La sentencia de la Sala de lo
Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, sec.
8ª, de 16 de junio de 2025, nº 320/2025, rec. 179/2024, declara que el hecho de que una trabajadora
pública interina preste servicios en la Administración durante más de tres años
en una plaza vacante sin que se convocara el proceso selectivo para su
cobertura definitiva, lo que generó una situación de abuso en la contratación
temporal, pero no procede el nombramiento automático como funcionario de
carrera ni equiparable, ni la indemnización sancionadora solicitada.
La sentencia reconoce la existencia de
abuso en la prolongación de la temporalidad, pero no procede el nombramiento
automático como funcionario de carrera ni equiparable, ni la indemnización
sancionadora solicitada; se mantiene la doctrina que exige procesos selectivos
para el acceso a la función pública y se confirma la interpretación conforme
del Derecho nacional con la Directiva europea.
La cláusula 5 del Acuerdo Marco de la
Directiva 1999/70/CE no tiene efecto directo para particulares y otorga a los
Estados un margen para elegir medidas contra el abuso, siendo
constitucionalmente obligatorio respetar los principios de mérito y capacidad
en el acceso a la función pública, conforme a los artículos 23.2 y 103.3 de la
Constitución Española y el TREBEP; además, la jurisprudencia del Tribunal de
Justicia de la Unión Europea y del Tribunal Supremo establece que la
prolongación injustificada de nombramientos interinos constituye abuso, cuya
sanción no puede ser la conversión automática en funcionario de carrera ni
indemnizaciones punitivas, sino la reposición hasta la cobertura definitiva o
amortización de la plaza.
A) Objeto del proceso.
Es objeto del proceso la pretensión
deducida, tras el cese de la recurrente como funcionaria interina, para el
reconocimiento del derecho a ser nombrada funcionaria de carrera o funcionaria
pública equiparable a los de carrera.
B) Examen y decisión de las cuestiones
controvertidas.
Idéntica cuestión de fondo que la
suscitada en este proceso ha sido ya resuelta por esta Sala en otros recursos
interpuestos por la misma representación procesal de la que aquí se trata.
Entre otras muchas, las Sentencias del
TSJ de Madrid, de 14 de septiembre de 2022 (PO 1304/2021), o de febrero de 2023
(PO 548/2022), 16 de abril de 2024 (PO 1422/2022), 11 de octubre de 2024 (PO
1566/2022) y 14 de marzo de 2025 (PO 967/2023), la primera de las cuales
contiene razonamientos que, por aplicación del principio de unidad de doctrina
y en aras de la necesaria seguridad jurídica, habremos ahora de reproducir para
fundamento de ésta:
(...). - Delimitación del objeto
controvertido que se plantea. Descripción del ámbito normativo aplicable.
La cuestión que se dirime entonces en
las presentes actuaciones, a raíz de los términos en los que se formula y una
vez reducido su ámbito de aplicación a la situación fáctica de la que partimos
como probada, es si se considera abusiva la contratación temporal de un
funcionario interino durante aproximadamente 10 años para cubrir una plaza
vacante a través de un único nombramiento o sucesivos nombramientos.
Reducida la controversia a un problema
estrictamente jurídico, procede en primer lugar realizar un análisis de las
fuentes reguladoras, con el propósito de centrar las distintas nociones y
conceptos que permitirán resolver esta controversia.
A nivel estatal, debemos comenzar
enunciando el artículo 10 del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre
por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del
Empleado Público (TREBEB) que dispone lo siguiente:
Artículo 8. Concepto y clases de
empleados públicos.
1. Son empleados públicos quienes
desempeñan funciones retribuidas en las Administraciones Públicas al servicio
de los intereses generales.
2. Los empleados públicos se clasifican
en:
a) Funcionarios de carrera.
b) Funcionarios interinos.
c) Personal laboral, ya sea fijo, por
tiempo indefinido o temporal.
d) Personal eventual.
Artículo 9. Funcionarios de carrera.
1. Son funcionarios de carrera quienes,
en virtud de nombramiento legal, están vinculados a una Administración Pública
por una relación estatutaria regulada por el Derecho Administrativo para el
desempeño de servicios profesionales retribuidos de carácter permanente.
2. En todo caso, el ejercicio de las
funciones que impliquen la participación directa o indirecta en el ejercicio de
las potestades públicas o en la salvaguardia de los intereses generales del
Estado y de las Administraciones Públicas corresponden exclusivamente a los
funcionarios públicos, en los términos que en la ley de desarrollo de cada
Administración Pública se establezca.
Artículo 10. Funcionarios interinos.
1. Son funcionarios interinos los que,
por razones expresamente justificadas de necesidad y urgencia, son nombrados
como tales para el desempeño de funciones propias de funcionarios de carrera,
cuando se dé alguna de las siguientes circunstancias:
a) La existencia de plazas vacantes
cuando no sea posible su cobertura por funcionarios de carrera.
b) La sustitución transitoria de los
titulares.
c) La ejecución de programas de carácter
temporal, que no podrán tener una duración superior a tres años, ampliable
hasta doce meses más por las leyes de Función Pública que se dicten en
desarrollo de este Estatuto.
d) El exceso o acumulación de tareas por
plazo máximo de seis meses, dentro de un periodo de doce meses.
2. La selección de funcionarios
interinos habrá de realizarse mediante procedimientos ágiles que respetarán en
todo caso los principios de igualdad, mérito, capacidad y publicidad.
3. El cese de los funcionarios interinos
se producirá, además de por las causas previstas en el artículo 63, cuando
finalice la causa que dio lugar a su nombramiento.
4. En el supuesto previsto en la letra
a) del apartado 1 de este artículo, las plazas vacantes desempeñadas por
funcionarios interinos deberán incluirse en la oferta de empleo correspondiente
al ejercicio en que se produce su nombramiento y, si no fuera posible, en la
siguiente, salvo que se decida su amortización.
5. A los funcionarios interinos les será
aplicable, en cuanto sea adecuado a la naturaleza de su condición, el régimen
general de los funcionarios de carrera.
6. El personal interino cuya designación
sea consecuencia de la ejecución de programas de carácter temporal o del exceso
o acumulación de tareas por plazo máximo de seis meses, dentro de un período de
doce meses, podrá prestar los servicios que se le encomienden en la unidad
administrativa en la que se produzca su nombramiento o en otras unidades
administrativas en las que desempeñe funciones análogas, siempre que,
respectivamente, dichas unidades participen en el ámbito de aplicación del
citado programa de carácter temporal, con el límite de duración señalado en
este artículo, o estén afectadas por la mencionada acumulación de tareas.
Artículo 11. Personal laboral.
1. Es personal laboral el que, en virtud
de contrato de trabajo formalizado por escrito, en cualquiera de las
modalidades de contratación de personal previstas en la legislación laboral,
presta servicios retribuidos por las Administraciones Públicas. En función de
la duración del contrato éste podrá ser fijo, por tiempo indefinido o temporal.
2. Las leyes de Función Pública que se
dicten en desarrollo de este Estatuto establecerán los criterios para la
determinación de los puestos de trabajo que pueden ser desempeñados por
personal laboral, respetando en todo caso lo establecido en el artículo 9.2.
Artículo 12. Personal eventual.
1. Es personal eventual el que, en
virtud de nombramiento y con carácter no permanente, sólo realiza funciones
expresamente calificadas como de confianza o asesoramiento especial, siendo
retribuido con cargo a los créditos presupuestarios consignados para este fin.
2. Las leyes de Función Pública que se
dicten en desarrollo de este Estatuto determinarán los órganos de gobierno de
las Administraciones Públicas que podrán disponer de este tipo de personal. El
número máximo se establecerá por los respectivos órganos de gobierno. Este
número y las condiciones retributivas serán públicas.
3. El nombramiento y cese serán libres.
El cese tendrá lugar, en todo caso, cuando se produzca el de la autoridad a la
que se preste la función de confianza o asesoramiento.
4. La condición de personal eventual no
podrá constituir mérito para el acceso a la Función Pública o para la promoción
interna.
5. Al personal eventual le será
aplicable, en lo que sea adecuado a la naturaleza de su condición, el régimen
general de los funcionarios de carrera.
De la literalidad de los preceptos
anteriores, se desprende a grandes rasgos la existencia de un funcionario de
carrera que desempeña con carácter permanente las funciones que le son
atribuidas y un personal interino, que presta servicios en periodos limitados
de tiempo. El
funcionario de carrera ejerce en exclusiva el ejercicio de las funciones que
impliquen la participación directa o indirecta en el ejercicio de las
potestades públicas o en la salvaguardia de los intereses generales del Estado
y de las Administraciones Públicas. Si bien los funcionarios interinos
desempeñan las mismas funciones que el funcionario de carrera, ello no está
expresamente previsto ni para el personal laboral, ni para el eventual.
Dentro de los funcionarios interinos, el
nombramiento puede tener su origen en el desempeño de una plaza vacante, para
la sustitución transitoria del titular, la ejecución de programas de carácter
temporal o por el exceso o acumulación de tareas.
La primera consecuencia es que el
personal interino, aun desempeñando las mismas funciones que el personal de
carrera, responde a una necesidad de la organización administrativa que añade
flexibilidad al sistema de empleo público y permite una mayor rapidez en la
cobertura de las plazas por razones de urgencia y necesidad, frente al proceso
selectivo más rígido basado en el mérito y la capacidad, cuya superación se
exige a los funcionarios de carrera.
Expuesto el ámbito normativo en relación
con el concepto de personal, procede abordar las previsiones legales
relacionadas con el cese que serían directamente aplicables. En este punto, es
preciso advertir que las causas de cese del funcionario interino serían las
mismas que las aplicables al funcionario de carrera (artículo 63 TREBEP), si
bien también se añade como causa de cese la desaparición de la causa que
originó el nombramiento (artículo 10.3 TREBEP).
En el ámbito específico del personal
estatutario de los Servicios de Salud, conviene referirse a los arts. 8 y 9 de
la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del personal estatutario
de los servicios de salud:
"Artículo 8 Personal estatutario
fijo.
Es personal estatutario fijo el que, una
vez superado el correspondiente proceso selectivo, obtiene un nombramiento para
el desempeño con carácter permanente de las funciones que de tal nombramiento
se deriven.
Artículo 9 Personal estatutario
temporal.
1. Por razones de necesidad, de urgencia
o para el desarrollo de programas de carácter temporal, coyuntural o
extraordinario, los servicios de salud podrán nombrar personal estatutario
temporal.
Los nombramientos de personal
estatutario temporal podrán ser de interinidad, de carácter eventual o de
sustitución.
2. El nombramiento de carácter interino
se expedirá para el desempeño de una plaza vacante de los centros o servicios
de salud, cuando sea necesario atender las correspondientes funciones.
Se acordará el cese del personal
estatutario interino cuando se incorpore personal fijo, por el procedimiento
legal o reglamentariamente establecido, a la plaza que desempeñe, así como
cuando dicha plaza resulte amortizada.
3. El nombramiento de carácter eventual
se expedirá en los siguientes supuestos:
a) Cuando se trate de la prestación de
servicios determinados de naturaleza temporal, coyuntural o extraordinaria.
b) Cuando sea necesario para garantizar
el funcionamiento permanente y continuado de los centros sanitarios.
c) Para la prestación de servicios
complementarios de una reducción de jornada ordinaria.
Se acordará el cese del personal
estatutario eventual cuando se produzca la causa o venza el plazo que
expresamente se determine en su nombramiento, así como cuando se supriman las
funciones que en su día lo motivaron.
Si se realizaran más de dos
nombramientos para la prestación de los mismos servicios por un período
acumulado de 12 o más meses en un período de dos años, procederá el estudio de
las causas que lo motivaron, para valorar, en su caso, si procede la creación
de una plaza estructural en la plantilla del centro.
4. El nombramiento de sustitución se
expedirá cuando resulte necesario atender las funciones de personal fijo o
temporal, durante los períodos de vacaciones, permisos y demás ausencias de
carácter temporal que comporten la reserva de la plaza.
Se acordará el cese del personal
estatutario sustituto cuando se reincorpore la persona a la que sustituya, así
como cuando ésta pierda su derecho a la reincorporación a la misma plaza o
función.
5. Al personal estatutario temporal le
será aplicable, en cuanto sea adecuado a la naturaleza de su condición, el
régimen general del personal estatutario fijo".
De estas normas se desprende la
existencia de un personal estatutario fijo que desempeña con carácter
permanente sus funciones, y un personal estatutario temporal que presta sus
servicios en periodos limitados de tiempo. Dentro de estos últimos, el nombramiento puede tener i)
carácter interino, si se expide para el desempeño de una plaza vacante de los
centros o servicios de salud; ii) eventual si se trata de cubrir necesidades
coyunturales, extraordinarias, prestación de servicios complementarios... o
iii) de sustitución para atender las funciones del personal fijo o temporal
como ocasión de periodos de vacaciones, permisos o ausencias temporales con
reserva de plaza.
Por otro lado, es importante destacar
que el artículo 70 TREBEP en orden a determinar la Oferta de empleo público
menciona lo siguiente:
Artículo 70. Oferta de empleo público.
1. Las necesidades de recursos humanos,
con asignación presupuestaria, que deban proveerse mediante la incorporación de
personal de nuevo ingreso serán objeto de la Oferta de empleo público, o a
través de otro instrumento similar de gestión de la provisión de las
necesidades de personal, lo que comportará la obligación de convocar los
correspondientes procesos selectivos para las plazas comprometidas y hasta un
diez por cien adicional, fijando el plazo máximo para la convocatoria de los
mismos. En todo caso, la ejecución de la oferta de empleo público o instrumento
similar deberá desarrollarse dentro del plazo improrrogable de tres años.
2. La Oferta de empleo público o
instrumento similar, que se aprobará anualmente por los órganos de Gobierno de
las Administraciones Públicas, deberá ser publicada en el Diario oficial
correspondiente.
3. La Oferta de empleo público o
instrumento similar podrá contener medidas derivadas de la planificación de
recursos humanos.
Relacionado con la Oferta de empleo
público, debemos tener en cuenta que las vacantes que son cubiertas por
funcionarios interinos deberán ser incluidas en la oferta de empleo público
correspondiente al ejercicio en que se produce su nombramiento y, si no fuera
posible, en la siguiente, salvo que se decida su amortización. Esto implica que
la Administración deberá o bien incluir la vacante en la Oferta de empleo
público hasta que sea efectivamente cubierta o bien decidir su amortización.
Desde el punto de vista del ordenamiento
comunitario, nos encontramos con la Directiva Comunitaria 1999/70/CE que
desarrolla el Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de
duración determinada y la jurisprudencia que se ha dictado por parte del TJUE
en torno a la abusividad de los contratos temporales (cláusula 5, apartado 1) y
el principio de no discriminación entre el personal fijo y el temporal
(cláusula 4).
Comenzando por esta última cláusula 4,
se debe destacar que en el ámbito del empleo, el principio de no discriminación
entre trabajadores con contratos fijos y con contratos de duración determinada
se encuentra reconocido expresamente en la cláusula 4 del Acuerdo Marco sobre
el trabajo con contrato de duración determinada, anexo a la Directiva
1999/79/CE, y constituye según ha reconocido el Tribunal de Justicia de la
Unión Europea un principio general del Derecho de la Unión Europea ( SSTJUE 13
de septiembre de 2007, del Cerro Alonso, C-307/05 , EU:C:2007:509 aps. 37 y 38;
de 15 de abril de 2008, Impact, C-286/06, EU:C:2008:223; de 13 de marzo de
2014, Nierodzik, C-38/13, EU:C:2014:152 entre otras).
