La sentencia del Tribunal Militar
Central, sec. 1ª, de 12 de mayo de 2025, nº 1/2025, rec. 45/2022, manifiesta que es ajustada a derecho
la sanción impuesta a la soldado por negativa injustificada a someterse a una
prueba de detección de consumo de drogas ordenada legítimamente por su superior
jerárquico.
El tipo disciplinario consistente en la
falta muy grave de, "la negativa injustificada a someterse a
reconocimiento médico, prueba de alcoholemia o detección del consumo de drogas
tóxicas, estupefacientes, substancias psicotrópicas o similares, legítimamente
ordenada por la autoridad competente, y realizada por personal autorizado, a
fin de constatar la capacidad psicofísica para prestar servicio".
A) Introducción.
Una soldado del Ejército de Tierra fue
sancionada con suspensión de empleo por un año tras negarse injustificadamente
a someterse a una prueba de detección de consumo de drogas ordenada
legítimamente por su superior jerárquico, tras lo cual se inició un expediente
disciplinario confirmado en vía administrativa.
¿Es ajustada a derecho la sanción
impuesta a la soldado por negativa injustificada a someterse a una prueba de
detección de consumo de drogas ordenada por autoridad competente, considerando
la presunta vulneración de derechos fundamentales, la tipicidad de la conducta
y la proporcionalidad de la sanción?.
Se considera ajustada a derecho la
sanción impuesta, desestimando las alegaciones de vulneración de presunción de
inocencia, falta de tipicidad y desproporcionalidad, sin que exista cambio o
fijación de doctrina.
La sanción se fundamenta en la Ley
Orgánica 8/2014 de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas y la Ley
39/2007 de la Carrera Militar, aplicando la doctrina constitucional y
jurisprudencial que exige prueba válida, legítima y razonada para desvirtuar la
presunción de inocencia, la legitimidad y adecuación de la orden emitida por
autoridad competente, y la proporcionalidad motivada de la sanción conforme a
los principios constitucionales de legalidad, presunción de inocencia y
proporcionalidad.
B) Hechos probados.
Se declaran expresamente probado, a la
vista del expediente disciplinario por falta muy grave número 666, los
siguientes:
La demandante, a la sazón soldado del
Ejército de Tierra doña Patricia, con destino en la DIRECCION000 de
DIRECCION001 (Sevilla), el pasado día 3 de julio de 2020 fue requerida por el
coronel jefe Del DIRECCION000 para que se presentase en la sala táctica del
Grupo de Artillería Antiaérea II/74 con la finalidad de someterse a una prueba
analítica de orina para la detección de consumo de sustancias estupefacientes.
En dicha dependencia se encontraban el capitán D. Bernabe (jefe de la 5ª
batería), el sargento D. Luis Pablo, la sargento doña Mariana y la soldado doña
Lina.
Se procedió a informar a la soldado
Patricia de su obligación de someterse a la prueba de orina para la detección
de consumo de drogas y otras sustancias psicotrópicas para la que había sido
convocada, conforme con lo dispuesto en el artículo 83 2º de la Ley de la
Carrera Militar.
La soldado Patricia se negó a realizar
la prueba de orina alegando que no había sido convocada para ello, sino para
realizar unos trámites administrativos. El responsable de realizar la prueba,
el cabo mayor D. Eusebio, le comunicó que estas pruebas no se anunciaban con
carácter previo.
Insistiendo la soldado Patricia en su
negativa a realizarla, ni a recibir la notificación del apéndice 3 del anexo
III de la instrucción 2/2009. Como consecuencia de ello se procedió a elaborar
la diligencia dejando constancia de la negativa firmando los testigos
presentes.
C) Alegaciones.
1º) Alega la recurrente (folios 16 a 26
del presente procedimiento), como se ha señalado, y como hiciera en su
contestación al pliego de cargos y alegaciones a la propuesta de resolución, la
vulneración de los siguientes derechos: al principio de presunción de
inocencia, si bien para
fundamentar dicha pretensión lo que resulta objeto de la misma, es la falta de
tipicidad de la conducta, para ello alega, en primer lugar, la motivación
espuria del mando sancionador, así como que la orden emitida por dicho mando
fue realizada en una situación de hostigamiento y sorpresa, tendente a bloquear
a la demandante e inducirla a su no colaboración, tratándose de una orden no
aleatoria ni programada, por lo que concluye señalando que no existía
obligación de cumplirla; que la falta imputada no se perfeccionó al faltar el
elemento "fin de constatar la capacidad psicofísica para prestar
servicio" al tratarse de una orden "improvisada"; y, que tampoco
concurre el elemento típico de "que el interesado se niegue a realizarla
de manera injustificada", al haber tenido una reacción repentina,
inexplicable e irracional que motivó su negativa al vulnerarse su derecho a la
intimidad, existir persecución y engaño; por lo que suplica la anulación de la
sanción por ellas impuesta y la indemnización por los días de privación de
libertad.
