La sentencia de la Sala de lo Contencioso
Administrativo del Tribunal Supremo, sec. 3ª, de 23 de julio de 2025, nº
1095/2025, rec. 7850/2021,
declara que normativamente se impide que un profesional colegiado de ingeniería
que en su momento optó por el alta en el Régimen Especial de la Seguridad
Social de los Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos (RETA), pueda darse de baja
para posteriormente incorporarse a la mutualidad de previsión social
alternativa correspondiente.
Pues el derecho de opción que reconoce
es ejercitable una sola vez y de forma irrevocable para todo el tiempo de
ejercicio de la actividad profesional colegiada por cuenta propia.
Igualmente, los interesados no están
obligados a incorporarse el RETA si optan por el régimen sustitutivo de una
Mutualidad; pero si el interesado, teniendo derecho, no optara por incorporarse
a la Mutualidad correspondiente, "no podrá ejercitar dicha opción con
posterioridad".
Por lo que si el interesado teniendo
derecho a incorporarse a la correspondiente mutualidad, optó por incorporarse
al RETA en lugar de la mutualidad, con posterioridad, no puede ejercitar dicha
opción a favor de la mutualidad cuando reinicia la misma actividad de
ingeniero.
Porque el Supremo considera que el
ejercicio de la opción a incorporarse a la mutualidad de previsión social que
pudiera tener establecida el correspondiente colegio profesional, que recoge el
precepto legal, solo es ejercitable una sola vez, sin que quepa la posibilidad
de ejercitarlo cada vez que se produzca una baja del profesional colegiado en
el régimen especial por haber cesado en la actividad y un alta posterior por
haber reiniciado la actividad profesional.
A) Introducción.
Un profesional colegiado que cesó su
actividad por cuenta propia y causó baja en el Régimen Especial de Trabajadores
Autónomos (RETA) en 2012, reinició su actividad en 2014 y optó por incorporarse
a una mutualidad de previsión social alternativa al RETA, siendo impugnada esta
opción por la Tesorería General de la Seguridad Social.
¿Impide la disposición adicional
decimoctava del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que
se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, que un
profesional colegiado que optó inicialmente por el alta en el RETA pueda, tras
causar baja por cese en la actividad, incorporarse posteriormente a la
mutualidad de previsión social alternativa correspondiente?.
El Tribunal Supremo determina que la
disposición adicional decimoctava del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de
octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la
Seguridad Social, impide que un profesional colegiado que optó por el alta en
el RETA pueda posteriormente, tras causar baja y reiniciar la actividad,
incorporarse a la mutualidad alternativa, estableciendo que el derecho de
opción es único e irrevocable para todo el tiempo de ejercicio de la actividad
profesional.
La interpretación literal, lógica y
teleológica de la disposición adicional decimoctava del TRLGSS 2015, que
establece que, si el interesado no opta por la mutualidad en su momento, no
podrá ejercitar dicha opción con posterioridad, junto con la finalidad de
garantizar la estabilidad y seguridad jurídica en el sistema de protección
social, fundamenta la imposibilidad de una opción reiterada tras sucesivas
bajas y altas en el RETA.
B) Objeto del recurso de casación.
El presente recurso de casación lo
interpone el Letrado de la Administración de la Seguridad Social, contra la
Sentencia núm. 2759/2021, de 12 de julio de 2021, dictada por la Sección
Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de
Justicia de Andalucía con sede en Granada, por la que se estima el recurso
contencioso-administrativo núm. 930/2020, interpuesto contra la Resolución de
11 de junio de 2020, dictada por la Unidad de Impugnaciones de la Dirección
Provincial de Granada de la Tesorería General de la Seguridad Social, en el
expediente NUM000, por la que se desestima el recurso de alzada interpuesto
contra la resolución sobre reconocimiento de alta y sobre modificación de alta
en el Régimen Especial de trabajadores autónomos (RETA).