Si nos centramos en el desarrollo de
este derecho, debemos comenzar señalando que la Directiva 1999/70/CE del
Consejo tiene por objeto la aplicación del Acuerdo Marco sobre el trabajo con
contrato de duración determinada incluido en el anexo de la misma. El
considerando 14 de la Directiva 1999/70 precisa al efecto que el objetivo del
Acuerdo Marco consiste, en particular, en mejorar la calidad del trabajo de
duración determinada, estableciendo condiciones mínimas que garanticen la
aplicación del principio de no discriminación. De igual modo, la exposición de
motivos del Acuerdo Marco precisa que éste "ilustra la voluntad de los
interlocutores sociales de establecer un marco general para garantizar la
igualdad de trato a los trabajadores con un contrato de duración determinada,
protegiéndolos contra la discriminación".
En lo que aquí interesa, la cláusula 4
del Acuerdo Marco prohíbe tratar a los trabajadores con contrato de duración
determinada de manera menos favorable que a los trabajadores fijos comparables,
entendiendo como estos últimos, aquellos que realizan un trabajo idéntico o
similar, teniendo en cuenta su calificación y tareas desempeñadas. La única excepción que legitima la
existencia de un trato diferenciado exige justificar la concurrencia de razones
objetivas que avalen estas diferencias.
Lo que se debe retener en los términos
reconocidos por la jurisprudencia del TJUE es que el Acuerdo Marco tiene por
objeto la aplicación del principio de no discriminación a los trabajadores con
un contrato de duración determinada, con la finalidad de impedir que una
relación laboral de esta naturaleza sea utilizada por un empleador para privar
a dichos trabajadores de derechos reconocidos a los trabajadores con contrato
de duración indefinida.
Siguiendo con el razonamiento, es
importante destacar que este principio de no discriminación es un principio de
Derecho social comunitario que no puede ser interpretado de manera restrictiva,
pues según la jurisprudencia consolidada, en el Acuerdo marco se recogen normas
de Derecho social de la Unión Europea de especial importancia de las que debe
disfrutar todo trabajador al ser disposiciones protectoras mínimas. Así lo
afirma, entre otras, la sentencia de 13 de septiembre de 2007, Cerro Alonso,
C-307/05, EU:C:2007:509.
Por otro lado, se debe precisar que la
prohibición de discriminación se extiende tanto a empresas del sector privado
como a las Administraciones Públicas. En lo que se refiere a los empleados
públicos, el TJUE no ha hecho ninguna distinción y ha venido dictando una
amplia jurisprudencia en torno a la interpretación de la Directiva 1999/70 y la
aplicación del principio de no discriminación contenido en la cláusula 4 del
Acuerdo Marco, por la cual ha extendido el reconocimiento de ciertos derechos
concedidos a los empleados públicos fijos (funcionarios de carrera, personal
laboral indefinido y personal estatutario indefinido), a los empleados públicos
con contrato de duración determinada (funcionarios interinos, personal laboral
eventual y personal estatutario interino).
Así podemos mencionar entre otros, el
reconocimiento a los funcionarios interinos en materia de trienios, en las
sentencias de 22 de diciembre de 2010, de Gavieiro Gavieiro e Iglesias Torres,
C-444/09 y C-465/09 , EU:C:2010:819 ; promoción interna, sentencia de 8 de
septiembre de 2011, Rosado Santana, C177/10 , EU:C:2011:557 ; el reconocimiento
de los sexenios por formación permanente en sentencia de 9 de febrero de 2012,
Lorenzo Martínez, C-556/11 , EU:C:2012:67 ; derecho a participar en sistemas de
evaluación docente y a los complementos derivados en auto de 21 de septiembre
de 2016, Álvarez Santirso, C-631/15 , EU:C:2016:725 ; derecho a la reducción de
la jornada, auto de 9 de febrero de 2017, Rodríguez Sanz, C-443/16 , EU:
C:2017:109 ; reconocimiento de la situación de servicios especiales, sentencia
de 20 de diciembre de 2017 , Vega González, C-158/16 , EU:C:2017:1014 ; derecho
a participar en el sistema de carrera profesional horizontal y al complemento
retributivo derivado del mismo, auto de 22 de marzo de 2018, Centeno Meléndez,
C-315/17, EU:C:2018:207 . En el caso del personal laboral, se le ha reconocido
la percepción de los trienios en auto de 18 de marzo de 2011, Montoya Medina,
C-273/10, EU:C:2011:167, al igual que el personal eventual en la sentencia de 9
de julio de 2015, Regojo Dans, C-177/14, EU:C:2015:450.
Por otro lado, se interesa especialmente
la aplicación de la cláusula 5 del Acuerdo Marco titulada "Medidas
destinadas a evitar la utilización abusiva", y así, todo el recurso
contencioso administrativo se centra básicamente en interesar la aplicación de
dicho precepto, junto con la abundante jurisprudencia que lo desarrolla. En
concreto, la cláusula 5 dispone que:
1. A efectos de prevenir los abusos como
consecuencia de la utilización sucesiva de contratos o relaciones laborales de
duración determinada los Estados miembros, previa consulta con los
interlocutores sociales y conforme a la legislación, los acuerdos colectivos y
las prácticas nacionales, y/o los interlocutores sociales, cuando no existan
medidas legales equivalentes para prevenir los abusos, introducirán de forma
que se tengan en cuenta las necesidades de los distintos sectores y/o
categorías de trabajadores, una o varias de las siguientes medidas:
a) razones objetivas que justifiquen la
renovación de tales contratos o relaciones laborales;
b) la duración máxima total de los
sucesivos contratos de trabajo o relaciones laborales de duración determinada;
c) el número de renovaciones de tales
contratos o relaciones laborales.
2. Los Estados miembros, previa consulta
a los interlocutores sociales, y/o los interlocutores sociales, cuando sea
necesario, determinarán en qué condiciones los contratos de trabajo o
relaciones laborales de duración determinada:
a) se considerarán
"sucesivos";
b) se considerarán celebrados por tiempo
indefinido.
En torno a la interpretación de este
precepto se han dictado numerosas sentencias del Tribunal de Justicia de la
Unión Europea que abordan diferentes cuestiones, como por ejemplo, ha llegado a
afirmar que no se ajusta a la cláusula 5, la renovación de contratos de
duración determinada para atender a necesidades que en realidad no tienen
carácter temporal (STJUE de 26 de noviembre de 2014, Mascolo y otros, C-22/13 ,
EU:C:2014:2401 ) o que es contrario a la Directiva europea una normativa
nacional como la del empleado público en Portugal que prohíbe expresamente la
conversión en fijo en todo caso en el sector público, si la normativa nacional
no incluye ninguna otra medida eficaz para evitar el abuso de la temporalidad (
ATJUE de 30 de septiembre de 2020, Cámara Municipal de Gondomar, C-135/20 ,
EU:C:2020:760 )...
Por el contrario, ha concluido que no es
contrario al Derecho de la Unión la existencia de una normativa nacional que no
prevé el pago de una indemnización por cese de los funcionarios interinos,
frente al personal laboral temporal que la tiene reconocida expresamente (STJUE
de 22 de enero de 2020, Baldonero, C-177/18, EU:C:2020:26).
(...). - Interpretación conforme de la
Directiva Comunitaria 1999/70 que desarrolla el Acuerdo Marco de la CES, la
UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada. No aplicación directa
de la cláusula 5 por no tratarse de una norma precisa e incondicional.
La clave de bóveda que permite
comprender la controversia gira en un primer estadio, en torno a si la
Directiva Comunitaria 1999/70/CE que desarrolla el Acuerdo Marco de la CES, la
UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada y la jurisprudencia
que se ha dictado por parte del TJUE en torno a la cláusula 5, apartado 1 y el
principio de no discriminación entre el personal fijo y el temporal, resulta o
no aplicable, atendiendo a las circunstancias del caso.
Efectuadas estas consideraciones,
podemos llegar a las primeras conclusiones.
En primer lugar, las distintas
sentencias del TJUE, enumeradas anteriormente en relación con la distinta
problemática que se ha abordado en torno al personal interino, permiten afirmar
que el personal calificado como funcionario interino estaría incluido en el
ámbito subjetivo de aplicación del Acuerdo Marco. Decimos que estaría integrado en
cuanto la jurisprudencia del TJUE ha interpretado que el concepto de
"trabajador con contrato de duración determinada" engloba a todos los
trabajadores, sin establecer diferencias en función del carácter público o
privado del empleador para el que trabajan. Asimismo, la jurisprudencia
anterior no toma en consideración el estatuto jurídico de cada funcionario
público en sus distintas categorías, ni el de los empleados públicos en régimen
laboral para reconocer la discriminación que se demandaba en cada uno de los
asuntos anteriores.
Es decir, de conformidad con lo
dispuesto en el artículo 10 TREBEP, no cabe duda que el funcionario interino,
antes expuesto, estaría incluido en el concepto de "trabajador con
contrato de duración determinada" del artículo 3 del Acuerdo Marco, en
cuanto el TJUE ha venido a reconocer la posibilidad de incluir en este concepto
a los empleados públicos, de modo que lo relevante es que el final del contrato
de trabajo o de la relación laboral venga determinado por condiciones objetivas
tales como una fecha concreta, la realización de una obra o un servicio determinado
o la producción de un hecho o acontecimiento determinado. Y esto, acontece en
el caso del funcionario interino, ya que es un personal que en definitiva se
encarga de la prestación de servicios de naturaleza temporal, coyuntural o
extraordinaria.
Ahora bien, la siguiente conclusión
nuclear afecta a la aplicabilidad de la cláusula 5 que se refiere a la adopción
de medidas para evitar los abusos, pues la argumentación del recurso se
estructura sobre la base de la existencia de esta abusividad en la contratación
temporal.
De la literalidad de dicha cláusula se
pone en evidencia que la misma tiene por objeto alcanzar uno de los objetivos
perseguidos por el Acuerdo Marco, esto es, la necesidad de establecer límites
reales a la utilización sucesiva de contratos o relaciones laborales de
duración determinada. En consecuencia, impone a los Estados miembros en su
apartado 1 la adopción efectiva y vinculante de al menos una de las medidas que
enumera cuando el Derecho interno no contenga medidas legales equivalentes. Las
medidas enumeradas en el apartado 1, letras a) a c), de dicha cláusula se
refieren, respectivamente, a adoptar medidas que específicamente desarrollen
las razones objetivas que justifiquen la renovación de tales contratos o
relaciones laborales, a la duración máxima total de esos sucesivos contratos o
relaciones laborales y al número de sus renovaciones (STJUE de 21 de noviembre
de 2018, De Diego Porras, C-619/17, EU:C:2018:936, apartado 84).
A raíz de lo expuesto, los Estados
miembros disponen de un margen de apreciación, ya que tienen la opción de
recurrir a una o varias de las medidas enunciadas en la cláusula 5, apartado 1,
letras a) a c), del Acuerdo Marco o incluso a medidas legales existentes
equivalentes, y ello teniendo en cuenta las necesidades de los distintos
sectores o categorías de trabajadores.
En definitiva, la cláusula 5, apartado 1
del Acuerdo Marco asigna a los Estados miembros un objetivo general de evitar
los abusos de la contratación temporal, dejándoles la elección de las medidas
que consideren más adecuadas atendiendo a sus especiales características, sin
que ello suponga, claro está, poner en cuestión el efecto útil de la Directiva.
Dicho de otro modo, la cláusula 5 no
establece sanciones específicas para el caso de comprobarse la existencia de
abusos en la contratación, sino que encomienda a los Estados decidir cómo
garantizarán la eficacia de la aplicación del Acuerdo Marco.
En consecuencia, si el Estado no cumple
con los compromisos y obligaciones derivadas del Acuerdo Marco en orden a
adoptar medidas legales efectivas para prevenir los abusos en la contratación
temporal, nuestro Estado se expone a ser objeto a un recurso de incumplimiento
( artículo 258 y siguientes del TFUE ) a instancia de la Comisión Europea o un
Estado Miembro e incluso, a una reclamación administrativa por responsabilidad
patrimonial del Estado legislador ante la constatación de la inefectividad de la
transposición de la directiva ( STJUE de 19 de noviembre de 1991, Francovich.,
C-6/90 ). No obstante, tanto en uno como en otro caso, estaríamos fuera del
marco que rige el presente recurso contencioso administrativo.
Una vez que llegamos a la conclusión de
que la cláusula 5 únicamente habilita al Estado para elegir entre una
multiplicidad de medios posibles para conseguir el resultado prescrito por la
directiva, nos debemos cuestionar si los particulares (sentencia STJCE de 29 de
mayo de 1997, asunto Klattner C-389/95, apartado 33) pueden alegar ante los
órganos jurisdiccionales nacionales la aplicación de dicha cláusula 5 (sentencias
de 2 de agosto de 1993, Marshall, C-271/91, apartado 37).
Así las cosas, se debe resaltar que la
cláusula 5, cuya aplicación demanda el recurso contencioso administrativo, no
es incondicional ni suficientemente precisa para que un particular pueda
invocarla ante un juez nacional, carece, por tanto, de eficacia directa. Así lo
ha entendido el TJUE en su reciente sentencia de 3 de junio de 2021, Instituto
Madrileño de Investigación y Desarrollo Rural, C-726/19, apartado 78 y
sentencia de 19 de marzo de 2020, Sánchez Ruiz y otros, C- 103/18, EU:C:2020:219,
apartado 118.
Esto significa que un particular no
puede invocar esta cláusula para excluir la aplicación de una disposición de
Derecho nacional que le sea contraria y por consiguiente el órgano judicial no
está obligado a dejar sin aplicación esa disposición de Derecho nacional.
No obstante, la anterior conclusión no
exime al órgano judicial de la obligación de interpretar la normativa nacional
a tenor de la finalidad de la directiva para alcanzar su resultado, siempre que
ello no sea contrario a los principios generales del Derecho (en especial si
nos referimos a los principios de seguridad jurídica, irretroactividad o
prohibición de interpretación contra legem del Derecho nacional, entre los más
significativos), pues ello forma parte de la exigencia derivada de la
interpretación conforme.
Si nos remitimos al asunto Marleasing (sentencia
de 13 de noviembre de 1990, Marleasing SA, C-106/89 EU:C:1990:395), el órgano
jurisdiccional nacional que debe interpretar la directiva está obligado a hacer
todo lo posible, a la luz de la letra y de la finalidad de la directiva, para,
al efectuar la interpretación de la norma nacional, alcanzar el resultado a que
se refiere la directiva y de esta forma atenerse al párrafo tercero del
artículo 288 TFUE. Incluso, yendo más allá en el asunto Pfeiffer ( sentencia de
5 de octubre de 2004, Pfeiffer y otros, C-397/01 a C-403/01 EU:C:2004:584 ) se
advierte que el principio de interpretación conforme del Derecho nacional no se
limita a la exégesis de las normas internas dictadas ex profeso para la
transposición de la directiva, sino que requiere que el órgano jurisdiccional
tome en consideración todo el Derecho nacional para apreciar en qué medida
puede éste ser objeto de una aplicación que no lleve a un resultado contrario
al perseguido por la directiva.