Con carácter previo, se debe de recordar
que la doctrina de la Sala Quinta del Tribunal Supremo, reflejando la del
Tribunal Constitucional, entre otras muchas, en la sentencia núm. 79/2017, de
24 de julio, tiene sentado que las garantías procesales constitucionalizadas en
el artículo 24.2 de la Constitución son de aplicación al ámbito administrativo
sancionador, recordando repetidamente que el Tribunal Constitucional, en
doctrina constante desde su sentencia 18/1981, de 8 de junio, ha significado
que las garantías procesales recogidas en el artículo 24.2 CE son de aplicación
-con ciertos matices- al ámbito administrativo sancionador, en la medida
necesaria para preservar los valores esenciales que se encuentran en la base
del precepto, y la seguridad jurídica que garantiza el artículo 9 de la
Constitución. Más recientemente en sentencia 70/2012, de 16 de abril, el
Tribunal Constitucional recuerda una vez más que ha ido elaborando
progresivamente una doctrina que asume la vigencia en el seno del procedimiento
administrativo sancionador de un amplio abanico de garantías emanadas del
artículo 24.2 de la Constitución. Doctrina que ha sido reiterada por las
sentencias de la Sala Quinta del Tribunal Supremo de 17 de mayo y 30 de octubre
de 2018, entre otras.
2º) Estima la actora, en primer lugar,
como se ha señalado, que le ha sido quebrantado su derecho a la presunción de
inocencia por la inexistencia de una prueba legítima, al tener una motivación
espuria la toma de muestra ordenada, motivada por la mala consideración que de
ella tenía su capitán,
y sin que estuviera programada; anuda la demandante su alegación a un incidente
sobre la disparidad de su calificación anual y la duda de su situación familiar
como única responsable de la guardia y custodia de su hijo menor.
I) Respecto a este derecho, hay que
recordar conforme a una doctrina jurisprudencial constitucional y ordinaria tan
constante que no necesitaría mayor cita, que el derecho a la presunción de
inocencia reconocido en el artículo 24.2 de la Constitución implica la instauración, en el comienzo
del proceso, de una verdad interna de inocencia que, por su naturaleza
"iuris tantum", puede ser desvirtuada por la prueba que se practique
ante el juzgador u órgano sancionador, siempre que la misma sea constitucionalmente
legítima y tenga sentido de cargo, toda vez que la proclamación del citado
derecho, al más alto nivel normativo, no desapodera a los tribunales o
autoridades sancionadoras de la facultad de valorar libremente y en conciencia
la actividad probatoria desarrollada. La presunción de inocencia es, ante todo,
un derecho fundamental en cuya virtud una persona acusada de una infracción no
puede ser considerada culpable hasta que así se declare por la autoridad
sancionadora, siendo sólo admisible y lícita esta sanción cuando haya mediado
una actividad probatoria que, practicada con la observancia de las garantías
procesales vigentes, pueda entenderse de cargo.
La sentencia de la Sala Quinta del
Tribunal Supremo núm. 108/2018 de 18 de diciembre, señaló respecto a este
principio, recordando la sentencia del Tribunal Constitucional 123/2006, de 24
de abril, que «se configura en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva
constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo
válidas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria, realizada
con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del
delito y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la
participación del acusado en ellos".
En definitiva, tal como se recoge en la
sentencia de esta Sala de 27 de enero de 2011, las palabras de la STS. 2ª de 2
de abril de 1996:
"El verdadero espacio de la presunción de inocencia abarca dos extremos: a) la existencia real del ilícito penal, b) la culpabilidad del acusado, entendiendo, eso sí, el término culpabilidad como sinónimo de intervención o participación en el hecho y no en el sentido normativo de reprochabilidad jurídico-penal».
Ante esta alegación, continúa señalando
la meritada sentencia, el control constitucional se reduce a verificar una
triple comprobación:
a) La existencia de prueba de cargo
respecto del hecho ilícito y de la participación del expedientado, es decir, lo
que el Tribunal Constitucional viene a establecer al exigir que de la prueba
practicada se deduzca objetivamente la culpabilidad del encartado. No será
suficiente por tanto, la existencia de pruebas por sí solas, sino que habrá de
tenerse en cuenta el contenido objetivo de las mismas a fin de precisar su
carácter inculpatorio. El propio Tribunal Constitucional, así lo tiene
declarado en su sentencia nº 159/87, al señalar que: «Para destruir la
presunción de inocencia, no sólo han de existir pruebas sino que éstas han de
tener un contenido incriminatorio. La inexistencia de éste determina la
ineptitud para servir de fundamento a la condena...».
b) Que sea válida, es decir, que haya
sido constitucionalmente obtenida, legalmente practicada con respeto a los
principios básicos de contradicción y publicidad.
c) En caso afirmativo, que la valoración
del contenido probatorio de la prueba de cargo disponible haya sido razonada
por el tribunal sentenciador de manera bastante, sin apartarse de las reglas de
la lógica y no sea, por tanto, irracional, manifiestamente errónea o
arbitraria, (por todas sentencias de la Sala Quinta de 9 de abril de 2013 y 18
de diciembre de 2018).
