La sentencia de la Sala de lo Social del
Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Granada), sec. 1ª, de 11 de otubre
de 2011, nº 2343/2011, rec. 2040/2011,
declara que dada la condición de los
actores como trabajadores fijos-discontinuos, su llamamiento habrá de ser
progresivo según necesidades del servicio y que el no llamamiento por sí solo
no es constitutivo de despido, sino que es necesario que se pruebe que se
produjo el llamamiento de otro trabajador de su misma categoría profesional,
que existía una regulación convencional del llamamiento y que la empresa no ha
seguido la misma en el orden de llamamientos postergando de manera
injustificada al trabajador despedido, nada de lo cual ha resultado constatado
en el caso enjuiciado.
A) La diferencia entre un trabajador
eventual y un indefinido discontinuo.
La reciente STS de 22.2.2011 en orden a la determinación de tal modalidad
de contratación por contraposición a la del contrato eventual y haciéndose eco
de la jurisprudencia al respecto, recuerda que ya STS/IV de 1-octubre-2001 (rcud
2332/2000), como recuerda la ulterior STS/IV de 12-diciembre-2008 (rcud 775/2007),
estableció que la diferencia entre un trabajador eventual y un indefinido
discontinuo radica precisamente en que, mientras el trabajo eventual está
justificado cuando" la necesidad de trabajo es, en principio, imprevisible
y queda fuera de cualquier ciclo de reiteración regular", la de indefinido
discontinuo se produce" cuando, con independencia de la continuidad de la
actividad de la empresa, se produce una necesidad de trabajo de carácter
intermitente o cíclico, es decir, en intervalos temporales separados pero
reiterados en el tiempo y dotados de una cierta homogeneidad". Y en este
sentido hay que tener en cuenta que, de acuerdo con la doctrina de la Sala,
existe un contrato fijo de carácter discontinuo «cuando, con independencia de
la continuidad de la actividad de la empresa, se produce una necesidad de
trabajo de carácter intermitente o cíclico, es decir, en intervalos temporales
separados pero reiterados en el tiempo y dotados de una cierta homogeneidad»,
Igualmente en STS/IV de 30-mayo-2007 (recurso 5315/2005), siguiendo una
consolidada doctrina, parte de que la condición de trabajador fijo discontinuo
responde a las necesidades normales y permanentes de la empresa que se
presentan por lo regular de forma cíclica o periódica, reiterándose esa
necesidad en el tiempo aunque lo sea por períodos limitados.
Y la sentencia del TS de 26-5-97,
resalta que lo que prima es la reiteración de esa necesidad en el tiempo,
aunque lo sea por periodos limitados. Existiendo un contrato fijo de carácter
discontinuo cuando se produce una necesidad de trabajo de carácter intermitente
o cíclico, o lo que es igual, en intervalos temporales separados pero
reiterados en el tiempo y dotados de una cierta homogeneidad". Añadiendo
que" la de 25-3-98 ha recordado que la condición de trabajador fijo
discontinuo configurada hoy como modalidad de contratación a tiempo parcial, a
tenor de lo dispuesto en el art. 12.3 ET -responde a las necesidades normales y
permanentes de la empresa - de ahí la condición de fijeza- que se presentan por
lo regular de forma cíclica o periódica, y que no alcanzan la totalidad de la
jornada anual".
B) Los trabajadores fijos-discontinuos
serán llamados en el orden y la forma que se determine en los respectivos
convenios colectivos.
Sentado lo anterior, la censura jurídica
que se examina no puede ser apreciada, pues el primero de los preceptos
denunciado como infringido, art. 15.8 E.T. dispone al respecto, que los
trabajadores fijos-discontinuos serán llamados en el orden y la forma que se
determine en los respectivos convenios colectivos y el segundo precepto
convencional también denunciado como infringido por su parte, que el llamamiento
deberá realizarse por orden de antigüedad en la empresa dentro de cada
especialidad en la categoría profesional. Con lo que, en definitiva, en ambos
preceptos se viene admitiendo siquiera tácitamente, un llamamiento progresivo
de tales trabajadores fijos discontinuos según necesidades de la empleadora
atendiendo a su antigüedad en la misma y no automáticamente por tanto como se
pretende, la obligación de llamar a todos sus fijos discontinuos de manera
simultánea.
C) Está probado la disminución de
comensales de la Academia de la G. Civil, hecho que viene a justificar el no
llamamiento de parte de la plantilla adscrita a los comedores.