Tal como ha señalado esta Sala en su
sentencia 20 de abril de 2021, rec.670/19, a propósito del derecho a la carrera
profesional del personal estatutario eventual, la primacía del Derecho de la
Unión Europea se manifiesta en la obligada interpretación de la normativa
interna a la luz de la legislación y jurisprudencia comunitaria, que es la
llamada "interpretación conforme" de que trataremos a continuación
con mayor detalle.
Este principio de interpretación
conforme ha sido reconocido también por nuestro Tribunal Supremo. De hecho,
podemos destacar su sentencia de fecha 17 de marzo de 2021, rec. 2870/2020, a
propósito de la interpretación del artículo 57 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11
de enero sobre los Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su
Integración Social. En concreto, llega a extractar lo siguiente:
Referido el debate a la interpretación
de las normas nacionales conforme a las Directivas, debe tenerse en cuenta que,
como recuerda la sentencia de 14 de mayo de 2020 (asunto C-615/18 ; ECLI:
EU:C:2020:376 ), "el principio de interpretación conforme del Derecho
interno, en virtud del cual el órgano jurisdiccional nacional está obligado a
dar al Derecho interno, en la medida de lo posible, una interpretación conforme
con las exigencias del Derecho de la Unión, es inherente al régimen de los
Tratados, en la medida en que permite que el órgano jurisdiccional nacional
garantice, en el marco de sus competencias, la plena efectividad del Derecho de
la Unión al resolver el litigio de que conozca. Además, cualquier juez nacional
que conozca de un asunto, en el marco de su competencia, estará obligado, como
órgano de un Estado miembro, a abstenerse de aplicar cualquier disposición
nacional contraria a una disposición del Derecho de la Unión con efecto directo
en el litigio de que conoce." Ello comporta "obligación del juez
nacional de utilizar como referencia el contenido del Derecho de la Unión
cuando interpreta y aplica las normas pertinentes del Derecho interno" (
sentencia de 7 de agosto de 2018, asunto C-122/17 , EU:C:2018:631); que
"incluye la obligación de los órganos jurisdiccionales nacionales de
modificar, en su caso, una jurisprudencia ya establecida si esta se basa en una
interpretación del Derecho nacional incompatible con los objetivos de una
directiva ( sentencia de 4 de junio de 2020; asunto C-495/19 ; ECLI:
EU:C:2020:431). Y profundizando en dicha idea "cabe recordar que el
Tribunal de Justicia ya ha declarado que el órgano jurisdiccional nacional no
puede considerar válidamente que se encuentra imposibilitado para interpretar
una norma nacional de conformidad con el Derecho de la Unión por el mero hecho
de que, de forma reiterada, se haya interpretado esa norma en un sentido que no
es compatible con ese Derecho o de que la apliquen así las autoridades
nacionales competentes" ( sentencia de 4 de marzo de 2020; asunto C-183/18
; EU:C:2020:153). Y, en esa labor, los Tribunales nacionales han de tomar en
consideración no solo "el conjunto de normas del Derecho interno, sino
también que aplique métodos de interpretación reconocidos por este, para
interpretarlo, en la medida de lo posible, a la luz de la letra y de la
finalidad la directiva en cuestión para alcanzar el resultado que esta persigue
y, por lo tanto, atenerse al artículo 288 TFUE, párrafo tercero" (sentencia
de 10 de diciembre de 2020; asunto C-735/19; EU:C:2020:1014).
Ligado a lo anterior, se debe poner de
relieve que, dentro del derecho a un proceso con todas las garantías, se
contempla que los jueces y tribunales resuelvan conforme al sistema de fuentes
establecido (STC 58/2004, ES:TC:2004:58, FJ 14, o STC 173/2002, de 9 de
octubre, ES:TC:2002:173, FJ 10). Así y en conexión con lo expuesto
anteriormente, el derecho comunitario resulta aplicable de acuerdo con el
principio de primacía e interpretación conforme al formar parte de nuestro
ordenamiento.
La STC 58/2004 primeramente citada
recuerda que es indudable que forma parte del conjunto de las facultades
inherentes a la potestad de juzgar, privativa de los Jueces y Tribunales del
Poder Judicial por mandato de la propia Constitución (art. 117.3), la de
seleccionar la norma jurídica aplicable al caso concreto de entre las varias
posibles, su interpretación y la subsunción en ella de los hechos (SSTC
76/1995, de 22 de mayo, ES:TC:1995:76 , FJ 5); y 173/2002, de 9 de octubre,
ES:TC:2002:173 , FJ 10). Y en este sentido, se debe insistir que el Derecho de
la Unión constituye parte de nuestro ordenamiento jurídico.
En síntesis, la cláusula 5 del Acuerdo
Marco, aun no siendo directamente aplicable, obliga al órgano judicial en la
medida de lo posible a su consideración en la interpretación de nuestra
normativa nacional, siempre que se pueda conciliar con los principios generales
del Derecho interno y no suponga una aplicación contra legem de nuestro
ordenamiento jurídico.
La STJUE de 3 de junio de 2021,
Instituto Madrileño de Investigación y Desarrollo Rural, C-726/19, EU:C:2021:439,
aborda esta cuestión de la siguiente forma:
78 Para dar una respuesta útil al órgano
jurisdiccional remitente, es preciso aportar precisiones sobre las obligaciones
que incumben al juez nacional en el supuesto de que la normativa nacional, tal
como la interpreta la jurisprudencia nacional, no sea conforme con la cláusula
5, apartado 1, del Acuerdo Marco.
79 A este respecto, procede recordar que
la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco no es incondicional ni
suficientemente precisa para que un particular pueda invocarla ante un juez
nacional (sentencia de 19 de marzo de 2020, Sánchez Ruiz y otros, C-103/18 y
C-429/18, EU:C:2020:219, apartado 118 y jurisprudencia citada).
80 Pues bien, una disposición del
Derecho de la Unión de esta índole, carente de efecto directo, no puede
invocarse como tal en un litigio sometido al Derecho de la Unión con el fin de
excluir la aplicación de una disposición de Derecho nacional que le sea
contraria (sentencia de 19 de marzo de 2020, Sánchez Ruiz y otros, C-103/18 y
C-429/18, EU:C:2020:219, apartado 119 y jurisprudencia citada).
81 Por consiguiente, un tribunal
nacional no está obligado a dejar sin aplicación una disposición de Derecho
nacional contraria a la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco (sentencia de
19 de marzo de 2020, Sánchez Ruiz y otros, C- 103/18 y C-429/18, EU:C:2020:219,
apartado 120 y jurisprudencia citada).
82 Dicho esto, es necesario recordar
que, al aplicar el Derecho interno, los órganos jurisdiccionales nacionales
deben interpretarlo en la medida de lo posible a la luz de la letra y de la
finalidad de la directiva de que se trate para alcanzar el resultado que esta
persigue y atenerse así a lo dispuesto en el artículo 288 TFUE, párrafo tercero
(sentencia de 19 de marzo de 2020, Sánchez Ruiz y otros, C-103/18 y C-429/18,
EU:C:2020:219, apartado 121 y jurisprudencia citada).
83 En efecto, la exigencia de
interpretación conforme del Derecho nacional es inherente al régimen del
Tratado FUE, puesto que permite que los órganos jurisdiccionales nacionales
garanticen, en el marco de sus competencias, la plena efectividad del Derecho
de la Unión cuando resuelven los litigios de que conocen (sentencia de 19 de
marzo de 2020, Sánchez Ruiz y otros, C-103/18 y C-429/18, EU:C:2020:219,
apartado 122 y jurisprudencia citada).
84 Ciertamente, la obligación del juez
nacional de utilizar como referencia el contenido de una directiva cuando
interpreta y aplica las normas pertinentes de su Derecho interno tiene sus
límites en los principios generales del Derecho, en particular en los de
seguridad jurídica e irretroactividad, y no puede servir de base para una
interpretación contra legem del Derecho nacional ( sentencia de 19 de marzo de
2020, Sánchez Ruiz y otros, C-103/18 y C-429/18 , EU:C:2020:219 , apartado 123
y jurisprudencia citada).
85 El principio de interpretación
conforme exige, sin embargo, que los órganos jurisdiccionales nacionales,
tomando en consideración la totalidad de su Derecho interno y aplicando los
métodos de interpretación reconocidos por este, hagan todo lo que sea de su
competencia a fin de garantizar la plena efectividad de la directiva de que se
trate y alcanzar una solución conforme con el objetivo perseguido por esta (
sentencia de 19 de marzo de 2020, Sánchez Ruiz y otros, C- 103/18 y C-429/18 ,
EU:C:2020:219 , apartado 124 y jurisprudencia citada).
86 En este contexto, el Tribunal de
Justicia ha declarado que la exigencia de interpretación conforme obliga a los
órganos jurisdiccionales nacionales a modificar, en caso necesario, su
jurisprudencia reiterada si esta se basa en una interpretación del Derecho
interno incompatible con los objetivos de una directiva. Por lo tanto, el
tribunal nacional no puede considerar válidamente que se encuentra
imposibilitado para interpretar la norma nacional de que se trata de
conformidad con el Derecho de la Unión por el mero hecho de que, de forma
reiterada, haya interpretado esa norma en un sentido que no es compatible con
ese Derecho (véase, en este sentido, la sentencia de 6 de noviembre de 2018,
Bauer y Willmeroth, C-569/16 y C-570/16, EU:C:2018:871, apartado 68 y
jurisprudencia citada).
87 Por consiguiente, en el caso de
autos, corresponderá al órgano jurisdiccional remitente comprobar si la
normativa nacional controvertida en el litigio principal se presta a una
interpretación que sea conforme con la cláusula 5 del Acuerdo Marco.
88 Habida cuenta de todas las
consideraciones anteriores, procede responder a las cuestiones prejudiciales
primera a cuarta que la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco debe
interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional, tal como
ha sido interpretada por la jurisprudencia nacional, que, por un lado, permite,
a la espera de la finalización de los procesos selectivos iniciados para cubrir
definitivamente las plazas vacantes de trabajadores en el sector público, la
renovación de contratos de duración determinada, sin indicar un plazo preciso
de finalización de dichos procesos, y, por otro lado, prohíbe tanto la
asimilación de esos trabajadores a "trabajadores indefinidos no
fijos" como la concesión de una indemnización a esos mismos trabajadores.
En efecto, esta normativa nacional, sin perjuicio de las comprobaciones que
corresponde efectuar al órgano jurisdiccional remitente, no parece incluir
ninguna medida destinada a prevenir y, en su caso, sancionar la utilización abusiva
de sucesivos contratos de duración determinada.
De lo dispuesto en este fundamento,
extraemos como síntesis las siguientes apreciaciones en las que debemos
insistir por su carácter esencial para entender la controversia que aquí se
dirime y su solución jurídica:
* primero, la cláusula 5 del Acuerdo
Marco que se refiere a las medidas para evitar la utilización abusiva de la
contratación temporal no es incondicional, ni suficientemente precisa, lo que
implica que el particular no puede invocarla directamente ante el órgano
nacional;
* segundo y consecuencia de lo anterior,
el órgano judicial no puede dejar de aplicar una Disposición nacional, aunque
considere que la misma es contraria a la cláusula 5;
* y tercero, el órgano judicial
únicamente está obligado a efectuar una interpretación conforme de la normativa
nacional para tratar de conciliarla con la finalidad y letra de la directiva,
siempre que ello sea posible, pues el derecho interno tiene sus límites en los
principios generales, en particular en los de seguridad jurídica e
irretroactividad, así como en la prohibición de una interpretación contra legem
del Derecho nacional.
Estas conclusiones son especialmente
relevantes por lo que conviene insistir en ellas. La cláusula 5 del Acuerdo Marco tiene
por finalidad fijar a los Estados un objetivo general que se traduce en evitar
los abusos en la contratación temporal, compeliéndoles a adoptar las medidas
que consideren necesarias para ello, lo que no se traduce en un derecho
directamente ejercitable por el particular para exigir la modificación de su
vínculo laboral o funcionarial.
(...). -El nombramiento como funcionario
interino durante años en una plaza vacante se equipará a la existencia de
sucesivas relaciones laborales de duración determinada.
Como decíamos en el caso que nos ocupa
basta para apreciar la abusividad en la contratación temporal con la
constatación de la existencia de sucesivos nombramientos como personal
eventual, enlazados unos a otros, de modo que cuando finalizaba uno, al día
siguiente se volvía a contratar al empleado para el mismo hospital y puesto,
para periodos de corta duración y de forma ininterrumpida durante varios años.
No obstante, tal abusividad en la
contratación de personal eventual solo podría tener como consecuencia la
subsistencia y continuación de tal relación de empleo, con todos los derechos
profesionales y económicos inherentes a ella, hasta que la Administración
sanitaria cumpla en debida forma lo que ordena la norma de carácter básico
establecida en el art. 9.3, último párrafo, de la Ley 55/2003, de 16 diciembre,
del EMPE, como declara la STS 26 de septiembre de 2018, rec. 785/2017.
Ahora bien, la contratación del
recurrente como personal eventual cesó hace ya años, viniendo desde entonces
desempeñando sus funciones como personal estatutario interino en el mismo
hospital.
De ahí que a continuación, debamos
analizar si la situación del recurrente manteniéndose en la misma plaza vacante
como interino durante un plazo que llega a más de tres años puede calificarse
como "sucesivas relaciones laborales de duración determinada" o por
el contrario se trata de un único contrato Esta diferenciación es esencial, ya
que del tenor del Acuerdo Marco y de reiterada jurisprudencia se desprende que
dicha disposición solo se aplica en el supuesto de sucesivos contratos o relaciones
laborales de duración determinada, de modo que un contrato que es el primer o
único contrato de trabajo de duración determinada no está incluido en su ámbito
de aplicación ( STJUE 11 de febrero de 2021, M. V. y otros, C-760/18 ,
EU:C:2021:113 , apartado 38).
De nuevo, es una prerrogativa que
corresponde a los Estados miembros determinar en qué condiciones los contratos
o relaciones laborales de duración determinada se consideran
"sucesivos" ( STJUE de 21 de noviembre de 2018, De Diego Porras,
C-619/17 , EU:C:2018:936 , apartado 79, y ATJUE de 12 de junio de 2019, Aragón
Carrasco y otros, C-367/18 , no publicado, EU:C:2019:487 , apartado 56), si
bien en nuestro ordenamiento no existe ninguna norma que permita calificar la
situación que aquí se plantea.
En este sentido, es importante destacar
que el Tribunal Supremo en la Sentencia de 24 de septiembre de 2020,
rec.2302/2018, ES:TS:2020:2971 afirma que, en supuestos en los que existe un
único nombramiento, "no concurre el supuesto de "sucesivos contratos
o relaciones laborales de duración determinada que permitiría la aplicación de
la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco". Y que por ello
"...debemos seguir lo ya dicho en la reciente STS de 28 de mayo de 2020,
casación 5801/2017, por lo que no debe analizarse la aplicación al caso (1) de
la también reciente sentencia del TJUE de 19 de marzo de 2020, dictada en los
asuntos acumulados C.103/18 y C-429/18; (2) de la doctrina fijada por esta Sala
Tercera en dos sentencias el día 26 de septiembre de 2018, rec. 1305/2017 y
rec. 785/2017, a las que hace mención el auto de admisión, puesto que las tres
se refieren a supuestos de "sucesivos contratos o relaciones laborales de
duración determinada" o "nombramientos sucesivos"".