Doctrina que resulta extrapolable a los
procedimientos administrativos sancionadores donde rige sin excepciones y ha de
ser respetada para la imposición de cualquier sanción disciplinaria (sentencia
del Tribunal Constitucional núm. 169/1998, de 21 de julio); y así, la citada sentencia 108/2018,
siguiendo a la de 29 de septiembre de 2011, recuerda que el derecho a la
presunción de inocencia despliega sus efectos también en el procedimiento
sancionador y existiendo prueba de cargo válidamente obtenida, regularmente
practicada y razonablemente apreciada, su valoración corresponde al tribunal
del enjuiciamiento y una vez que se haya apreciado la existencia de las
pruebas, lo que habrá de constatarse es que las mismas sean pruebas de cargo
conforme a la doctrina sentada por el Tribunal Constitucional, quien exige que
de la prueba practicada se deduzca objetivamente la culpabilidad del encartado,
sin que sea suficiente la existencia de pruebas por sí solas, sino que habrá de
tenerse en cuenta el contenido objetivo de las mismas a fin de precisar su
carácter inculpatorio.
A tal efecto, la Sala Segunda del
Tribunal Constitucional en su sentencia núm. 5/2004, de 16 de enero, puso de
relieve que, como ya hiciera en la núm. 13/1982, de 1 de abril, que «el derecho a la presunción de inocencia
no puede entenderse reducido al estricto campo del enjuiciamiento de conductas
presuntamente delictivas, sino que debe entenderse también que preside la
adopción de cualquier resolución, tanto administrativa como jurisdiccional, que
se base en la condición o conducta de las personas y de cuya apreciación se
derive un resultado sancionatorio para las mismas o limitativo de sus
derechos».
Más recientemente la sentencia de la
Sala Quinta de 17 de julio de 2019, ha señalado respecto a este derecho que: «La alegación de la defensa sobre la
presunción de inocencia nos obliga a verificar si se han practicado en la
instancia pruebas de cargo válidas (desde la perspectiva constitucional y
legal) y con un significado incriminatorio suficiente (más allá de toda duda
razonable) para estimar acreditados los hechos integrantes del delito y la
intervención del acusado en su ejecución; pruebas que, además, tienen que haber
sido valoradas con arreglo a las máximas de la experiencia, a las reglas de la
lógica de lo razonable y al conocimiento científico, constando siempre en la
resolución debidamente motivado el resultado de esa valoración; todo ello
conforme a las exigencias que viene imponiendo de forma reiterada la
jurisprudencia del Tribunal Constitucional y de esta Sala (SSTC 137/2005,
300/2005, 328/2006, 117/2007, 111/2008 y 25/2011; y SSTS 544/2015, 822/2015,
474/2016 y 948/2016, entre otras).
En efecto, es doctrina consolidada por
el Tribunal Constitucional y por este Tribunal que la presunción de inocencia
se quebranta únicamente cuando se produce un verdadero vacío probatorio por
ausencia de prueba incriminatoria o cuando la existente no pueda tenerse por
válida y legítima, por haberse obtenido y practicado con violación de las
garantías establecidas para preservar los derechos del acusado o, por último,
cuando la prueba se hubiera valorado al margen de las reglas que presiden la
lógica deductiva o prescindiendo de los criterios de la razonabilidad y de
aplicación de los principios científicos y experimentales.»
II) Aplicando la mencionada doctrina al
presente procedimiento obra en las actuaciones, como ha quedado señalado, que a
la soldado Patricia, le fue ordenada su personación en la sala táctica de la
unidad a fin de someterse a la realización de un análisis de orina, orden que
le fue comunicada, negándose a firmar dicha comunicación, dando cuenta de dicha
negativa de forma coincidente e indubitada todos los testigos presentes, que
declararon con todas las garantías en el expediente sancionador. Estos testigos confirmaron la negativa
de la soldado Patricia a realizar la entrega de la muestra y a firmar cualquier
documento; también explicaron que fue advertida de las posibles consecuencias
legales que podrían derivarse de su negativa a someterse a la prueba. Que el
documento justificativo de la negativa no fue firmado por ella y se consignó
esta circunstancia en el documento firmado por los testigos presentes. En dicho
documento consta expresamente la obligatoriedad de someterse a la toma de muestra,
de conformidad con lo prevenido en el artículo 83 de la Ley 39/2007, de la
Carrera Militar, así como de las responsabilidades penales y disciplinarias en
las que podía incurrir la demandante.
En el presente caso no se vislumbra en
lo actuado el más mínimo rastro de persecución hacia la demandante por parte
del coronel Jefe de la Unidad, quién ordenó la prueba para toda la batería, si
bien en un principio la soldado doña Patricia no tendría que estar en la unidad
fue citada para otras gestiones y se la convocó a la prueba. Esta actuación,
lógicamente, no se anuncia con carácter previo a los soldados, pues de hacerlo
se dificultaría su realización.
III) Con ello, existe prueba de cargo
directa con el propio reconocimiento de su negativa por el demandante, sin que
los motivos alegados por la demandante y el intento de conectarlos con la
consideración que tenga su capitán puedan justificar, siquiera mínimamente, su
actitud desobediente ante la orden emitida por su superior, ni mucho menos una
"persecución" por parte de dichos mandos; existiendo, en definitiva, elementos
probatorios que han de estimarse como de cargo o de signo incriminador y que
resultan más que suficientes para enervar la presunción de inocencia, pues por
otra parte han sido regularmente obtenidas por la administración sancionadora,
por lo que no puede decirse que las resoluciones recurridas se hayan dictado en
situación de absoluto vacío probatorio, única que según constante doctrina (por
todas, sentencias de la Sala Quinta del Tribunal Supremo de 20 de junio de 2017,
21 y 29 de mayo, y 6 de junio de 2019) puede originar la vulneración del
derecho fundamental que integra la esencia de la presunción de inocencia.
