la oferta y perfeccionado el contrato, puede dar lugar a la correspondiente responsabilidad civil de carácter contractual frente a los suscriptores o compradores de los valores.

»Esta tesis responde a la idea de que el incumplimiento de las citadas obligaciones de información (por contener el folleto información falsa, graves inexactitudes u omitir datos relevantes) no solo constituye una infracción de una obligación legal que impone la legislación del mercado de valores a los emisores u oferentes en la fase precontractual o de formación del contrato, sino que provoca un incumplimiento del mismo contrato de venta o suscripción, como consecuencia de la integración de la oferta pública de suscripción con el contenido determinado en el folleto informativo una vez aceptada la oferta. Por ello, los inversores perjudicados por la información no veraz o incompleta podrán ejercitar, sin perjuicio de la acción del art. 28.3 de la Ley del Mercado de Valores (actual art. 38) y 36 RD 1310/2005, la del incumplimiento contractual del art. 1101 del Código Civil.

»No se trata de afirmar que la responsabilidad in contrahendo o precontractual, en caso de que finalmente se perfeccione el contrato, deba ser calificada como responsabilidad contractual y no extracontractual, sino, sin necesidad de realizar tal declaración, observar que en la realidad negocial propia y específica de las ofertas públicas de venta o suscripción de valores negociables, como la OPS de Bankia objeto del litigio, la regulación legal y reglamentaria descrita comporta que las determinaciones y la información contenidas en el folleto, como elemento sustancial de la oferta contractual, una vez aceptada, quedan integradas en el propio contrato como parte esencial de su objeto y regulación negocial.

» Por tanto, la acción indemnizatoria ejercitada por la vía del art. 1101 del Código Civil no deriva en rigor de una infracción de las obligaciones de información precontractual impuestas por la legislación del mercado de valores, sino de un incumplimiento por parte de Bankia de su obligación contractual de entregar aquello a lo que se había comprometido como objeto de la venta/suscripción (art. 1461 del Código Civil): acciones de una sociedad con los ratios de solvencia y rentabilidad derivados de la información contable, financiera y patrimonial reflejada en el folleto, integrado primero en la oferta contractual y, después, en el propio contrato.

» Al no responder las acciones a las características descritas en el contrato (a través del folleto), y dado el alcance de las diferencias (en lugar de tratarse de acciones de una compañía con beneficios, lo eran de una sociedad con pérdidas multimillonarias), lo entregado no era lo comprometido en el contrato.

»5.- En definitiva, la regulación legal de la responsabilidad por folleto prevista en el art. 28.3 de la Ley del Mercado de Valores no tuvo por finalidad desplazar, anular o enervar la responsabilidad derivada del incumplimiento doloso o culposo de cualquier tipo de obligaciones, incluidas también las contractuales (cuando de la enajenación de valores negociables se trata), por incurrir una de las partes contratantes en mora u en otra forma de contravención, prevista en los arts. 1101 y siguientes del Código Civil.

»La finalidad de aquel precepto se inscribía en el objetivo de preservar "la seguridad jurídica necesaria para garantizar la confianza de los inversores y de los operadores en los mercados financieros" (preámbulo del RD 1310/2005), para lo que protege no solo a los inversores que suscriben una oferta pública de suscripción o venta de valores (mercado primario), sino también a quienes adquieren valores negociables admitidos a cotización en mercados secundarios en virtud de negocios de transmisión derivativos realizados por titulares distintos del emisor, siempre que la adquisición se haga de buena fe y dentro del plazo de doce meses de vigencia del folleto, supuestos en los que el emisor carece de legitimación pasiva en el marco de una acción de anulación por vicio del consentimiento (entre otras, sentencia del TS nº 340/2022, de 3 de mayo).

»Frente al carácter contractual de la responsabilidad derivada del art. 1101 del Código Civil por incumplimiento de las obligaciones propias del vendedor, en los términos señalados, el distinto carácter y naturaleza de la acción del art. 28.3 de la Ley del Mercado de Valores se manifiesta también en la determinación del círculo de los responsables, que incluye personas o entidades distintas del emisor/vendedor (además del emisor, oferente o persona que solicita la admisión a negociación de los valores, incluye a los administradores de los anteriores, las personas que acepten asumir la responsabilidad por folleto, el garante de los valores y la "entidad directora": vid. arts. 32 a 35 RD 1310/2005).