No obstante, el TJUE ha analizado
recientemente en su sentencia de 3 de junio de 2021, Instituto Madrileño de
Investigación y Desarrollo Rural, C-726/19, EU:C:2021:439, antes mencionada, un
supuesto semejante en el que un empleado laboral temporal por vacante había
sido cesado tras un proceso de consolidación, si bien se había mantenido
durante una década en el mismo puesto y con el mismo nombramiento, después de
quedar desierta su plaza en un concurso previo. De modo, que el Tribunal partía
del hecho de que el recurrente cubría una plaza vacante que fue ofertada en un
concurso previo, y al quedar desierta, se incluyó posteriormente en un proceso
de consolidación. Consideramos equivalente la figura del empleado laboral por
interinidad (contrato de interinidad por vacante) al funcionario interino en el
único sentido de que ambos han sido nombrados en esta ocasión para desempeñar
temporalmente un puesto de trabajo que permanece vacante y que debe ser
cubierto a través de los procedimientos de selección o promoción
correspondientes.
Partiendo de este supuesto de hecho y de
la prohibición de efectuar una interpretación excesivamente restrictiva del
concepto "sucesivas relaciones laborales de duración determinada" no
acorde con la finalidad de la directiva, concluye que no se trata de un único
contrato dado que realmente lo que se produce es una prórroga automática del
nombramiento, una vez que se ha incumplido por parte de la Administración su
obligación legal de organizar en el plazo fijado de tres años un proceso
selectivo para cubrir la plaza vacante de manera definitiva.
La sentencia se pronuncia en los
siguientes términos:
35 Pues bien, el Tribunal de Justicia ha
declarado que considerar que no existen sucesivas relaciones laborales de
duración determinada, en el sentido de la cláusula 5 del Acuerdo Marco, por la
única razón de que el primer contrato de trabajo de duración determinada del
trabajador de que se trate hubiera sido prorrogado automáticamente, sin
celebración formal, por escrito, de uno o varios nuevos contratos de trabajo de
duración determinada en una situación en la que, además, el mantenimiento de
modo permanente de dicho trabajador en una plaza vacante sobre la base de una
relación de servicio de duración determinada se debe al incumplimiento por
parte del empleador de su obligación legal de organizar en el plazo previsto un
proceso selectivo al objeto de cubrir definitivamente esa plaza vacante, de
modo que, por consiguiente, su relación de servicio ha sido renovada
implícitamente durante varios años, puede comprometer el objeto, la finalidad y
el efecto útil del mencionado Acuerdo [véanse, en este sentido, las sentencias
de 19 de marzo de 2020, Sánchez Ruiz y otros, C-103/18 y C-429/18 ,
EU:C:2020:219 , apartado 61, y de 11 de febrero de 2021, M. V. y otros
(Sucesivos contratos de trabajo de duración determinada en el sector público),
C-760/18 , EU:C:2021:113 , apartado 44].
36 En efecto, una interpretación tan
restrictiva del concepto de "sucesivas relaciones laborales de duración
determinada" permitiría emplear a trabajadores de forma precaria durante
años [ sentencia de 11 de febrero de 2021, M. V. y otros (Sucesivos contratos
de trabajo de duración determinada en el sector público), C-760/18, EU:C:2021:113,
apartado 45 y jurisprudencia citada].
37 Además, esta misma interpretación
restrictiva podría tener por efecto no solo excluir, en la práctica, un gran
número de relaciones laborales de duración determinada de la protección de los
trabajadores perseguida por la Directiva 1999/70 y el Acuerdo Marco , vaciando
de gran parte de su contenido el objetivo perseguido por estos, sino también
permitir la utilización abusiva de tales relaciones por parte de los
empresarios para satisfacer necesidades permanentes y estables en materia de personal
[ sentencia de 11 de febrero de 2021, M. V. y otros (Sucesivos contratos de
trabajo de duración determinada en el sector público), C-760/18 , EU:C:2021:113
, apartado 46 y jurisprudencia citada].
38 En este contexto, procede señalar
igualmente que el concepto de "duración" de la relación laboral
constituye un elemento esencial de todo contrato de duración determinada. A
tenor de la cláusula 3, apartado 1, "el final del contrato de trabajo o de
la relación laboral viene determinado por condiciones objetivas tales como una
fecha concreta, la realización de una obra o servicio determinado o la
producción de un hecho o acontecimiento determinado". La modificación de
la fecha de finalización de un contrato de trabajo de duración determinada
constituye un cambio esencial de dicho contrato, que puede legítimamente
asimilarse a la celebración de una nueva relación laboral de duración
determinada que suceda a la anterior relación laboral, comprendida, de este
modo, en el ámbito de aplicación de la cláusula 5 del Acuerdo Marco [ sentencia
de 11 de febrero de 2021, M. V. y otros (Sucesivos contratos de trabajo de
duración determinada en el sector público), C-760/18 , EU:C:2021:113 , apartado
47].
39 En el caso de autos, dado que la
prórroga automática del contrato de duración determinada inicial puede
asimilarse a una renovación y, por consiguiente, a la celebración de un
contrato de duración determinada distinto, la situación controvertida en el
litigio principal no se caracteriza por la celebración de un único contrato,
sino por la celebración de contratos que efectivamente pueden calificarse de
"sucesivos", en el sentido de la cláusula 5 del Acuerdo Marco,
extremo que corresponde comprobar al órgano jurisdiccional remitente.
40 Por tanto, procede considerar que la
cláusula 5 del Acuerdo Marco debe interpretarse en el sentido de que la
expresión "utilización sucesiva de contratos o relaciones laborales de
duración determinada", que figura en ella, incluye también la prórroga
automática de los contratos de trabajo de duración determinada de los
trabajadores del sector público, como el contrato de interinidad controvertido
en el litigio principal, pese a no haberse respetado la forma escrita,
prevista, en principio, para la celebración de contratos sucesivos.
Es cierto que el TJUE no llegó al mismo
resultado en el asunto Baldonedo, (STJUE de 22 de enero de 2020, Baldonero,
C-177/18 , EU:C:2020:26 ), pues entonces también se trataba de una funcionaria
interina que desempeñaba una plaza vacante hasta que fue cubierta por un
funcionario de carrera después de ocho años, si bien en dicho precedente el
Tribunal de Justicia expresamente remarcó que el juzgado remitente no había
proporcionado ningún indicio que permitiese considerar que la Sra. Milagros
hubiera trabajado para el Ayuntamiento de Madrid en el marco de varias
relaciones de servicios.
Por tanto, podemos llegar a la
conclusión de que el TJUE ha matizado su anterior pronunciamiento y esta vez se
ha explayado en justificar que se puede comprometer la finalidad de la
directiva y su efecto útil, si se considerase que no existen sucesivas relaciones
laborales por el mero hecho de constatar la existencia de una prórroga
automática en los nombramientos para suplir vacantes que se perpetúan más allá
del plazo de tres años en el que está en vigor la oferta pública de empleo y en
la que propiamente no se ha respetado la forma escrita exigida para la
celebración de contratos sucesivos. En definitiva, se parte de un previo
incumplimiento de la Administración, cuya apreciación debe depender del
Tribunal a quo.
El Tribunal Supremo finalmente ha
acogido este último criterio de la jurisprudencia europea, remitiéndose a la
interpretación que la STJUE de 19 de marzo de 2020 (C-103/18 y C-429/18 ,
acumuladas) hace de concepto de " sucesivos contratos o relaciones
laborales de duración determinada" cuando engloba en el mismo "una
situación en la que un empleado público nombrado sobre la base de una relación
de servicio de duración determinada, a saber, hasta que la plaza vacante para
la que ha sido nombrado sea provista de forma definitiva, ha ocupado, en el
marco de varios nombramientos, el mismo puesto de trabajo de modo
ininterrumpido durante varios años y ha desempeñado de forma constante y
continuada las mismas funciones, cuando el mantenimiento de modo permanente de
dicho empleado público en esa plaza vacante se debe al incumplimiento por parte
del empleador de su obligación legal de organizar en el plazo previsto un
proceso selectivo al objeto de proveer definitivamente la mencionada plaza
vacante y su relación de servicio haya sido prorrogada implícitamente de año en
año por este motivo".
Con sustento en tal precedente europeo,
las SSTS núm. 1510/2021 de 16 de diciembre, Rec. 6157/2018, y núm. 1510/2021 de
16 de diciembre, Rec. 7467/2018 , abordan el examen de un solo nombramiento
temporal interino de personal estatutario para una misma plaza vacante y las
mismas funciones, que se mantuvo vigente durante más de siete años, debido al incumplimiento
por parte de la Administración empleadora de su obligación legal de incluir la
plaza en la oferta de empleo público en los términos del artículo 10.4 EBEP, y
lo califican como fraudulento, apreciando abuso por parte de la Administración.
Y ello, dado que la relación temporal de interinidad no respondía a los
requisitos legalmente establecidos para justificar una relación estatutaria de
carácter temporal y era evidente que esa prestación de servicios no obedecía a
razones de necesidad, urgencia o al desarrollo de programas de carácter
temporal, coyuntural o extraordinario, sino que se trataba de encubrir la
existencia de necesidades estructurales y permanentes.
Con los mismos razonamientos, la STS
1409/2021 de 1 de diciembre, Rec. 7494/2019, con motivo de la existencia de
varios nombramientos temporales de las recurrentes como funcionarias interinas,
todos ellos referidos a plazas o puestos de trabajo diferentes entre sí -sin
resultar cuestionadas ni las razones objetivas que justificaron los sucesivos
llamamientos ni la concurrencia de causa legal de los respectivos ceses-,
examina la concurrencia de abusividad en la contratación temporal, considerando
solo el último y vigente nombramiento de interinidad para cada una de las
recurrentes, de varios años de antigüedad -con diferentes fechas de inicio
entre 2012 y 2017-, y concluye también en la constatación de fraude y abuso por
parte de la Administración empleadora.
Con sustento en la misma jurisprudencia
europea y análogos razonamientos, ante la existencia de un único nombramiento
como personal estatutario eventual, desempeñado durante varios años -desde el
año 2003-, de manera ininterrumpida, en ejercicio de las mismas funciones y
atendiendo las mismas necesidades asistenciales en el mismo Centro de Salud
-médico de familia-, que generó una situación de permanencia indefinida, debida
al incumplimiento por parte del empleador de la obligación que le impone el
inciso final del artículo 9.3 del EMPE, la STS núm. 1410/2021 de 1 de
diciembre, Rec. 4133/2019, considera abusiva esa prolongación de la relación
laboral de duración determinada.
De forma más explícita, si cabe, se
adopta el mismo criterio interpretativo en la STS núm. 1452/2021 de 10 de
diciembre, Rec. 3989/2019, cuando en relación con el nombramiento de la
recurrente como personal estatutario eventual que se mantiene desde el año
2003, declara lo siguiente: "en algunas ocasiones anteriores ha declarado
esta Sala que no puede hablarse de situación abusiva a efectos de la cláusula 5
del Acuerdo Marco cuando ha habido un único nombramiento de carácter no fijo,
porque lo que esta disposición busca es evitar renovaciones sucesivas de una
relación estatutaria de servicio de carácter no fijo para cubrir necesidades de
naturaleza permanente. Ahora bien, ciñéndonos a la jurisprudencia más reciente
del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, es preciso afirmar que, aun en
presencia de un único nombramiento de carácter no fijo, la situación puede ser
abusiva a efectos de la mencionada cláusula 5 del Acuerdo Marco si aquel único
nombramiento es injustificadamente prolongado y, por consiguiente, si en ese
tiempo habría debido la Administración organizar el correspondiente proceso
selectivo para cubrir establemente la plaza. Véase, en este sentido, la
sentencia Instituto Madrileño de Investigación y Desarrollo Rural, Agrario y
Alimentario (C-726/19) de 3 de junio de 2021 (parágrafo 35)".
De esta manera nuestra jurisprudencia
también considera abusiva la irregular o improcedente prolongación
administrativa de un único nombramiento temporal como funcionario interno, o
como personal estatutario, de carácter interino o eventual, para cubrir necesidades
que la Administración no ha demostrado que no fuesen permanentes.
A la misma conclusión, ha llegado la
Sala de lo Social del Tribunal Supremo de fecha 28 de junio de 2021 pues hace
hincapié, a la luz de las exigencias de la directiva comunitaria y al contrario
de lo que pudiera a priori parecer, en que se debe "prescindir de la idea
de que estamos teóricamente ante un único contrato porque la realidad es que el
efecto útil del contrato suscrito inicialmente ha perdido todo valor en
atención al incumplimiento de las exigencias de provisión que toda vacante
conlleva y de las indeseables consecuencias inherentes a tal situación cuales
son la persistencia innecesaria en situación de temporalidad."
Llegados a este punto, abordaremos a
continuación si la interpretación conforme de la normativa nacional a la luz
del presente supuesto en el que los recurrentes permanecieron como funcionarios
interinos superado el plazo de tres años fijado legalmente para la convocatoria
de la oferta pública puede considerarse o no abusivo.
(...).- Abuso o fraude de ley en el
mantenimiento del nombramiento como interino para cubrir una plaza vacante más
allá del plazo de la oferta pública de empleo.
Tal como venimos insistiendo la cuestión
que aquí se dirime es si la ocupación de una plaza vacante por parte del
personal interino puede considerarse como abusivo, una vez que hemos concluido
que su situación es equiparable a la existencia de sucesivos nombramientos.
Es importante destacar que el Tribunal
de Justicia ha llegado a reconocer que una normativa nacional que permite la
renovación de contratos de duración determinada para cubrir temporalmente una
plaza en la Administración de la Comunidad Autónoma de Madrid a la espera del
resultado de los procesos de selección de un titular no es, en sí misma,
contraria al Acuerdo Marco (sentencia de 3 de junio de 2021, Instituto
Madrileño de Investigación y Desarrollo Rural, C-726/19, apartado 57).
Asimismo, ha llegado a concluir que una
normativa, como es el caso del artículo 70 TREBEP, que limita los plazos
exigidos en los procesos selectivos es adecuada para evitar el mantenimiento de
la precariedad, cumpliendo las exigencias de la cláusula 5, pues así se
garantiza que las plazas que se ocupan se cubran rápidamente de manera definitiva
(sentencia de 19 de marzo de 2020, Sánchez Ruiz y otros, apartado 94 y
sentencia de 3 de junio de 2021, Instituto Madrileño de Investigación y
Desarrollo Rural, C-726/19 , apartado 65).
Ahora bien, el propio TJUE ha matizado
en la Sentencia de 3 de junio de 2021, Instituto Madrileño de Investigación,
que la interpretación del artículo 70 TREBEP que realiza la jurisprudencia del
Tribunal Supremo no garantiza la efectividad de la organización de los
procesos. Así, aunque la normativa nacional prevé la organización de procesos
selectivos, cubriendo las plazas ocupadas provisionalmente por empleados
públicos con una relación de servicio de duración determinada, así como unos
plazos concretos a tal fin, la aplicación de este precepto que se ha efectuado
a tenor de la jurisprudencia permite que el plazo no sea fijo, de modo que en
la realidad no es finalmente respetado (apartado 66). De hecho, el TJUE declara
expresamente que la normativa nacional, tal como ha sido interpretada por la
jurisprudencia del Tribunal Supremo, es contraria al sentido de la cláusula 5,
apartado 1, del Acuerdo Marco. No obstante, no se mencionan ni se enuncian en
ningún momento los pronunciamientos judiciales de la jurisprudencia nacional,
remitiéndose la sentencia del TJUE a lo expuesto y explicado al respecto por el
órgano nacional del orden social en el planteamiento de la cuestión.