El motivo debe ser desestimado.
D) En segundo lugar, en su escrito de
demanda, la recurrente alega la falta de tipicidad de su conducta, y ello lo fundamenta, en primer lugar,
en la existencia de una situación estresante e intimidatoria con muchos mandos
y testigos que le generaba tensión y nerviosismo, y ello, arguye, porque la
orden emitida por dicho mando fue confusa, genérica y poco expeditiva, al
tratarse de una orden que no era ni aleatoria ni programada, concluyendo, con
base a dichos argumentos, que no existía obligación de cumplirla; señala que la
falta imputada no resultó perfeccionada al faltar el elemento típico
consistente en que el fin fuera "constatar la capacidad psicofísica para
prestar servicio", tratándose de una orden "improvisada"; así
como que tampoco concurre el elemento típico de "que el interesado se
niegue a realizarla de manera injustificada", al haber tenido una reacción
"repentina, inexplicable e irracional" que motivó su negativa al
vulnerarse su derecho a la intimidad, existir confusión y engaño; por lo que
suplica la anulación de la sanción impuesta.
I) Según constante doctrina (entre
muchas, sentencias del Tribunal Constitucional núms. 196/2011, 196/2013 y
219/2016; y sentencias de la Sala Quinta del tribunal Supremo de 13 de marzo de
2017, 14 de marzo de 2018, 19 de febrero y 13 de marzo de 2019), los referidos
principios consisten esencialmente en la exigencia razonable de previsibilidad
y taxatividad normativa de las infracciones penales o disciplinarias. La tipicidad representa el complemento
y la concreción técnica del principio de legalidad sancionadora, de manera que
a la predeterminación de las conductas infractoras mediante una ley previa le
siga la posibilidad de predecir con el suficiente grado de certeza dichas
conductas, sabiendo así el ciudadano a qué atenerse en cuanto a la posible
sanción. Al legislador va dirigido el mandato relativo a la taxatividad en la
fijación de los tipos procurando la seguridad jurídica y a los aplicadores de
la norma sancionadora se dirige otro mandato según el cual no pueden apreciar
comportamientos ilícitos que se sitúen fuera de los contornos delimitados por
la norma de aquella clase.
a) El principio de legalidad penal, en
su vertiente material, proyecta en primer lugar sus efectos sobre el
legislador, pues al reflejar la especial trascendencia del principio de
seguridad jurídica «comporta el mandato de taxatividad o de certeza que se
produce en la exigencia de predeterminación normativa de las conductas y sus
correspondientes sanciones ("lex certa" ) en virtud del cual el
legislador debe promulgar normas concretas, precisas, claras e inteligibles
para que los ciudadanos deban conocer de antemano el ámbito de lo proscrito y
prever así las consecuencias de sus acciones» (Sentencias del Tribunal
Constitucional 185/2014 y 146/2015). En este plano, la garantía de certeza
puede resultar vulnerada por la insuficiente determinación "ex ante"
de la conducta sancionable, como defecto inmanente a la redacción legal del
precepto sancionador objeto de escrutinio; vulneración que afectaría a la
calidad de la ley, esto es, a la accesibilidad y previsibilidad del alcance de
la norma en el ámbito penal o sancionador.
b) Una vez que el autor de la norma ha
cumplido suficientemente con el mandato al dar una redacción precisa al
precepto sancionador, la garantía de certeza exige igualmente de los órganos
sancionadores que están llamados a aplicarlo «no sólo la sujeción ... a los
dictados de las leyes que describen ilícitos e imponen sanciones, sino la
sujeción estricta, impidiendo la sanción de comportamientos no previstos en la
norma correspondiente pero similares a los que sí contempla» (sentencia del
Tribunal Constitucional 137/1997 y 146/2015). Así, el derecho fundamental a la
legalidad sancionadora ha de reputarse vulnerado cuando exista una indebida
interpretación ad casum del alcance semántico del precepto, más allá de su
sentido literal posible (analogía in malam partem), o cuando se efectúe una
subsunción irrazonable, en el precepto ya interpretado, de la conducta que ha
sido considerada probada. En estos casos, pese a la "calidad" de la
ley, su aplicación irrazonable se proyecta sobre la exigencia de previsibilidad
del alcance de su aplicación (sentencia del Tribunal Constitucional 220/2016 y
de la Sala Quinta del Tribunal Supremo de 19 de febrero de 2019).
Es cierto que, en función de los hechos
que se consideren probados a efectos de la subsunción, la valoración de si los
mismos son o no típicos admite cierto margen de apreciación, ya sea por el
carácter abstracto de la norma o por la propia versatilidad del lenguaje,
especialmente cuando el legislador se sirve de conceptos jurídicos
indeterminados, por lo que no puede considerarse contrario a la Constitución el
que existan diversas interpretaciones de una misma norma. Pero lo que no es
admisible son las interpretaciones ilógicas, extravagantes, irracionales o
inverosímiles, que resultan imprevisibles para los destinatarios del precepto.