Para un adecuado análisis de la cuestión
debatida, comenzaremos señalando los antecedentes del caso que consideramos
relevantes y no resultan controvertidos, extraídos de la propia sentencia
recurrida:
D. Melchor, teniendo derecho a
incorporarse a la correspondiente mutualidad optó por incorporarse al Régimen
Especial de los Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos (RETA) en lugar de
aquella, donde se dio de alta el 1 de noviembre de 2004, causando baja el 31 de
enero de 2012 por cesar en la actividad profesional por cuenta propia de
servicios técnicos de ingeniería. Posteriormente, en fecha 1 de abril de 2014
reinició su actividad por cuenta propia, incorporándose a la Mutualidad de
Ingeniería Civil, Mutualidad de Previsión social a Prima Fija (AMIC), en lugar
de practicar el alta en el RETA.
En el antecedente primero hemos dejado
reseñadas las razones que se exponen en la sentencia recurrida para fundamentar
la estimación del recurso contencioso-administrativo.
En síntesis, sustenta la estimación del
recurso en la interpretación que hace de la disposición adicional 18ª del Real
Decreto Legislativo 8/2015 de 30 de octubre, por el que se aprueba el Texto
Refundido de la Ley General de la Seguridad Social (TRLGSS), concretamente, el
último párrafo de su número 1, cuando dice: «Si el interesado, teniendo
derecho, no optara por incorporarse a la mutualidad correspondiente, no podrá
ejercitar dicha opción con posterioridad».
Frente a la resolución administrativa
recurrida, la Sala de instancia considera que la literalidad de la expresión no
conduce a la interpretación que le da la Administración de la Seguridad Social.
Sostiene que, habiéndose dado de baja en su momento en el RETA el recurrente,
al cesar en su actividad, cuando inicia nueva actividad como autónomo, dos años
y tres meses después, no está ya vinculado por su anterior elección de
afiliación y puede incorporarse a la mutualidad de previsión elegida, como así
hizo. Añade que no existió simulación de cese de actividad para reanudarla
después y poder optar por la referida incorporación a la mutualidad.
C) Planteamiento de la administración recurrente.
El Letrado de la Administración de la
Seguridad Social aduce los siguientes argumentos en sustento de su pretensión
casacional:
Tras transcribir la disposición
adicional decimoctava del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre,
por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad
Social (TRLGSS), sostiene que si el interesado teniendo derecho a incorporarse
a la correspondiente mutualidad , optó por incorporarse al RETA en lugar de la
mutualidad , con posterioridad, según la legislación citada, no puede ejercitar
dicha opción a favor de la mutualidad cuando reinicia la misma actividad, dado
que lo contrario sería tanto como permitir la disponibilidad de los derechos y
deberes del sistema de la Seguridad Social.
Asimismo, cita en favor de la
interpretación disposición adicional decimoctava del TRLGSS que sostiene la
sentencia 246/2014, de 15 de abril (recurso 400/2013), de la Sala de lo
Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, y la
sentencia de esta Sala de 2 de marzo de 2016 (recurso 1857/2014), donde se
declara que la opción es por una sola vez, sin que pueda inferirse del texto
legal una posibilidad de opción permanente en el tiempo, y que si el
interesado, teniendo derecho, no optara por incorporarse a la mutualidad
correspondiente, no podrá ejercitar dicha opción con posterioridad.
D) Cuestión que reviste interés
casacional: el marco normativo y la jurisprudencia aplicables.
Como hemos visto en el antecedente
segundo, el auto de la Sección Primera de esta Sala de fecha 2 de noviembre de
2021, señala que la cuestión que reviste interés casacional objetivo para la
formación de jurisprudencia consiste en determinar la interpretación correcta
de la disposición adicional decimoctava del Real Decreto Legislativo 8/2015, de
30 de octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la
Seguridad Social, en el sentido de aclarar si esta norma impide que un
profesional colegiado que en su momento optó por el alta en el Régimen Especial
de Trabajadores autónomos, pueda darse de baja para posteriormente incorporarse
a la mutualidad alternativa correspondiente.