Así las cosas, es importante exponer que
la conclusión del TJUE considera la jurisprudencia de la Sala Cuarta de lo
Social del Tribunal Supremo, en cuanto ha venido manteniendo que el art. 70 del
TREBEP impone obligaciones a las administraciones públicas, pero no establece
que la superación del plazo de tres años suponga la novación de los contratos
de interinidad por vacante, ni tampoco que este tipo de contratos tenga una
duración máxima de tres años, plazo que entiende sólo viene referido a la
ejecución de la oferta de empleo público (Sentencia del Tribunal Supremo, Sala
Cuarta, de fecha 24 de abril de 2019, rec. 1001/2017).
No obstante, la Sala de lo Social del
Tribunal Supremo en su sentencia de 28 de junio de 2021 ha aclarado que no
reconoce en la sentencia del TJUE de fecha 3 de junio de 2021 su propia
doctrina y explica que dicha Sala ha venido fijando una sólida jurisprudencia
por la que, entre otras cuestiones, aquellos supuestos en los que la
Administración estuvo muchos años sin convocar plaza sin motivo ni
justificación constituye un abuso de derecho, o que el plazo de tres años no
constituye una garantía inamovible pues la conducta de la entidad pública puede
abocar a un abuso aún cuando no se hubiera cumplido el plazo de tres años, y en
sentido inverso el plazo de tres años no puede operar de modo automático.
La Sala Tercera de lo
Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo ha venido manteniendo desde la
sentencia 747/2018 de 10 de diciembre de 2018, Rec. 129/2016, el carácter
esencial del plazo de tres años para ejecutar las ofertas de empleo público
establecido por el artículo 70.1 TREBEP, reiterado entre otras en sentencia
Tribunal Supremo, Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo, Sección 4ª,
Sentencia 660/2019 de 21 mayo de 2019, Rec. 209/2016. Si bien, esta Sala no se
ha pronunciado sobre la supuesta novación de los contratos, ni tampoco sobre su
duración máxima de tres años, en cuanto ha venido sosteniendo que en los
supuestos de un único nombramiento no existe sucesión de contratos y por tanto
el Acuerdo Marco no resultaría aplicable.
Llegados a este punto, conviene
recapitular la situación fáctica en la que nos encontramos. No se puede dudar
que el recurrente ha permanecido como funcionario interino durante un plazo
superior a tres años que es el plazo máximo previsto legalmente para hacer
efectiva la oferta pública de empleo, sin que se hubiera otorgado ninguna
explicación por parte de la Administración que justificara la permanencia sine
die de aquellas en dicha situación.
En consonancia con la jurisprudencia
europea, expuesta en la STJUE de 3 de junio de 2021, en principio, el abuso de
la temporalidad del funcionario interino se produciría desde el momento en el
que este personal es mantenido en la misma plaza, una vez superado el plazo de
la oferta pública de empleo en el que debió haberse incluido la vacante o en su
caso en la siguiente de no haber sido posible su inclusión en la anterior.
No obstante, debe considerarse que,
dentro de las facultades de organización de la Administración, se encuentra
aquella relativa a determinar las plazas vacantes que han de cubrirse con
prioridad, cuando no sea posible que se provean todas ellas por ser inferior en
número de candidatos que hubieran superado las pruebas selectivas convocadas
que el de plazas vacantes incluidas en la oferta pública.
Precisamente, en el incumplimiento de la
eficiente organización de la Administración, de acuerdo con los principios
enunciados en el artículo 103 CE, se encuentra la causa de esta situación de
abuso.
La interpretación del artículo 70 TREBEP
conforme con el derecho europeo -Directiva 1999/70/CE- conlleva que tras el
cumplimiento del plazo de tres años para hacer efectiva la oferta de empleo
público, la Administración deba plantearse la amortización de la plaza o su
cobertura por un funcionario de carrera. Aludimos a un plazo de tres años, sin perjuicio
de la posibilidad de su prolongación un año más por los efectos de los límites
impuestos por el artículo 10.4 que hace referencia a la Oferta pública
siguiente cuando resulte imposible incluir las plazas vacantes en la anterior
-la correspondiente al ejercicio en que se produce el nombramiento del
funcionario interino-.
De este modo, la consecuencia natural
del transcurso de ese plazo de tres años para el funcionario interino sería el
cese inmediato, dado que la plaza vacante estaría asociada a la Oferta de
empleo público cuyo plazo de ejecución ya se habría concluido. Evidentemente, ello no impediría que se
pudiera reiterar la inclusión de la plaza en la siguiente Oferta de empleo
público e incluso que se llegase a efectuar en su caso un nuevo nombramiento
para cubrir la vacante ante la imperiosa y urgente necesidad, debidamente
justificada, de satisfacer la función pública asociada a esa plaza.
Esta interpretación conforme de los
artículos 70 y 18 TREBEP , permitiría alcanzar los objetivos de la norma
comunitaria, sin contrariar los principios constitucionales y el ordenamiento
nacional, pues
estaríamos ante una medida legal que cumple las exigencias de la cláusula 5 del
Acuerdo marco de evitar la utilización abusiva de los contratos de duración
determinada, al concretar la duración máxima total de los sucesivos contratos
de trabajo o el número de renovaciones posibles de dichos contratos (cláusula
5.1. b. o c.).
Conviene remarcar que la existencia de
dificultades económicas y la suspensión de los procesos selectivos, no exime de
la obligación de aplicar este plazo de tres años, y con mayor razón si tenemos
en cuenta además que las vacantes que ocupan los funcionarios interinos son
plazas estructurales.
Esto es, no se puede argüir razones presupuestarias para evitar cubrir plazas
ya existentes.
Así lo ha declarado el propio TJUE, en
la sentencia de 3 de junio de 2021, Instituto Madrileño de Investigación y
Desarrollo Rural, C-726/19, apartados 89 a 93 quien ha llegado a afirmar que
razones presupuestarias no pueden justificar la falta de adopción de medidas
preventivas para evitar la utilización abusiva de la contratación temporal.
Esto es, el TJUE ha llegado a afirmar explícitamente que la aprobación de leyes
de presupuestos que prohíban la organización de procesos selectivos en el
sector público no puede restringir ni incluso anular la protección de que gozan
los trabajadores temporales.
En concreto, señala lo siguiente:
89 Mediante su quinta cuestión
prejudicial, el órgano jurisdiccional remitente pregunta, en esencia, si la
cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco debe interpretarse en el sentido de
que consideraciones puramente económicas, relacionadas con la crisis económica
de 2008, pueden justificar la inexistencia, en el Derecho nacional, de medidas
destinadas a prevenir y sancionar la utilización sucesiva de contratos de
trabajo de duración determinada.
90 En el caso de autos, el IMIDRA
sostiene que el retraso en la organización de los procedimientos de selección
se explica por el cumplimiento de obligaciones legales derivadas, en
particular, de las leyes de presupuestos adoptadas a raíz de la crisis económica
de 2008, las cuales establecían restricciones presupuestarias y, en este
contexto, prohibían, entre los años 2009 y 2017, ejecutar ofertas de empleo
público. Así, a su entender, en el litigio principal, no puede reprocharse a la
Administración abuso alguno por lo que respecta a la utilización de los
contratos de interinidad.
91 A este respecto, es necesario
recordar que, según reiterada jurisprudencia, aunque las consideraciones
presupuestarias pueden fundamentar elecciones de política social de un Estado
miembro e influir en la naturaleza o el alcance de las medidas que pretende
adoptar, no constituyen en sí mismas un objetivo de esa política y, por tanto,
no pueden justificar la falta de cualquier medida preventiva contra la
utilización abusiva de sucesivos contratos de trabajo de duración determinada
en el sentido de la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco (sentencia de 25
de octubre de 2018, Sciotto, C-331/17 , EU:C:2018:859 , apartado 55 y
jurisprudencia citada).
92 De ello se desprende que, si bien
consideraciones puramente económicas pueden justificar la adopción de leyes de
presupuestos que prohíban la organización de procesos selectivos en el sector
público, dichas leyes no pueden restringir ni incluso anular la protección de
que gozan los trabajadores con contrato de duración determinada de conformidad
con la Directiva 1999/70 y, en particular, los requisitos mínimos previstos en
la cláusula 5 del Acuerdo Marco.
93 Habida cuenta de las consideraciones
anteriores, procede responder a la quinta cuestión prejudicial que la cláusula
5, apartado 1, del Acuerdo Marco debe interpretarse en el sentido de que
consideraciones puramente económicas, relacionadas con la crisis económica de
2008, no pueden justificar la inexistencia, en el Derecho nacional, de medidas
destinadas a prevenir y sancionar la utilización sucesiva de contratos de
trabajo de duración determinada.
En definitiva, el mantenimiento de
funcionarios interinos en plazas vacantes durante un plazo superior a tres años
bajo las premisas anteriores constituiría un fraude para la organización
efectiva y la planificación que se acuña en el artículo 69 TREBEP y para los
principios elementales de eficacia y eficiencia de la Administración (artículo
103 CE), pues permite eludir subrepticiamente el plazo legalmente previsto para
que la oferta pública de empleo se lleve a efecto. Evidentemente, esta
situación tiene su origen fundamentalmente en el incumplimiento de los plazos
de los procesos selectivos por parte de la Administración y compromete el
objeto, la finalidad y el efecto útil del Acuerdo Marco al suponer un abuso en
la temporalidad.
Ahora bien, tampoco se puede ignorar que
esta situación se ha perpetuado con aquiescencia de los dos agentes implicados,
pues en ese escenario la Administración no percibe la necesidad de cubrir todas
las plazas vacantes con funcionarios de carrera, ni el personal interino se
encuentra suficientemente incentivado para presentarse a un proceso selectivo,
dado el largo periodo en el que se mantiene ocupando las plazas vacantes.
Ciertamente, ante la interpretación
flexible que se ha venido haciendo del TREBEP, la Administración no se ha visto
suficientemente compelida para desarrollar las Ofertas de empleo público en el
plazo legal, lo que ha conllevado abusos en la contratación temporal, acogida
sin reservas por el propio personal interino que ha visto prolongada
extraordinariamente su relación de servicio con la Administración.
En síntesis, en el marco legal vigente
sólo la interpretación conjunta de los artículos del TREBEP a la que se ha
hecho mención permitiría cumplir con los objetivos del Acuerdo Marco sobre el
trabajo de duración determinada, sin incurrir en ninguna contradicción con el
ordenamiento nacional. De este modo se garantizaría el desarrollo de la Oferta
de empleo público en el plazo legalmente previsto, mediante la organización
efectiva de procesos selectivos destinados a cubrir de forma definitiva las
plazas vacantes ocupadas interinamente con una relación de servicio temporal
-de duración determinada-. La organización de estos procesos selectivos
abiertos a los funcionarios interinos les permitiría aspirar a obtener un
puesto de trabajo permanente y estable, bajo los principios de mérito y
capacidad.
Esta misma conclusión ha sido acuñada
por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a propósito de los contratos
laborales de interinidad en su sentencia de 28 de junio de 2021, si bien claro
está, este límite de tres años no significa que no pueda apreciarse con
anterioridad a la finalización el carácter fraudulento o que, de manera
excepcional por causas extraordinarias, cuya prueba corresponde a la entidad
pública, pueda llegar a considerarse que esté justificada una duración mayor.
Sin embargo, como desarrollaremos más
adelante y anticipamos ahora, a pesar de que nuestro ordenamiento jurídico sí
incluye expresamente unas medidas adecuadas para prevenir la abusividad, en los
términos exigidos por el TJUE, en la interpretación que hacemos del artículo 70
TREBEP, no se ha previsto medida alguna que permita sancionar debidamente la
utilización abusiva de relaciones de servicio de duración determinada,
generándose así una situación susceptible de menoscabar el objetivo y el efecto
útil de la citada cláusula 5 del Acuerdo Marco.
Consideraciones las expuestas que son
aplicables mutatis mutandis al personal estatutario interino del Servicio
Madrileño de Salud.
Del examen de nuestra jurisprudencia más
reciente se desprende que cuando se ha producido un encadenamiento de sucesivas
relaciones laborales de duración determinada, afectante a funcionarios
interinos o personal estatutario temporal, con incumplimiento de lo previsto en
el art. 10.4 TREBEP o en el art. 9.3
EMPE, se produce abusividad en la utilización del empleo temporal, con la única
salvedad de que la Administración empleadora justifique que esos nombramientos
temporales estaban destinados a algo distinto que cubrir una necesidad
permanente, pues en tales circunstancias el incumplimiento de esta carga
conlleva una situación objetivamente abusiva a la luz de la cláusula 5 del
Acuerdo Marco, en el sentido de que la Administración hace una utilización
injustificada del empleo público de duración temporal determinada.
En este sentido, declaran las SSTS núm.
1401/2021 de 30 de noviembre, Rec. 6302/2018, y núm. 1449/2021 de 10 de
diciembre, Rec. 6674/2018, en relación con personal interino de la
Administración sanitaria, lo siguiente: " la utilización por la
Administración sanitaria de personal de refuerzo y de personal interino para
realizar una misma función y en un mismo centro, mediante nombramientos
sucesivos y sin interrupción significativa de la continuidad en la relación de
servicio, constituye objetivamente un abuso del empleo público de duración
determinada; máxime cuando dicha situación se prolonga durante un período
dilatado de tiempo. La calificación de la situación como objetivamente abusiva
sólo puede excluirse si la Administración muestra que dicha utilización del
empleo público de duración determinada no estaba encaminada, en el caso
concreto, a satisfacer una necesidad permanente".
En análogo sentido se expresa la STS
núm. 1450/2021 de 10 de diciembre, Rec. 6676/2018.
También a situaciones objetivamente
abusivas a la luz de la cláusula 5 del Acuerdo Marco, donde tienen lugar
nombramientos sucesivos encadenados o concatenados como personal estatutario de
refuerzo, eventual o sustituto y personal estatutario interino -por un tiempo
considerable y sin constancia de que hubiera interrupciones significativas-, se
refieren las SSTS núm. 1431/2021 de 2 de diciembre, Rec. 7468/2018; núm.
1432/2021 de 2 de diciembre, Rec. 6484/2018; núm. 1418/2021 de 1 diciembre,
Rec. 6482/2018; núm. 1417/2021 de 1 diciembre, Rec. 6293/2018; y núm. 1415/2021
de 1 diciembre, Rec. 7068/2018; en sentido similar al antes expresado,
reprochando a la Administración haberlos realizado para cubrir necesidades que
no ha mostrado que no fuesen permanentes.
(...). - Consecuencias derivadas de la
existencia de la abusividad.
Avanzando en el razonamiento, la
solución jurídica aplicable a aquella situación en la que el funcionario o
personal estatutario interino ocupa una plaza vacante en relación con una
oferta pública de empleo que ha superado el plazo de tres años no es la conversión
del personal que fue nombrado como funcionario o personal estatutario interino
en personal de carrera o indefinido no fijo o personal estatutario interino,
aplicando de forma analógica la jurisprudencia del orden social, ni la
concesión de una indemnización tal como expondremos a continuación.