Debiendo ser incluidas entre las soluciones proscritas las que se basan en la
aplicación analógica de la norma o en una interpretación extensiva "in
malam partem". De ahí que se incurre en infracción de ordinaria legalidad
cuando, en la aplicación del precepto, se elige uno que no se corresponde con
la descripción fáctica de la conducta que se considera reprochable, sin que tampoco
se dé el caso de la homogeneidad.
II) El tipo disciplinario consistente en
la falta muy grave de, "la negativa injustificada a someterse a
reconocimiento médico, prueba de alcoholemia o detección del consumo de drogas
tóxicas, estupefacientes, substancias psicotrópicas o similares, legítimamente
ordenada por la autoridad competente, y realizada por personal autorizado, a
fin de constatar la capacidad psicofísica para prestar servicio", infracción prevista y sancionada en los
artículos 8, apartado 9, 10.3 y 16 de la LORDFAS., consiste, como afirma la
sentencia de la Sala Quinta del Tribunal Supremo de 27 de febrero de 2015, de
una determinada modalidad del delito militar de desobediencia que han sido
destipificadas por el legislador del año 2014 en la LORDFAS, (Sentencias de la
Sala Quinta del Tribunal Supremo de 1 de octubre de 2015 y 23 de febrero de
2016).
La acción requerida por la orden, en el
caso que nos ocupa, es la de someterse el sujeto activo a una concreta prueba
de carácter pericial para determinar su aptitud para "el servicio",
locución con la que el legislador se refiere tanto al servicio en general,
definido como conjunto de prestaciones que todo miembro de las Fuerzas Armadas
tiene el deber de llevar a cabo y que conforman la actividad profesional que le
es propia, como al servicio determinado y específico que deba de prestar el destinatario
de la orden en el caso concreto.
B) La legitimidad de la orden presenta
en el tipo examinado alguna peculiaridad que conviene destacar, dado que se
trata de una modalidad específica de desobediencia singularizada por el
contenido del mandato que recibe el infractor: someterse a prueba de detección
del consumo de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias similares,
legítimamente ordenada por la autoridad competente, a fin de constatar la
capacidad psicofísica para prestar servicio.
a) En primer lugar, son aplicables los
distintos elementos que en los tipos comunes de desobediencia integran la
legitimidad de la orden.
Se requiere como primer presupuesto la
licitud penal del mandato y su adecuación al resto del ordenamiento, que habrá
de valorarse a la luz de lo dispuesto la Ley orgánica 09/2011, de 27 de julio,
de derechos y deberes de los miembros de las Fuerzas Armadas, que exime de la
obligación de obedecer únicamente aquellas órdenes que manifiestamente
constituyan delito o sean contrarias a la Constitución o a las leyes (artículo
6.1, regla 10ª).
Sobre esa base, la orden ha de ser
emitida en forma adecuada y dentro de las atribuciones que legalmente
correspondan al superior en relación con el servicio y de las funciones que,
dentro del mismo, tenga legalmente encomendadas el inferior que la recibe. De
este modo, conforme a sentencia de 14 de abril de 2014, un análisis conjunto de
los artículos 6.1, 8 y 44 del Código Penal Militar conduce a exigir el mandato
que tenga relación con el servicio que le corresponda al inferior; que el
superior que lo emita tenga atribuciones para ello; y que lo emita en forma
adecuada. Para que una orden sea ilegítima es preciso que el superior, con
olvido de sus propias atribuciones o excediéndose en ellas, haya dispuesto la
realización de un acto de servicio que se apartase clara o indiscutiblemente
bien de su propia competencia, bien de las obligaciones y funciones que
pudieran corresponder al inferior que recibe la orden.
b) En el tipo examinado se requiere,
sobre la base anterior, que el sometimiento a la prueba de detección del
consumo de drogas haya sido "legítimamente ordenada por la autoridad
competente a fin de constatar la capacidad psicofísica para prestar servicio",
en el sentido genérico antes indicado, del destinatario de la orden. Existe un
apoderamiento legislativo en cuya virtud la administración puede requerir
legítimamente a los miembros de las Fuerzas Armadas para que se sometan a
pruebas de detección del consumo de drogas tóxicas estupefacientes o sustancias
psicotrópicas. Así se
recoge en el artículo 83 de la Ley 39/2007 de la Carrera Militar donde se
establece que los reconocimientos y pruebas tendentes a determinar la aptitud
psicofísica de los miembros de las Fuerzas Armadas se podrán realizar "en
cualquier momento" a iniciativa del jefe de su unidad, así como que
"podrán comprender análisis y comprobaciones con carácter obligatorio,
encaminados a detectar los estados de intoxicación etílica y el consumo de
drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas".
III) La conducta típica estriba en el
incumplimiento del deber jurídico de cumplir la orden, con la negativa
injustificada del sujeto a someterse a las pruebas que determine la misma,
comportamiento que es común a los restantes tipos penales y disciplinarios de
desobediencia y que no precisa por ello de mayor comentario.
Como se lee en la sentencia de la Sala
Quinta de 27 de febrero de 2015, el comportamiento típico consiste en no
cumplir con el deber de obediencia a una orden de un superior jerárquico
relativa, concretamente, al sometimiento del destinatario a la prueba de
detección del consumo de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias
similares, cuya falta de acatamiento integra la acción típica.