» Como conclusión de lo expuesto, las acciones de los arts. 28.3 de la Ley del Mercado de Valores y 1101 del Código Civil, sin perjuicio de su común función resarcitoria y de los casos en que puedan solaparse en la práctica, son acciones distintas, con distinto fundamento, con distinto círculo de legitimados pasivamente, con diferentes regímenes jurídicos. Por tal razón, quien suscribió acciones en la OPS de Bankia puede optar por el ejercicio de una u otra opción, o de ambas con carácter alternativo».

3. El plazo de prescripción aplicable no es el del artículo 28 LMV, sino el plazo general previsto en el artículo 1.964.2 del Código Civil, inicialmente de quince años y reducido a cinco en la redacción dada al mismo por la ley 42/2015.

En atención a lo expuesto, no cabe entender que en el caso de autos solo era procedente la acción del artículo 28 LMV, con exclusión de la acción prevista en el artículo 1.101 CC, lo que, a su vez, impide entender que la prescripción de la primera (por el transcurso del plazo de tres años) comporte también la prescripción de la segunda. El plazo de prescripción aplicable no es el del artículo 28 LMV, sino el plazo general previsto en el artículo 1.964.2 del Código Civil, inicialmente de quince años y reducido a cinco en la redacción dada al mismo por la ley 42/2015.

En consecuencia, la acción ejercitada al amparo del artículo 1.101 del CC por la parte demandante no habría podido quedar extinguida por prescripción hasta el 7 de octubre de 2020, por haber transcurrido en este momento los cinco años del plazo residual de la ley 42/2015. En definitiva, no estaba prescrita al tiempo de interposición de la demanda, el 30 de octubre de 2017.

4. En su virtud, el recurso de casación debe ser estimado y debe casarse la sentencia recurrida. Pese a lo señalado, no procede en este caso que la sala resuelva sobre el fondo de la reclamación planteada en la demanda. Ni la sentencia de primera instancia ni la sentencia de apelación han valorado la prueba sobre el fondo de la cuestión litigiosa (el posible incumplimiento de la entidad demandada en la contratación del producto objeto de litigio y el posible daño causado) ni la han enjuiciado en derecho más allá de considerar la prescripción. Al apreciar el Juzgado de Primera Instancia y la Audiencia Provincial la prescripción, no llegaron a resolver sobre ninguno de los extremos sobre los que versa la acción ejercitada, que quedó imprejuzgada.

De ahí que, al no ser la casación un nuevo juicio que, como la apelación, permita una cognición plena sobre todas las cuestiones de fondo de hecho y de derecho sometidas a debate, y no habiendo sido estas enjuiciadas por el tribunal de apelación, el pronunciamiento de esta sala deba limitarse a casar la sentencia recurrida y devolver las actuaciones a la Audiencia Provincial, para que como tribunal de apelación y órgano de instancia plenamente facultado para conocer de todas las cuestiones de hecho y de derecho objeto del proceso, las resuelva en sentencia que no podrá ya apreciar la prescripción de la acción ejercitada en la demanda. 

En estos casos, en las sentencias del TS nº 392/2020, de 1 de julio, STS nº 662/2021, de 4 de octubre, y otras posteriores, hemos declarado:

«Falta, por tanto, y de un modo absoluto, el juicio de hecho y de derecho sobre la materia objeto del proceso. De ahí que, no siendo en absoluto la casación un nuevo juicio que, como la apelación, permita una cognición plena sobre todas las cuestiones de fondo de hecho y de derecho sometidas a debate, y no habiendo sido estas enjuiciadas, en puridad, por ninguna instancia, el pronunciamiento de esta sala deba limitarse a casar la sentencia recurrida para que el tribunal de apelación, como órgano de instancia plenamente facultado para conocer de todas las cuestiones de hecho y de derecho (sobre las que la jurisprudencia de esta sala es ya extensa) objeto del proceso, las resuelva en sentencia[...]».

Por tanto, la Audiencia Provincial deberá dictar una nueva sentencia que resuelva el recurso de apelación y enjuicie la pretensión de la parte apelante, partiendo de la inexistencia de prescripción de la acción ejercitada.

En todo caso, tanto la apelación como el eventual recurso de casación que se interponga contra la nueva sentencia de la Audiencia Provincial, serán de tramitación preferente.

www.gonzaleztorresabogados.com

928 244 935

667 227 741