Atendiendo a lo anteriormente expuesto,
lo procedente teóricamente sería acordar el cese del funcionario o personal
estatutario interino dado que la vacante ha dejado de existir desde el momento
en que la Oferta de empleo público ha caducado. Evidentemente, en las presentes
actuaciones no se puede ordenar el cese inmediato, dado que éste no es el
objeto controvertido, lo que ya de plano supondría una evidente incongruencia e
incurriríamos en una obvia reformatio in peius.
Constatada la utilización abusiva de los
nombramientos del personal interino, la única solución posible, dado que no se
puede acordar el cese por lo expuesto, sería la subsistencia y continuación de
la relación de empleo con todos los derechos profesionales y económicos
inherentes a ella hasta que la Administración cumpla en la vigente Oferta de
empleo público con lo dispuesto en la norma, de modo que o bien amortice la
plaza o sea ocupada efectivamente en los procesos selectivos asociados a dicha
Oferta.
Esta solución es la más acorde con las
exigencias de planificación adecuada de los recursos públicos y los principios
de buena administración que vinculan a la Administración por mor del artículo
103 CE.
Ahora bien, una vez verificado que el
recurrente permaneció como funcionario interino en su puesto por un tiempo
superior a tres años, concurre una situación de abuso, cuyas consecuencias, ya
apuntadas, es necesario desarrollar.
En primer lugar, no procede la
conversión del personal que fue nombrado como funcionario interino en personal
de carrera, pues ello atentaría directamente contra el sistema de acceso de la
función pública previsto en nuestro ordenamiento jurídico con rango
constitucional, basado en los principios de mérito y capacidad (art- 23 CE). Ello es así, porque la transformación
automática que plantea la parte recurrente atenta contra el derecho fundamental
de los ciudadanos de acceder en condiciones de igualdad a las funciones y
cargos públicos, ya que el puesto que desempeña el empleado interino se vería
excluido del proceso selectivo al que podría concurrir cualquier persona con
los requisitos que señala la ley. Ello supondría, además, un privilegio
inaceptable para el empleado interino al no verse obligado para seguir
desempeñando la plaza que ocupa a participar y superar un proceso selectivo que
imperativamente tiene carácter abierto y debe garantizar la libre concurrencia (art.
61 TREBEP). Curiosamente, si accediéramos a esta petición, colocaríamos al
funcionario interino en mejor posición que el funcionario de carrera, quien
tras superar este proceso selectivo abierto y concurrente, ha de escoger entre
las diferentes plazas ofertadas.
Asimismo, no podemos ignorar que sólo
los funcionarios de carrera y por extensión los funcionarios interinos, dado
que realizan las funciones propias de funcionarios de carrera, tienen reservado
el ejercicio de las funciones públicas y la salvaguarda de los intereses
generales. De aquí, la
relevancia y transcendencia de una petición en los términos en los que se ha
solicitado.
En definitiva, aunque es cierto que el empleado
temporal de la Administración pública responde a la necesidad de organizar el
personal de forma flexible frente a la rigidez que plantea el sistema de acceso
a la función pública; la necesidad o urgencia del personal temporal no puede
servir para evitar el nombramiento de funcionarios de carrera o, lo que es lo
mismo, para evitar la satisfacción de los principios de mérito y capacidad.
Las consideraciones anteriores impiden
también reconocer al demandante el derecho a permanecer los puestos de trabajo
que actualmente desempeña, como titular y propietario del mismo, aplicándole
"las mismas causas, requisitos y procedimientos para el cese en dicho
puesto de trabajo que la Ley establece para los homónimos estatutarios fijos
comparables, con los mismos derechos y condiciones de trabajo que estos
últimos", como solicita la parte actora, pues de facto supondría el
reconocimiento al personal interino del régimen legal estatutario propio de la
relación de servicio que vincula a los personal estatutario fijo con la
Administración pública, sin ostentar tal condición.
Siguiendo con el mismo razonamiento y
basándonos en los mismos motivos, tampoco procedería la declaración como
personal indefinido no fijo, aplicando de forma analógica la jurisprudencia del
orden social, en primer lugar, porque no se puede obviar que los funcionarios
interinos, tal como hemos manifestado, se encargan del ejercicio de las
potestades públicas por remisión a las funciones de los funcionarios de carrera
y que dichas funciones les corresponden exclusivamente a los funcionarios
públicos. De modo que el desempeño de estas prerrogativas no se extiende al
resto de empleados públicos, por más que se trate de personal laboral.
Por otro lado, es preciso indicar que el
personal indefinido no fijo no deja de ser un personal temporal laboral,
atendiendo a la doctrina sentada por la sentencia del Tribunal Supremo, Sala
Cuarta, de 2 de abril de 2018, rec. 27/2017, que realiza un estudio más
profundo de la materia y que fue analizada en la sentencia de esta sección de
10 de junio de 2021, rec. 240/1019. Realmente, a través de esta figura se
estaría conculcando la cláusula 5 del Acuerdo Marco, en cuanto se trataría de
un contrato laboral temporal de duración indeterminada que depende de la
cobertura de su vacante, con la única salvedad de que no puede ser cesado
mediante un proceso de promoción interna, ni por un concurso de traslado y que
tiene derecho a una indemnización por despido de 20 días de salario por año
trabajado con un máximo de 12 mensualidades.
Es importante destacar que aunque el
TJUE ha llegado a admitir que la figura de los trabajadores indefinidos no
fijos podría ser una medida apta para sancionar la utilización abusiva de los
contratos de trabajo de duración determinada (sentencia de 14 de septiembre de
2016, Martínez Andrés y Castrejana, C184-15 y C 197/15 , EU:C:2016:680 m
apartado 53), la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo ha venido
rechazando reiteradamente esta solución, lo que es acorde con la diferente naturaleza
predicable de esta figura del ámbito laboral frente a la del funcionario de
carrera.
Primero, es fácilmente constatable que la
contratación laboral no responde a los mismos criterios y principios que la que
se desarrolla en relación con los empleados públicos y en especial, con los
funcionarios de carrera, cuya selección debe responder a la aplicación de los
principios de mérito y capacidad, de conformidad a un proceso selectivo con un
desarrollo legal, abierto y competitivo, para el final desempeño del ejercicio
de funciones públicas. Es decir, la plaza vacante debe cubrirse por un
funcionario de carrera.
Segundo, tal como se ha dejado reseñado, el
personal indefinido no fijo no deja de tener un contrato temporal sine die, lo
que ya contraviene de plano el espíritu de la cláusula 5 del Acuerdo que es
precisamente lo que trata de evitar.
Tercero, no tiene sentido transformar un
funcionario interino en un personal laboral, puesto que el funcionario interino
está autorizado para ejercer las mismas funciones que el funcionario de
carrera, lo que no se puede predicar en ningún caso del personal laboral.
Cuarto, debemos recordar en relación con la
indemnización por despido del personal laboral indefinido no fijo que el TJUE
ha manifestado que no es contrario al Derecho de la Unión la existencia de una
normativa nacional que no prevé el pago de una indemnización por cese de los
funcionarios interinos, al contrario de lo que ocurre con el personal laboral
temporal (STJUE de 22 de enero de 2020, Baldonero, C-177/18, EU:C:2020:26).
En este mismo sentido, la STS 1409/2021
de 1 de diciembre, Rec. 7494/2019, descarta la conversión de la relación
temporal en una relación definitiva, pues al margen de que "la cláusula 5
del Acuerdo Marco no impone a los Estados miembros una obligación general de
transformar en contratos por tiempo indefinido los contratos de trabajo de
duración determinada (...) nuestra legislación de función pública nunca, y
ahora tampoco, ha contemplado la adquisición de la condición de personal
funcionario/estatutario sino es a través de la superación de un proceso
selectivo. Así lo establecía el artículo 19.1 de la Ley 30/1984, de 2 de agosto,
de medidas para la reforma de la Función Pública, lo fija hoy el artículo 62.1
del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el
texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, y,
tratándose de personal estatutario, el artículo 20 de la Ley 55/2003, de 16 de
diciembre, del Estatuto Marco del personal estatutario de los servicios de
salud. Y no parece evidente, tampoco se ha invocado en este recurso, que esta
normativa nacional resulte contraria al Derecho de la Unión Europea y,
particularmente, a la Directiva 1999/70/UE, para que debamos plantearnos la
inaplicación del Derecho nacional".
Como dice la STS núm. 1401/2021 de 30 de
noviembre de 2021, Rec. 6302/2018, " Éstas -no otras- son las
consecuencias actualmente contempladas en el ordenamiento español para la
utilización abusiva de figuras de empleo público de duración determinada de
manera".
En cuanto a la indemnización, cabría
aclarar que su concesión sólo se podría producir en base a dos títulos
jurídicos, en primer lugar, como una fórmula para sancionar debidamente la
utilización abusiva de los sucesivos contratos o, en segundo lugar, como
responsabilidad patrimonial que emana de la actuación administrativa. Estos
serían los dos únicos títulos que podrían justificar la petición de
indemnización que se formula.
Respecto a la primera opción, el TJUE ha
señalado de forma categórica que la indemnización al término de los contratos
de interinidad no sólo no resulta adecuada para sancionar debidamente la
utilización abusiva de los sucesivos contratos, sino que, además, podría ser
contraproducente (STJUE 3 de junio de 2021, Instituto Madrileño de
Investigación y Desarrollo Rural, C-726/19, apartados 74 a 76).
74. Procede recordar que el Tribunal de
Justicia ha considerado que el abono de una indemnización por extinción de
contrato no permite alcanzar el objetivo perseguido por la cláusula 5 del
Acuerdo Marco, consistente en prevenir los abusos derivados de la utilización
de sucesivos contratos de duración determinada. En efecto, tal abono parece ser
independiente de cualquier consideración relativa al carácter lícito o abusivo
de la utilización de contratos de duración determinada (véase, en este sentido,
la sentencia de 21 de noviembre de 2018, de Diego Porras, C-619/17, EU:C:2018:936,
apartado 94).
75 En consecuencia, esa medida no
resulta adecuada para sancionar debidamente la utilización abusiva de sucesivos
contratos o relaciones laborales de duración determinada y eliminar las
consecuencias de la infracción del Derecho de la Unión y, por consiguiente, no
parece constituir, por sí sola, una medida suficientemente efectiva y
disuasoria para garantizar la plena eficacia de las normas adoptadas en
aplicación del Acuerdo Marco, conforme a la jurisprudencia recordada en el
apartado 46 de la presente sentencia (véase, en este sentido, la sentencia de
21 de noviembre de 2018, de Diego Porras, C-619/17 , EU:C:2018 936, apartado
95).
76 Además, el hecho de que esta
indemnización se abone únicamente al término de los contratos de trabajo de
duración determinada distintos de los contratos de interinidad solo podría
menoscabar el objetivo y el efecto útil del Acuerdo Marco si no existiera, en
el Derecho nacional, ninguna otra medida efectiva para evitar y sancionar los
abusos respecto de los trabajadores con contratos de interinidad, extremo que
corresponde verificar al órgano jurisdiccional remitente (véase, en este
sentido, la sentencia de 21 de noviembre de 2018, de Diego Porras, C-619/17 ,
EU:C:2018:936 , apartado 100).
En cualquier caso, nuestro ordenamiento
jurídico no contempla sanción alguna para la utilización abusiva de la
contratación temporal, que se tradujera en el reconocimiento del derecho a una
indemnización en favor del funcionario interino y a cargo de la Administración.
Lo único que resta plantearse es si la
indemnización que se demanda tendría cabida en el ámbito de la responsabilidad
patrimonial. En principio, no sería óbice que dicha indemnización se solicitase
por esta vía, pues el régimen del recurso contencioso-administrativo previsto
en el artículo 31.2 LJCA no obliga a que el perjudicado por la situación de
abuso haya de acudir a un proceso distinto de aquél en que tal situación se
declarase para pretender también el reconocimiento de un derecho
indemnizatorio. Así lo ha reconocido el Tribunal Supremo a propósito de la
solicitud de una indemnización, una vez constatada la situación de abuso en la
contratación (Sentencia de 26 de septiembre de 2018, Rec. 1305/2017,
ES:TS:2018:3251).
Pues bien, en lo que atañe a la
responsabilidad patrimonial, se estima oportuno recordar que el artículo 106.2
CE proclama la responsabilidad patrimonial de la Administración, al disponer
que:
"Los particulares, en los términos
establecidos por la Ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que
sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza
mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los
servicios públicos".
La regulación legal se contiene en el
artículo Ley 40/2015, de 1 de octubre de Régimen Jurídico del Sector Público (LSP)
que establece lo siguiente en los artículos 32 y 34.
En concreto, el primer precepto (art.
32) señala que:
1. Los particulares tendrán derecho a
ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda
lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, siempre que la lesión
sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos
salvo en los casos de fuerza mayor o de daños que el particular tenga el deber
jurídico de soportar de acuerdo con la Ley.
La anulación en vía administrativa o por
el orden jurisdiccional contencioso administrativo de los actos o disposiciones
administrativas no presupone, por sí misma, derecho a la indemnización.
2. En todo caso, el daño alegado habrá
de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una
persona o grupo de personas.
Mientras que el artículo 34.1 de la
misma Ley prevé que:
Sólo serán indemnizables las lesiones
producidas al particular provenientes de daños que éste no tenga el deber
jurídico de soportar de acuerdo con la Ley.
La doctrina jurisprudencial dictada en
materia de responsabilidad patrimonial de la Administración, entre otras, en
sentencias del Tribunal Supremo, Sala 3ª, de 5 de noviembre de 2012, rec. ES:TS:
2012:7427 o de 29 de julio de 2013, rec. 4270/2012, ES:TS:2013:4522, viene
reiteradamente exigiendo la presencia de los siguientes requisitos: A) Un hecho imputable a la
Administración, bastando con acreditar que un daño antijurídico se ha producido
en el desarrollo de una actividad cuya titularidad corresponde a un ente
público. B) Un daño antijurídico producido, en cuanto detrimento patrimonial
injustificado, o lo que es igual, que el que lo sufre no tenga el deber
jurídico de soportar. El perjuicio patrimonial ha de ser real, no basado en
meras esperanzas o conjeturas, evaluable económicamente, efectivo e
individualizado en relación con una persona o grupo de personas. C) Relación de
causalidad entre el hecho que se imputa a la Administración y el daño
producido. D) Ausencia de fuerza mayor, como causa extraña a la organización y
distinta del caso fortuito, supuesto este que sí impone la obligación de
indemnizar.
Así pues, la nota esencial de la
responsabilidad patrimonial, en su configuración actual, según la expresada
doctrina, es que se trata de una responsabilidad objetiva y, en consecuencia,
no es menester demostrar que los titulares o gestores de la actividad
administrativa hayan actuado con dolo o culpa, ni tampoco acreditar que el
servicio público haya funcionado de manera anómala, al existir obligación de
indemnizar aun en los casos de funcionamiento normal del servicio público
siempre que concurra aquel nexo causal.