El carácter injustificado de la
negativa, ante la evidente legitimidad del contenido de las órdenes
contempladas por el tipo, ha de interpretarse como la ausencia de cualesquiera
circunstancias de hecho que imposibiliten en el caso concreto el cumplimiento
de la misma.
La infracción se consuma, por otra
parte, con el mero rehúse del sujeto activo al debido cumplimiento de la orden,
sin que deba mediar advertencia alguna; en el ilícito que nos ocupa, no hay
advertencia preceptiva alguna que hacer al destinatario de la orden de
someterse a la prueba distinta de la propia orden que se le dirige (sentencia
de la Sala Quinta de 27 de marzo de 2013 y 27 de febrero de 2015).
IV) El bien jurídico protegido por el
tipo es doble:
A) En primer lugar, la disciplina,
concretada en el deber de los miembros de las Fuerzas Armadas de obediencia o
acatamiento a las órdenes recibidas de sus superiores jerárquicos. La orden
legítima que recibe el sujeto constituye a éste en el deber jurídico ineludible
de obedecerla, a tenor de numerosos preceptos entre los que han de citarse,
junto a las normas penales y disciplinarias que tipifican toda una gama de
posibles conductas desobedientes, al menos los siguientes:
a) El artículo 6.1, regla 7ª de la Ley orgánica 9/2011, de 27 de julio, de Derechos y Deberes de los Miembros de las Fuerzas Armadas, conforme al cual éstos deberán adecuar su comportamiento profesional, en cumplimiento de sus obligaciones militares, a las características de las Fuerzas Armadas de disciplina, jerarquía y unidad, indispensable para conseguir la máxima eficacia en su acción, sin que ningún caso la obediencia debida pueda amparar el cumplimiento de órdenes que entrañen la ejecución de actos que manifiestamente constituyan delito o sean contrarios a la Constitución o a las leyes (artículo 6.1, regla 12ª). De donde se deduce que las todas demás órdenes han de ser cumplidas.
b) El artículo 6.1, reglas 8ª y 11ª, de la Ley orgánica 9/2011, con arreglo a ellas la disciplina, que será practicada y exigida como norma de actuación, obliga a obedecer lo mandado y tiene su manifestación individual en el cumplimiento de las órdenes recibidas.
c) Los artículos 8 y 45 de las Reales Ordenanzas para las Fuerzas Armadas, aprobadas por Real Decreto 96/2009, de 6 de febrero, que reproducen las normas antes citadas.
B) Como señala la sentencia de la Sala
Quinta de 27 de febrero de 2015, el tipo tutela además, con carácter
secundario, el deber que a los miembros de las Fuerzas Armadas impone el
artículo 83 de la Ley 39/2007 de la Carrera Militar, que tienen la obligación
de someterse a los reconocimientos necesarios para determinar su aptitud para
el servicio. Y, sobre todo, lo previsto en el apartado 2 del citado precepto,
como se ha señalado, y según el cual "los reconocimientos y pruebas podrán
comprender análisis y comprobaciones con carácter obligatorio, encaminados a
detectar los estados de intoxicación y el consumo de drogas tóxicas o
sustancias psicotrópicas".
Sobre estas normas la jurisprudencia ha
establecido dos importantes precisiones (sentencias de la Sala Quinta de 12 de
diciembre de 2008 y 15 de marzo de 2013, además de la tan repetida de 27 de
febrero de 2015):
a) En primer lugar, es obvio que la
finalidad de dichos preceptos legales es apoderar a la administración para que
pueda comprobar las condiciones de aptitud psicofísica de los miembros de las
Fuerzas Armadas mediante la práctica de reconocimientos y pruebas de diverso
contenido que se consideren necesarias a dicho objeto, cuya realización puede
producirse bien periódicamente y con carácter general o bien
"ocasional".
b) Por otra parte, una eventual falta de
concreción los preceptos que nos ocupan acerca de la utilización de estos
reconocimientos y pruebas con fines disciplinarios, lo que no ha sucedido en el
presente supuesto, no resultaría obstáculo para su aplicación a tales efectos,
y ello porque, partiendo de aquella finalidad de la norma en cuanto a comprobar
la aptitud, plena o limitada, o ineptitud para formar parte de las Fuerzas
Armadas, constituye un interés legítimo de la administración, y también un deber
de ésta, el verificar tanto aquellas condiciones de aptitud plena o limitada
para seguir integrando las Fuerzas Armadas o para servir ciertos destinos en
ella, como las conductas ilícitas que repercutan en la capacidad de sus
miembros o que comprometan o pongan en peligro la debida y adecuada prestación
de las funciones que a las Fuerzas Armadas y a sus miembros incumben.
V) Finalmente, la conducta descrita por
el tipo es eminentemente dolosa, lo que requiere conciencia de los elementos
objetivos del tipo, conocimiento de la ilicitud de la propia conducta y
realización voluntaria de la misma, siempre que no exista en el caso concreto
alguna circunstancia excluyente de la imputabilidad o de los dos conocimientos
que acabamos de citar.
E) En los hechos declarados probados
concurren cuantos elementos han sido expuestos.