A mayor abundamiento y en relación al
resto de consideraciones vertidas en el motivo por la recurrente y aun cuando
los recursos como tiene sentado reiterada doctrina jurisprudencial se dan
contra el fallo y no contra los razonamientos jurídicos. A la vista de las
notas configuradoras de tal modalidad de contratación como fijo discontinuo
cuales son, según jurisprudencia antes expuesta, cuando con independencia de la
continuidad de la actividad de la empresa, se produce una necesidad de trabajo
de carácter intermitente o cíclico, es decir, en intervalos temporales
separados pero reiterados en el tiempo y dotados de una cierta homogeneidad.
Del solo hecho de que tales necesidades intermitentes o cíclicas se repitan en
fechas ciertas, con lo que pasaría a denominarse y regularse contrato a tiempo
parcial por tiempo indefinido, según el propio precepto estatutario denunciado
como infringido, no parece justifique en principio las consecuencias que a ello
anuda la recurrente, de que ineludiblemente ha de procederse al llamamiento de
la totalidad de los trabajadores de tal condición, más cuando en el presente
caso como opone la recurrida y a diferencia de los supuestos resueltos por esta
Sala que al efecto invoca, no es ella tan siquiera la que fija el inicio y el
fin de la actividad o las necesidades o personal que según presupuesto asignado
por la misma va a requerir, estando incluso cada temporada o campaña sujeta a
cambios además de en su inicio como se ha dicho, en su duración, intensidad o
volumen de actividad, (reconociéndose incluso en sede de fundamentación
jurídica, que en el curso 96/97 no hubo alumnos). Variables por tanto que en
cualquier caso vienen determinadas por un tercero y así en definitiva ha
acontecido y quedado constatado en el presente caso, que aunque los cursos de
la Academia se repitan anualmente lo que daría lugar al contrato fijo
discontinuo , que requiere periodicidad y cierta homogeneidad, pues en caso
contrario, nos encontraríamos con una necesidad coyuntural de trabajo que
podría cubrirse a través de contratos eventuales o por obra o servicio, todos
los cursos varían en cuanto a fechas de inicio, duración y volumen de
actividad. Hasta el punto en que como se declara probado y se sintetiza en el
fundamento jurídico tercero de la sentencia combatida, ha sido patente la
disminución de comensales de la Academia de la G. Civil, pues frente a las dos
promociones que hubo en el curso 2008/2009 con 2.297 y 2.257 alumnos respectivamente
y la promoción habida en 2010 con un total de 2072 alumnos, dicho número
descendió a 559 alumnos en el curso 2010/2011, descenso que ha respondido,
según RD 407/2010 por el que se aprueba la oferta de empleo público del Cuerpo
de la G. Civil para el año 2010 a las prescripciones del Plan de Acción
Inmediata para 2010 y el Plan de Austeridad de la Administración General del
Estado 2011/2013. Circunstancias que vienen a justificar el no llamamiento de
parte de la plantilla adscrita a los comedores, despejando con ello cualquier
sospecha de arbitrariedad o mera conveniencia de la demandada, como en
definitiva se viene a concluir por la recurrente en el motivo examinado de compartirse
los planteamientos de la sentencia recurrida. Recordando en fechas más
recientes STS de 14.5.2011, que para calificar una relación como contrato de
trabajo a tiempo parcial, no basta que la reducción del tiempo de trabajo sea
inferior a la jornada ordinaria a tiempo completo, en distribución horizontal
(reducción de horas al día), vertical (disminución de días al año) o mixta
(horas/día y días/año), sino que es preciso que la reducción de jornada sea
voluntariamente adoptada con sujeción a la concreta modalidad de contrato a
tiempo parcial.
D) El art. 15 del Estatuto, no impone la
necesidad de que la empresa inste un expediente administrativo, para la no
llamada a los trabajadores a los que no les corresponda trabajar en una campaña.
Habiendo concluido ya en cualquier caso
STS 22.12.1983 que cita la recurrida y a la vista de la normativa reglamentaria
entonces vigente, que el art. 15 del Estatuto, no impone la necesidad de que la
empresa inste un expediente administrativo, para la no llamada a los
trabajadores a los que no les corresponda trabajar en una campaña, por razón de
la actividad a desarrollar en ella, lo que tampoco resulta del art. 51.2 del
Estatuto al referirse a las situaciones de regulación de empleo, ni del R.D. de
17 octubre 1980 que se refiere a la contratación temporal, exigencia que
tampoco se contempla en la anterior regulación de los arts. 15 y 16 de la Ley
de Relaciones Laborales, ni en el D. de 2 noviembre 1972, en el que únicamente
se imponía la necesidad de la autorización de la Autoridad Laboral para la no
apertura de un centro de trabajo, es decir, para la no realización de una
campaña, situación bien distinta a la de realizarla de acuerdo con las
prescripciones legales y necesidades de producción.
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