La aplicación de tal doctrina al caso
permite identificar fácilmente el hecho imputable a la Administración, cual es
la sucesión de contratos temporales más allá del plazo de tres años que fija la
oferta pública de empleo, máxime cuando el particular no tiene la obligación de
soportar la indeterminación sine die de la sucesión de contratos.
Ahora bien, la existencia del daño
resulta difícil de constatar desde el momento en que el personal interino ha
seguido prestando sus servicios durante un periodo más amplio del que
inicialmente pudieron prever, beneficiándose de una situación en la que aún se
encuentran.
En verdad, corresponde a las autoridades
nacionales adoptar medidas proporcionadas, efectivas y disuasorias para
garantizar la plena eficacia de las normas adoptadas en aplicación del Acuerdo
Marco (auto del Tribunal de Justicia de 2 de junio de 2021, C-103/19, y
sentencia del Tribunal de Justicia de 11 de febrero de 2021, C-760/18).
La interpretación que del TREBP hemos
realizado resulta adecuada para prevenir la utilización abusiva, por parte de
la Administración, de sucesivas relaciones de servicio de duración determinada,
al imponer una limitación a la duración de los nombramientos de los
funcionarios como interinos y al número de sus renovaciones, evitando que la
situación de precariedad de estos funcionarios se convierta en permanente.
Ahora bien, dicha medida preventiva no
se ve acompañada de sanción alguna para la utilización abusiva de sucesivas
relaciones de servicio de duración determinada, que eliminen las consecuencias
de la infracción del Derecho de la Unión. De este modo el Estado incumple la
obligación de establecer una medida adecuada para sancionar debidamente tales
abusos.
El incumplimiento del Derecho europeo
así expuesto solo puede ser corregido normativamente, mediante las
modificaciones legales oportunas.
En esta misma línea, la sentencia del
Tribunal Supremo de fecha 30 de noviembre de 2021, rec. 6302/2018 excluye los
llamados "daños punitivos " cuando dice lo siguiente:
"Esto significa que lo que debería
indemnizarse, según la recurrida, es el hecho mismo de haberse hallado en esa
situación y que, así, la indemnización no es debida para resarcir daños o
perjuicios efectivos e identificados, sino como castigo a la Administración que
ha permitido -si no alentado- esa utilización ilegítima de figuras de empleo
público de duración determinada que están legalmente pensadas para otros fines.
Esta idea, además, es la que sin duda subyace - aunque no se haga explicita- en
las sentencias de instancia y de apelación. Tal idea está muy próxima de lo
que, en la terminología jurídica angloamericana, se denominan "daños
punitivos". Ocurre, sin embargo, que la regulación de la responsabilidad
patrimonial de la Administración no contempla la posibilidad de otorgar
indemnizaciones a fin de sancionar comportamientos administrativos ilegales,
satisfaciendo una necesidad de prevención general o disuasión por esta vía
indirecta. Tampoco es fácil encontrar supuestos de daños punitivos en la legislación
civil española.
Así las cosas, lo que en el fondo se
plantea en este recurso de casación es si debe darse por bueno el
reconocimiento hecho en la instancia y en apelación de una indemnización de
naturaleza sancionadora, sin ninguna base en el ordenamiento español. Esta Sala
considera que la respuesta debe ser negativa. El deber de reconocer una
indemnización de naturaleza sancionadora, como respuesta a una situación
contraria a lo establecido en la cláusula 5 del Acuerdo Marco, no viene
impuesto por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea
atinente a la cláusula 5 del Acuerdo Marco; jurisprudencia que ha afirmado de
manera inequívoca que dicha cláusula 5 "[...] no es incondicional ni
suficientemente precisa para que un particular pueda invocarla ante un juez
nacional [...]". Así las sentencias Sánchez Ruiz (C-103/18 y C-429/18) de
19 de marzo de 2020 (parágrafo 118) e Instituto Madrileño de Investigación y
Desarrollo Rural, Agrario y Alimentario (C-726/19) de 3 de junio de 2021
(parágrafo 79).
Es verdad que, aun cuando no concurran
las condiciones para dar eficacia directa a las directivas, los órganos
jurisdiccionales nacionales deben hacer el máximo esfuerzo interpretativo
posible de las normas y principios de su ordenamiento interno, de manera que no
se frustre el efecto útil de la directiva. En este sentido, entre otras muchas,
la sentencia Marleasing (C-106/89) de 13 de noviembre de 1990. Pero la
interpretación tiene sus límites y, si se adoptan criterios hermenéuticos no
aceptados en la comunidad jurídica o se incurre en puro decisionismo, el órgano
jurisdiccional deja de operar dentro del sistema de fuentes establecido, con el
riesgo caer en la arbitrariedad. Y, como se ha visto, la regulación de la
responsabilidad patrimonial de la Administración no da base para otorgar
indemnizaciones con una finalidad sancionadora, al margen de daños efectivos e
identificados."
Por último, es preciso aclarar que
recientemente se ha aprobado la Ley 20/2021, de 28 de diciembre, de medidas
urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo público que tiene
por objeto, según señala su exposición de motivos, reforzar el carácter
temporal de la figura del personal interina, aclarar los procedimientos de
acceso, objetivar las causas de cese e implantar un régimen de
responsabilidades que constituya un mecanismo proporcionado, eficaz y
disuasorio de futuros incumplimientos.
No obstante, dicho texto legal resulta aplicable tan solo al personal temporal
nombrado o contratado con posterioridad a su entrada en vigor (disposición
transitoria segunda) que fue el 30 de diciembre de 2021, por lo que respecta a
la modificación que lleva a cabo sobre el TREBEP. Es igualmente significativo,
tal como explica el Tribunal Supremo, que dicho texto legal utilice la
expresión "compensación económica" en vez de
"indemnización", dando a entender que ésta fuera de la esfera de la
responsabilidad patrimonial de la Administración.
Por todo lo expuesto, sin necesidad de
plantear cuestión prejudicial de Derecho europeo ante el Tribunal de Justicia
de la Unión Europea, procede la desestimación del recurso
contencioso-administrativo.
Siendo, pues, de aplicación a este caso
los razonamientos que hemos reproducido no caben sino llegar a la misma
conclusión a la que llegó la Sentencia reproducida respecto a las cuestiones
así analizadas.
2.- En cuanto a la invocación que la
actora hace en la demanda de la Ley 20/2021, como ya dijimos en Sentencia de 16
de abril de 2024 no es ya que su novedosa alegación como sustento de la
pretensión que se deduce suponga desviación procesal, sino que esta norma, como
tampoco el Real Decreto Ley 12/2022, prevén la transformación automática del
contrato estatutario temporal en un contrato estatutario fijo.
Efectivamente, en la disposición
adicional 6ª se prevé la convocatoria excepcional de un procedimiento selectivo
de estabilización, con determinadas características. Pero, procedimiento
selectivo al fin. Ello, sin embargo, no es en ningún caso es equivalente a la
posibilidad de transformar la relación en fija, en respuesta a una reclamación
individual.
3.- Dicho todo lo anterior y en orden a
reforzar aún más los argumentos que nos conducen a la ya anunciada
desestimación del presente recurso,
no podemos pasar por alto que, incluso, el Tribunal Constitucional se ha
pronunciado sobre cuestiones tales como las controvertidas en este proceso y
que, si bien lo ha hecho en un Auto en el que inadmite a trámite un recurso de
amparo, sus razonamientos deben ser considerados como de cierre para los que
esta Sala ya ha dejado expuestos de modo amplio. Dijo el Tribunal
Constitucional en su ATC nº 427/2023, de 11 de septiembre (Rec. Amp. 1055/2022)
lo siguiente:
"... el Tribunal de Justicia ha
reiterado que la citada cláusula exige a los Estados miembros no solo la
adopción de medidas dirigidas a prevenir abusos en la contratación temporal
(por todas, STJUE de 15 de abril de 2008, asunto C-268/06, Impact, § 79), sino
también medidas "proporcionadas", "efectivas" y
"disuasorias" para sancionar efectivamente el abuso producido y para
eliminar las consecuencias de la infracción del Derecho de la Unión (entre
otras, STJUE de 19 de marzo de 2020, asuntos acumulados C-103/18 y C-429/18 ,
Sánchez Ruiz, § 86 y 88). Sanciones frente al incumplimiento respecto de las
cuales el Tribunal de Justicia ha indicado, por lo que ahora importa, lo
siguiente: (i) pueden no ser medidas adecuadas a tal efecto el abono de una
indemnización por extinción de contrato al término de los contratos de
interinidad ( STJUE de 3 de junio de 2021, asunto C-726/19, Instituto Madrileño
de Investigación y Desarrollo Rural, Agrario y Alimentario, § 74) ni la
organización de procesos selectivos para la provisión definitiva de las plazas
de empleo público afectadas (Sánchez Ruiz, § 101), cuando tales medidas se
adopten sin ninguna consideración relativa a la utilización de relaciones
laborales de duración determinada; (ii) sí podría ser una medida sancionadora
adecuada la transformación del vínculo laboral en indefinido ( SSTJUE de 3 de
junio de 2021, Instituto Madrileño de Investigación y Desarrollo Rural, Agrario
y Alimentario, § 73, y de 11 de febrero de 2021, asunto C-760/18 , M.V. y
otros, § 63); y (iii) para ser conforme con el acuerdo marco, una regulación
nacional que prohíba de forma absoluta dicha medida de conversión en el sector
público ha de verse acompañada de otra medida efectiva para evitar y, en su
caso, sancionar la utilización abusiva de contratos de trabajo de duración
determinada ( ATJUE de 1 de octubre de 2010, asunto C-3/10 , Franco Affatato, §
42).
Ahora bien, junto con ello ha señalado
el Tribunal de Justicia que la cláusula 5.1 del acuerdo marco "asigna a
los Estados miembros un objetivo general, consistente en la prevención de tales
abusos, dejándoles sin embargo la elección de los medios para alcanzarlo,
siempre que no pongan en peligro el objetivo o el efecto útil del acuerdo
marco" (por todas, STJUE de 21 de noviembre de 2018, asunto C-619/17, De
Diego Porras II, § 86), de modo que "no impone a los Estados miembros una
obligación general de transformar en contratos por tiempo indefinido los
contratos de trabajo de duración determinada" (por todas, STJUE Sánchez
Ruiz, § 85 y 87). Conclusión que se encuentra estrechamente asociada con la
falta de efecto directo de la citada cláusula, pues ésta "no es, desde el
punto de vista de su contenido, incondicional y lo suficientemente precisa para
que un particular pueda invocarla ante un tribunal nacional" (STJUE
Impact, § 79), de modo que "un tribunal nacional no está obligado a dejar
sin aplicación una disposición de su Derecho nacional contraria a la cláusula
5, apartado 1, del acuerdo marco" (STJUE Sánchez Ruiz, § 120).
No se aprecia que esta
"interpretación auténtica" de la citada cláusula haya sido
contradicha, desconocida ni preterida por las resoluciones judiciales
impugnadas en amparo, sino más bien lo contrario. Y ello porque, si bien es
cierto que la sentencia del Tribunal Supremo asocia a la situación de abuso
laboral padecida por la recurrente medidas sancionadoras que, atendiendo a la
jurisprudencia europea, pudieran no ser suficientemente efectivas, dicha
sentencia se ajusta plenamente a la doctrina del Tribunal de Justicia de la
Unión acerca de la falta de efecto directo de la cláusula 5.1 del acuerdo marco
y del margen de apreciación que esta atribuye a los Estados miembros.
En el caso que ha dado origen al
presente recurso de amparo, el Tribunal Supremo ha argumentado que la falta de
efecto directo de la cláusula 5.1 del acuerdo marco limita el posible
pronunciamiento de los órganos judiciales nacionales a la técnica de la interpretación
conforme -sin alcanzar, por lo tanto, a la inaplicación de la norma interna
contraria a la europea-, interpretación que en ningún caso puede operar contra
legem, planteamiento éste que la demanda de amparo no discute. A partir de
aquí, el Tribunal Supremo concluye que en el supuesto de autos debía aplicarse
la normativa interna sobre empleo público, que no admite la interpretación
conforme propuesta por la recurrente porque "nunca, y ahora tampoco, ha
contemplado la adquisición de personal funcionario/estatutario si no es a
través de la superación de un proceso selectivo", pues "[a]sí lo
establecía el artículo 19.1 de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de medidas para
la reforma de la función pública , lo fija hoy el artículo 62.1 del Real
Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre , por el que se aprueba el texto
refundido de la Ley del estatuto básico del empleado público [TRLEEP], y,
tratándose de personal estatutario, el artículo 20 de la Ley 55/2003, de 16 de
diciembre, del estatuto marco del personal estatutario de los servicios de
salud".
Desde la perspectiva de control externo
que corresponde a este tribunal, esta interpretación constituye una
"exégesis racional de la legalidad ordinaria" que explica
suficientemente la decisión del Tribunal Supremo de aplicar la norma nacional supuestamente
contraria (según la parte) al Derecho de la Unión y de hacerlo, además, sin
plantear cuestión prejudicial ( SSTC 232/2015, FJ 5, y 37/2019 , FJ 4), lo que
conduce a descartar las lesiones del art. 24 CE denunciadas en la primera queja
de la demanda de amparo.
b) Lo que acaba de indicarse determina
necesariamente que tampoco resulte verosímil la lesión de los derechos a la
tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE) y a un proceso con todas las garantías (art.
24.2 CE) que la demanda imputa a la falta de planteamiento, por parte del
Tribunal Supremo, de cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la
Unión Europea. A lo señalado hasta ahora debemos añadir dos consideraciones
adicionales que evidencian la ausencia de la lesión denunciada.
Por una parte, existe una consolidada
interpretación del Tribunal de Justicia de la Unión acerca del art. 267 del
Tratado de funcionamiento de la Unión Europea conforme a la cual los órganos
judiciales nacionales de última instancia quedan eximidos de la obligación de
plantear cuestión prejudicial en determinados supuestos. Entre ellos se
encuentra, por lo que ahora interesa, el caso en que la disposición comunitaria
de que se trate haya sido ya objeto de interpretación por parte del Tribunal de
Justicia (por todas, SSTJUE de 6 de octubre de 1982, asunto C-283/81, Srl
Cilfit y otros y Lanificio di Gavardo SpA, § 14 y 21, y de 6 de octubre de
2021, asunto C-561/19, Consorzio Italian Management y Catania Multiservizi SpA,
§ 66). Esta doctrina ha sido respetada por las resoluciones impugnadas en
amparo, pues la existencia de doctrina consolidada sobre el alcance y los
efectos de la cláusula 5.1 del acuerdo marco dispensaba al Tribunal Supremo de
la obligación de plantear cuestión prejudicial, lo que determina que no quepa
imputarle vulneración alguna del art. 24 CE por no haber planteado dicha
cuestión.
De otro lado, esta conclusión no resulta
enervada por el hecho de que dos órganos jurisdiccionales inferiores (la Sala
de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid y el Juzgado de lo
Contencioso-Administrativo núm. 17 de Barcelona) hayan planteado cuestiones
prejudiciales sobre asuntos análogos. Como ha aclarado el Tribunal de Justicia
de la Unión Europea, el hecho de que existan cuestiones prejudiciales sobre
similar asunto planteadas por otro órgano judicial inferior no impide a un
órgano jurisdiccional supremo (ni a este Tribunal Constitucional, al que
también se ha solicitado formular cuestión ante el Tribunal de Justicia)
apreciar que está en presencia de una de las excepciones previstas en la
doctrina Cilfit y, por lo tanto, abstenerse de plantear cuestión prejudicial,
en cuyo caso le corresponde decidir el litigio ante él suscitado bajo su propia
responsabilidad y sin necesidad de esperar a que el Tribunal de Justicia dé
respuesta a las cuestiones prejudiciales pendientes ( STJUE de 9 de septiembre
de 2 015, asuntos acumulados C-72/14 y C-197/14 , X c. Inspector de Hacienda y
T.A. van Dijk c. Secretario de Estado de Hacienda, § 60 a 63)".