I) Resulta evidente y no discutida la
condición de militar que presentan tanto la demandante como el coronel que
emitió la orden desobedecida por la primera y transmitida de forma directa y
taxativa por la cadena de mando, así como la de superior jerárquico del emisor
de la orden, a tenor del artículo 5.1 del Código Penal Militar, por su empleo
jerárquicamente más elevado y destino.
El superior tiene además la
consideración de "autoridad competente" exigida por el apartado 9 del
artículo 8 de la LORDFAS, ostentando por ello la específica habilitación
normativa para ordenar, en las concretas circunstancias del caso, la realización
de la prueba de drogas expresamente rechazada por el recurrente. Ello es así
por ser el coronel jefe de la unidad, y haberle dado directamente la orden de
realización de la prueba de orina y comunicándole, ante varios testigos, la
orden y las advertencias legales derivadas de su negativa a realizarla.
Tampoco queda acreditada una
animadversión o persecución por parte del superior, como intenta señalar la
demandante, por el hecho de haber sido convocada para otros trámites, o que su
capitán le hubiese elaborado un informe de calificación personal negativo.
Tampoco aparece como motivadora de dicho ánimo persecutorio el que por el
capitán jefe de la batería se considerase que su actitud no estaba siendo buena
y que generaba malestar entre sus compañeros lo que justificaría el pase a la
situación de suspenso en funciones de la demandante, que viene motivada por su
escasa implicación y por malas relaciones con los demás miembros de la Unidad.
II) La existencia de una orden directa
dada por el superior en el ejercicio de sus cometidos, como ha quedado
señalado, sin que exista motivo alguno que permita suponer que la orden dada no
era legítima y podía incumplirse. Pero, es más, el Plan Antidroga del Ejército
de Tierra (PADET), en su apartado "Programa analítico aleatorio",
autoriza al Jefe de la Unidad a solicitar análisis no programados a la
"Población general de la UCO. Puestos específicos de una UCO. O, cuando el
Jefe de la UCO lo determine y previa coordinación con el centro de análisis más
próximo, se realizarán análisis de este tipo al menos al 40% del personal
destinado en la UCO", y es a este último grupo el que se aplicó a la
demandante, con lo que la orden emitida era legítima y dentro de las
atribuciones del superior.
III) La circunstancia acreditada de que
la demandante no se encontrase prestando ningún servicio concreto no obsta a la
existencia de la infracción, como se ha señalado, la locución "capacidad
psicofísica para prestar servicio" que se utiliza en la formulación del
tipo disciplinario puede referirse tanto a un servicio concreto y específico
reglamentariamente nombrado, como al servicio en general, definido como
conjunto de prestaciones que todo miembro de las Fuerzas Armadas tiene el deber
de llevar a cabo y que conforman la actividad profesional que le es propia. Del
mismo modo, los indicios de incapacidad que legitiman la práctica de la prueba
analítica rehusada pueden afectar al infractor tanto de forma permanente y
duradera, determinando su incapacidad para seguir perteneciendo a las Fuerzas
Armadas, como de modo ocasional y esporádico, en cuyo caso sólo afectarán a la
capacidad para desempeñar en un determinado momento algunas de las funciones
propias de los miembros de las mismas.
IV) Concurre también la expresa negativa
de la Soldado Patricia a cumplir la orden directa de su coronel de someterse a
la prueba de analítica de orina, no firmando el documento (Modelo XI de
"Negativa a realizar la toma de muestras para análisis de drogas tóxicas,
estupefacientes y sustancia psicotrópicas"), resultando indiferente el
hecho de que haya dado resultado negativo en otras ocasiones, documento en el
que se le advertía de las consecuencias disciplinarias y penales que podía
acarrear el incumplimiento.
Tampoco pueden tomarse en consideración
las alegaciones referidas a una persecución de su capitán jefe, ya que la
prueba fue acordada por el Coronel Jefe y tampoco se justifica su
incumplimiento por el hecho de que se aprovechase su presencia en la base para
la realización de otros trámites administrativos, como motivo para no acatar el
mandato recibido. Ya que es sabido que los controles de detección de consumo de
drogas no se avisan con carácter previo.
V) Finalmente, existe dolo en la
conducta de la recurrente, pues no cabe concebir en un militar, que ha sido
advertida de las consecuencias de su desobediencia, cualquier clase de error
acerca de la legitimidad de la orden que se le dirigía ni sobre su deber
jurídico de cumplirla.
En base a lo señalado no estimamos
quebrantado el principio de legalidad, en su vertiente de tipicidad, en la
imposición de la presente falta muy grave, al concurrir cuantos elementos
requiere el tipo disciplinario que se le aplicó a la demandante, y con ello, la
desestimación del presente motivo.
F) Sobre la denunciada vulneración de la
intimidad de la recurrente,
bajo cuyo enunciado efectúa alegaciones que en realidad se refieren a la falta
de tipicidad de la conducta sancionada, a lo dicho anteriormente sólo resta
añadir que la mínima intervención corporal que supone la prueba ordenada aleja
cualquier riesgo de que la misma pueda afectar siquiera al derecho que se dice
vulnerado.
G) Por último, considera la denunciante
quebrantado el principio de proporcionalidad de la sanción, arguyendo para ello
la falta de motivación de la sanción impuesta.