4.- Junto a lo anterior, añadiremos que
esta Sala no ignora que las cuestiones prejudiciales planteadas por el Juzgado
de lo Contencioso Administrativo nº 17 de Barcelona, a las que se refiere el
Tribunal Constitucional en el anterior Auto reseñado, ya han sido resueltas por
el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en STJUE de 13 de junio de 2024
(Asuntos acumulados C-331 y C-332) con pronunciamientos de entre los cuales
ahora es preciso destacar lo siguiente:
En primer lugar, el Tribunal de Justicia
confirma la idea ya expresada en su anterior jurisprudencia de que la
utilización sucesiva, y prolongada en el tiempo, de las figuras propias del
empleo público temporal para hacer frente a necesidades estructurales para la
prestación de servicios resulta abusiva, para, acto seguido, rechazar dicho
Tribunal que el medio idóneo para hacer frente a tal abuso sea el mantenimiento
del empleado público afectado en el puesto que ocupa hasta la convocatoria y
resolución del proceso selectivo; rechazando igualmente la posible compensación
económica mediante una indemnización "por extinción de contrato".
pues, añade, "tal abono parece ser independiente de cualquier
consideración relativa al carácter legítimo o abusivo de la utilización de
contratos o relaciones laborales de duración determinada".
El TJUE deja en manos de los órganos
jurisdiccionales nacionales la tarea de determinar si lo dispuesto en la
normativa interna cumple con las exigencias derivadas de la Cláusula 5 del
Acuerdo Marco, si bien añade que, "al pronunciarse en un procedimiento
prejudicial, puede aportar, en su caso, precisiones destinadas a orientar a
estos órganos jurisdiccionales en su apreciación".
Lo hace así en esta STJUE de 13 de junio
de 2024 cuando descarta la procedencia de la indemnización como medida adecuada
a los efectos de la citada Cláusula pues "tal abono parece ser
independiente de cualquier consideración relativa al carácter legítimo o
abusivo de la utilización de contratos o relaciones laborales de duración
determinada" y hace lo propio respecto de las convocatorias de procesos
selectivos cuando, con la misma finalidad "orientadora", precisa en
la misma Sentencia que:
"... a la luz de los principios de
proporcionalidad y de reparación integral del perjuicio sufrido, debe
interpretarse en el sentido de que se opone a una jurisprudencia y a una
normativa nacionales que contemplan como medidas para sancionar la utilización
abusiva de sucesivos contratos o relaciones de empleo de duración determinada,
respectivamente, el mantenimiento del empleado público afectado hasta la
convocatoria y resolución de procesos selectivos por la Administración
empleadora y la convocatoria de tales procesos y el abono de una compensación
económica con un doble límite máximo en favor únicamente del empleado público
que no supere dichos procesos, cuando esas medidas no sean medidas
proporcionadas ni medidas suficientemente efectivas y disuasorias para
garantizar la plena eficacia de las normas adoptadas en virtud de dicha
cláusula 5".
Sobre la consideración, como medida
adecuada, de la conversión de la "contratación temporal abusiva" en
una situación de fijeza, el Tribunal de Justicia concreta que, si el órgano
jurisdiccional remitente de la cuestión prejudicial considera que el
ordenamiento interno "no contiene, en el sector público, ninguna medida
efectiva para evitar y, en su caso, sancionar la utilización abusiva de
sucesivos contratos o relaciones de empleo de duración determinada (...), la
conversión de estos contratos o relaciones en una relación de empleo por tiempo
indefinido puede constituir tal medida" (el resaltado en negrita es
nuestro). Incluso, añade la STJUE, si el Juzgado remitente "considera,
además, que la jurisprudencia consolidada del Tribunal Supremo se opone a tal
conversión, el juzgado remitente deberá entonces dejar inaplicada dicha
jurisprudencia del Tribunal Supremo si esta se basa en una interpretación de
las disposiciones de la Constitución incompatible con los objetivos de la
Directiva 1999/70 y, en particular, de la cláusula 5 del Acuerdo Marco".
Pese a la contundencia de tales
"orientaciones", el TJUE termina por concretar que "tal
conversión puede constituir una medida adecuada para sancionar de manera
efectiva la utilización abusiva de sucesivos contratos o relaciones de empleo de
duración determinada, siempre que no implique una interpretación contra legem
del Derecho nacional" (el resaltado en negrita es nuestro). Un criterio
limitativo, el que hemos reproducido, que es conforme de todo punto con la
propia jurisprudencia europea ya que el propio TJUE en anterior STJUE de 15 de
enero de 2014 (Asunto C-176/12), remitiéndose a otras anteriores suyas (SSJTUE
de 15 de abril de 2008, Impact, C-268/06, Rec. p. I-2483, apartado 100, y
Domínguez, antes citada, apartado 25), ya dejó dicho que:
"... la obligación del juez
nacional de utilizar como referencia el contenido de una directiva cuando
interpreta y aplica las normas pertinentes del Derecho interno está limitada
por los principios generales del Derecho y no puede servir de base para una
interpretación contra legem del Derecho nacional".
Siendo así, pues, que el Tribunal de
Justicia de la Unión Europea apunta, como mera posibilidad, que la conversión
de una relación de empleo temporal en otra de carácter indefinido sea una
medida adecuada a los efectos de la Cláusula 5 del Acuerdo Marco, y siendo así
también que el límite para aplicar tal posibilidad es la confrontación de dicha
eventual solución con el Derecho interno, habrá de concluirse, también por este
motivo, que las pretensiones ejercitadas en la demanda han de ser rechazadas.
El artículo 23.2 de la Constitución
Española consagra el derecho de los ciudadanos a acceder a las funciones y
cargos públicos "en condiciones de igualdad" pero "con los
requisitos que señalen las leyes". Y el artículo 103.3 de la misma Norma
Suprema remite a la regulación por ley del estatuto de los funcionarios
públicos y del "acceso a la función pública de acuerdo con los principios
de mérito y capacidad". Principios constitucionales que rigen, por tanto,
el acceso a la función pública española y que, en consonancia con lo dispuesto
en el Texto Fundamental, son recogidos en el Real Decreto Legislativo 5/2015,
de 30 de octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del
Estatuto Básico del Empleado Público, y normativa concordante vigente anterior
en materia de función pública, debiendo presidir cualquier proceso selectivo
para dicho ingreso con carácter definitivo.
5.- Para cerrar estos razonamientos, no
dejaremos de hacer siquiera una breve referencia a la STS de 25 de febrero de
2025 (Rec. Cas. 4436/2024) en la que, de modo definitivo, la Sala de lo
Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo se pronuncia así sobre la
cuestión suscitada en este recurso:
"Hemos tenido ocasión de
pronunciarnos sobre los criterios que permiten apreciar abuso en la utilización
por parte de la Administración de nombramientos temporales. En último extremo,
se puede decir que son abusivos cuando con ellos se quieren atender necesidades
de carácter estructural en lugar de a las de naturaleza circunstancial para las
que han sido previstos por la ley. Así, hay abuso en los nombramientos
temporales que se mantienen o reiteran a lo largo de los años para desempeñar
el mismo puesto vacante sin que se proceda a su convocatoria para su provisión
por funcionario de carrera, o en los de concatenación de sucesivos
nombramientos para el mismo puesto o para distintos puestos de semejante
contenido. Naturalmente, la determinación del abuso requiere del examen de las
circunstancias singulares a fin de establecer que, efectivamente, se ha
recurrido de manera reiterada a personal temporal para atender necesidades
permanentes [ sentencias n.º 1401/2021, de 30 de noviembre (casación n.º 6302/2018);
n.º 1451/2021, de 10 de diciembre (casación n.º 7459/2018); n.º 1450/2021, de
10 de diciembre (casación n.º 6676/2018); n.º 1449/2021, de 10 de diciembre
(casación n.º 6674/2018); y sucesivas].
Del mismo modo, hemos reconocido el
derecho del personal temporal cesado a ser repuesto hasta que la vacante que
desempeñaba sea cubierta por un funcionario público mediante los
correspondientes procesos selectivos y de provisión de puestos de trabajo o hasta
que se amortice [ sentencias n.º 1425/2018, de 26 de septiembre (casación n.º
785/2017) y n.º 1426/2018, de 26 de septiembre (casación n.º 1305/2017); y
sucesivas]. Reconocimiento éste que no se predica para aquellos casos en que,
como en el presente, el cese se ha declarado conforme a Derecho.
Y, sobre la indemnización de los
perjuicios que puedan haber sufrido quienes hayan sido objeto de nombramientos
temporales abusivos, de un lado, hemos recordado que nuestro ordenamiento
jurídico no conoce la figura de las indemnizaciones de carácter punitivo que,
si bien existe en algunas legislaciones, no es propia de las que se inscriben,
como la española, en el llamado sistema continental. Y, de otro, hemos dicho
que las pretensiones de resarcimiento por esta causa deben apoyarse en la
justificación de los perjuicios efectivamente sufridos [ sentencias n.º
1401/2021, de 30 de noviembre (casación n.º 6302/2018) y posteriores, antes
citadas]. Naturalmente, la cuantía de la indemnización en las ocasiones en que
se considere procedente habrá de corresponderse con la entidad de los daños de
toda naturaleza sufridos y que sean imputables al abuso. O, de ser el caso, en
la medida en que establezca el legislador.
Desde estas premisas, y a la vista de
los artículos 23.2 y 103.3 de la Constitución , así como de los preceptos que,
en consonancia con ellos, dedican el Estatuto Básico del Empleado Público, la
Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del personal estatutario de
los servicios de salud, y demás disposiciones generales sobre el empleo
público, a regular la adquisición de la condición de funcionario público de
carrera, se impone sin ningún género de dudas la desestimación del recurso de casación
porque la sentencia de la Sala de Albacete, lejos de incurrir en infracción
alguna, es plenamente conforme al ordenamiento jurídico.
Lo es porque nuestro Derecho, como hemos
venido diciendo de manera constante, no permite convertir al personal temporal
de la Administración en funcionario de carrera o personal fijo de la misma
equiparable sin que medien los procesos selectivos previstos legalmente para
acceder a esa condición. O sea, sin que se sigan, no cualesquiera formas de
selección, sino procedimientos fundamentados en los principios constitucionales
de mérito y capacidad e igualdad, convocados al efecto y resueltos con todas
las garantías por órganos caracterizados por la objetividad en el desempeño de
su función. Conviene resaltar, en este sentido, que estos procedimientos poseen
unas características que les distinguen de los que se observan en el ámbito
privado, del mismo modo que difiere el régimen estatutario de los empleados
públicos del que es propio de los trabajadores del sector privado. De ahí que
no sean comparables como pretende la recurrente, improcedencia de
comparabilidad que también afirma la sentencia del Tribunal de Justicia de 13
de junio de 2024.
Por tanto, se da el supuesto por ella
admitido que justifica el rechazo de pretensiones como la de la Sra. Catalina.
Conviene reparar al respecto que en ella no se dice que la conversión en
funcionario de carrera o equiparable sea una medida exigida por la cláusula 5
del Acuerdo Marco, sino que puede serlo, pero siempre que no se oponga a ella
el Derecho nacional.
E importa destacar que, en el caso de
España, el impedimento que advertimos no es de mera legalidad sino de
constitucionalidad.
En efecto, admitir la conversión
pretendida supondría, no ya una decisión contra legem, sino contra
Constitutionem. Vulneraría elementos esenciales de la configuración de la
función pública dispuestos por el constituyente, centrales en su operatividad
que, además, se integran en los derechos fundamentales de los aspirantes a
acceder al empleo público y han sido asumidos por la conciencia social como
rasgos distintivos de dimensión subjetiva de las Administraciones Públicas. En
consecuencia, debemos mantener la jurisprudencia sentada al respecto, pues,
como acabamos de decir, no contraría la interpretación del Acuerdo Marco que
acompaña a la Directiva 1999/70/CE mantenida por el Tribunal de Justicia de la
Unión Europea".
Con base en lo anterior, termina la
Sentencia citada dando la siguiente respuesta a las cuestiones de interés
casacional que determinaron la admisión del recurso que resuelve:
"De acuerdo con lo dicho hasta
aquí, las respuestas a las cuestiones que nos ha sometido el auto de admisión
han de ser las siguientes: (i) la apreciación del uso abusivo de los
nombramientos temporales exige la comprobación de que se reiteran o prolongan
para cubrir necesidades no permanentes o estructurales; (ii) es contrario a la
Constitución convertir en funcionario fijo o equiparable a quien haya recibido
nombramientos temporales abusivos; (iii) el afectado por el abuso, de ser
cesado fuera de los supuestos previstos legalmente para la terminación de la
relación de servicio temporal, tendrá derecho a ser repuesto hasta tanto el
puesto de trabajo desempeñado se cubra por funcionario público o se amortice;
(iv) quien haya sido objeto de nombramientos temporales abusivos, si acredita
haber sufrido perjuicios por esa causa, tendrá derecho a ser indemnizado en
medida proporcionada a ellos o, en su caso, en la que establezca el
legislador".
6.- Por último, en cuanto a la
declaración de haberse cometido abuso en la situación de prestación de
servicios temporal de la actora, aunque la representación procesal de la
demandada sostiene que la misma ha de ser probada por la interesada, lo cierto es que existen en el
expediente datos que objetivamente ponen de manifiesto que la situación
administrativa con vínculos temporales se ha ido sucediendo de forma prolongada
en el tiempo. Ante tal situación, la Administración tampoco ha justificado ni
que la actora cambiase de puesto a lo largo de la relación ni que la necesidad
temporal de cubrir con agilidad su puesto, que pudiera darse cuando se inició
la prestación de servicios temporales, continuase al no convocar los procesos
selectivos que fueran necesarios para cubrir su plaza u ofrecerla en concurso.
Entiende, por ello, la Sala que debe
declararse esa situación objetiva de abuso en el empleo público temporal por
parte de la Administración, aunque ello, claro, no ponga de manifiesto un
correlativo perjuicio para la recurrente cuya relación de empleo, además, se ha
ido manteniendo hasta su cese sin que conste que, entretanto, haya sufrido
discriminación en las condiciones de trabajo, salvo en lo que hace a esa
continuada temporalidad. Y todo ello dejando a salvo, claro está, la decisión
que el órgano jurisdiccional competente haya dictado o dicte en su momento, en
cuanto a la conformidad o no a Derecho del cese de la aquí demandante como funcionaria
interina, cuestión sobre la que, ya se ha dicho y ahora reiteramos, esta Sala
carece de competencia para examinar y decidir en primera y única instancia.
Procede, por lo expuesto, estimar en
parte el presente recurso, tan sólo en lo relativo a la existencia de una
situación objetiva de abuso en el uso del empleo público temporal, desestimando
el resto de las pretensiones ejercitadas en la demanda.
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