I) Sobre el principio de
proporcionalidad en el ámbito administrativo sancionador, la sentencia del
Tribunal Supremo (Sala 3ª), de 25 de septiembre de 2003 (recurso de casación
número 527/1998) ya consideró que la potestad sancionadora no tiene carácter discrecional
lo que conlleva que, cuando para una determinada infracción haya legalmente
previsto un elenco de sanciones, la imposición de una más grave o elevada de la
establecida con el carácter de mínima deberá ser claramente motivada mediante
la consignación de las especificas razones y circunstancias en que se funda la
superior malicia o desidia que se tienen en cuenta para elegir ese mayor
castigo. Así lo impone la interdicción de arbitrariedad del artículo 9.3 de la
Constitución y también el principio de proporcionalidad comprendido en las
garantías del artículo 25 del mismo texto constitucional; y, dicha Sala, en
sentencia de 15 de marzo de 2005, señaló que «el principio de proporcionalidad,
que, desde una perspectiva material vincula al legislador a que en la
regulación de las infracciones y sanciones administrativas guarde la adecuada
proporción, sin incurrir en desequilibrios, entre la entidad de las conductas
que conforman el tipo del ilícito administrativo y la cuantía de la sanción,
constituye un canon de juridicidad del ejercicio por la administración de la
potestad sancionadora, de modo que debe ser aplicado por los poderes públicos
administrativos y por los órganos jurisdiccionales, en el ejercicio de la
función fiscalizadora de la actividad administrativa, de conformidad con los
artículos 106 y 107 de la Constitución, atendiendo a su caracterización de
principio derivado del valor justicia, que se consagra en el artículo 1.1 de la
Constitución, según se desprende de las sentencias del Tribunal Constitucional
55/1996, de 28 de marzo, 161/1997, de 2 de octubre y 36/1999, de 20 de julio,
que promueve la concreción de la sanción conforme a este parámetro
constitucional con la finalidad de corregir, en su caso, los excesos
manifiestos en su imposición que resulten contrarios al principio de
interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos.» Proporcionalidad de
las sanciones que, «requiere que la discrecionalidad que se otorga a la
administración sancionadora para su aplicación pondere y sopese correctamente
las circunstancias del caso en cuestión, a fin de lograr la debida y necesaria
adecuación entre los hechos imputados y la responsabilidad exigida, de suerte
que toda sanción debe determinarse en congruencia directa con la entidad de la
infracción cometida y las particularidades fácticas y objetivas del supuesto
sancionado.
Por su parte, la Sala Quinta del
Tribunal Supremo, en Sentencia 15/2019, de 12 de febrero de 2019, siguiendo la
doctrina de dicha Sala, estableció que, «con reiterada virtualidad tiene dicho
esta Sala que la proporcionalidad de las sanciones incumbe fijarla al
legislador en el momento de creación de la norma, en que se establecen los
tipos disciplinarios y se anudan a las infracciones las correspondiente
sanciones, si bien que a la autoridad sancionadora incumbe elegir motivadamente
la corrección que se considera adecuada al caso de entre las legalmente
previstas, graduándola en términos de razonable y motivada individualización;
mientras que a los órganos jurisdiccionales se les atribuye el control sobre la
legalidad de las decisiones administrativas, según lo previsto en el art. 106.1
CE. Con la misma reiteración venimos diciendo que resulta exigible a la
autoridad que decide, la elección no de una cualquiera de las sanciones
posibles sino de aquella que, en términos de proporcionalidad, compense la
antijuridicidad del hecho (desvalor de la acción) y la culpabilidad de su
autor, atendiendo para ello al dato objetivo que representa la gravedad de la
conducta, las circunstancias personales del responsable y la afectación al
interés del servicio, con motivación reforzada cuando se impongan las sanciones
de mayor entidad. Y asimismo venimos sosteniendo, al tiempo de la
individualización, la necesaria observancia, de los criterios establecidos en
dicho pfo. Segundo del art. 19 LO 12/2007, como decimos en cada caso y con la
debida motivación».
II) En el artículo 22.1 de la Ley
Disciplinaria Militar se establece que, "La imposición de las sanciones
disciplinarias se individualizará conforme al principio de proporcionalidad,
guardando la debida adecuación con la entidad y circunstancias de la
infracción, las que correspondan a los responsables, la forma y grado de
culpabilidad del infractor y los factores que afecten o puedan afectar a la
disciplina y al interés del servicio, así como la reiteración de la conducta
sancionable, siempre que no se hayan tenido en cuenta por la ley al describir
la infracción disciplinaria, ni sean de tal manera inherentes a la falta que
sin la concurrencia de ellos no podría cometerse". Y siguiendo estos
criterios individualizadores, la resolución sancionadora fundamenta la sanción
impuesta, señalando que, "Respecto a la sanción con que tal infracción
disciplinaria muy grave ha de ser corregida, debe asumirse la propuesta
formulada por el Oficial Instructor consistente en una sanción de suspensión de
funciones por tiempo de un año, en consideración a las propias circunstancias
que éste pone de manifiesto en su propuesta de resolución, donde se ha valorado
la trascendencia de los hechos en la Unidad y la afectación al servicio.
Por tanto, atendiendo al principio de
proporcionalidad, se entiende que la sanción propuesta es la que más se ajusta
a la trascendencia de los hechos declarados".
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