El auto identifica las normas jurídicas
que han de ser objeto de interpretación: la disposición adicional decimoctava
del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el
Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social. Ello sin perjuicio -
señala el propio auto- de que la sentencia haya de extenderse a otras si así lo
exigiere el debate finalmente trabado en el recurso, conforme a lo dispuesto en
el artículo 90.4 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa.
Planteado el debate casacional en los
términos que acabamos de reseñar, exponemos a continuación el marco normativo y
la jurisprudencia aplicable.
1º) Marco normativo.
La disposición adicional decimoctava del
Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el
Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, dispone lo siguiente
(TRLGSS 2015) (la negrita es nuestra):
«Disposición adicional decimoctava. Encuadramiento de los profesionales colegiados.
1. Quienes ejerzan una actividad por cuenta propia, en las condiciones establecidas en esta ley y en el Decreto 2530/1970, de 20 de agosto, por el que se regula el régimen especial de la Seguridad Social de los trabajadores por cuenta propia o autónomos, que requiera la incorporación a un colegio profesional cuyo colectivo no hubiera sido integrado en el Régimen Especial de la Seguridad Social de los Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos, se entenderán incluidos en el campo de aplicación del mismo, debiendo solicitar, en su caso, la afiliación y, en todo caso, el alta en dicho régimen en los términos reglamentariamente establecidos.
Si el inicio de la actividad por el profesional colegiado se hubiera producido entre el 10 de noviembre de 1995 y el 31 de diciembre de 1998, el alta en el citado régimen especial, de no haber sido exigible con anterioridad a esta última fecha, deberá solicitarse durante el primer trimestre de 1999 y surtirá efectos desde el día primero del mes en que se hubiere formulado la correspondiente solicitud. De no formularse esta en el mencionado plazo, los efectos de las altas retrasadas serán los reglamentariamente establecidos, fijándose como fecha de inicio de la actividad el 1 de enero de 1999.
No obstante lo establecido en los párrafos anteriores, quedan exentos de la obligación de alta en dicho régimen especial los colegiados que opten o hubieren optado por incorporarse a la mutualidad de previsión social que pudiera tener establecida el correspondiente colegio profesional, siempre que la citada mutualidad sea alguna de las constituidas con anterioridad al 10 de noviembre de 1995 al amparo del apartado 2 del artículo 1 del Reglamento de Entidades de Previsión Social, aprobado por el Real Decreto 2615/1985, de 4 de diciembre. Si el interesado, teniendo derecho, no optara por incorporarse a la mutualidad correspondiente, no podrá ejercitar dicha opción con posterioridad.
2. Quedarán exentos de la obligación de alta prevista en el primer párrafo del apartado anterior los profesionales colegiados que hubieran iniciado su actividad con anterioridad al 10 de noviembre de 1995, cuyos colegios profesionales no tuvieran establecida en tal fecha una mutualidad de las amparadas en el apartado 2 del artículo 1 del citado Reglamento de Entidades de Previsión Social, y que no hubieran sido incluidos antes de la citada fecha en este régimen especial. No obstante, los interesados podrán voluntariamente optar, por una sola vez y durante 1999, por solicitar el alta en el mencionado régimen especial, la cual tendrá efectos desde el día primero del mes en que se formule la solicitud.
Los profesionales colegiados que hubieran iniciado su actividad con anterioridad al 10 de noviembre de 1995 y estuvieran integrados en tal fecha en una mutualidad de las mencionadas en el apartado anterior, deberán solicitar el alta en dicho régimen especial en caso de que decidan no permanecer incorporados en la misma en el momento en que se lleve a término la adaptación prevenida en el apartado 3 de la disposición transitoria quinta de la Ley 30/1995, de 8 de noviembre, de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados. Si la citada adaptación hubiese tenido lugar antes del 1 de enero de 1999, mantendrá su validez la opción ejercitada por el interesado al amparo de lo establecido en la mencionada disposición transitoria.
3. En cualquiera de los supuestos contemplados en los apartados anteriores, la inclusión en el citado régimen especial se llevará a cabo sin necesidad de mediar solicitud previa de los órganos superiores de representación de los respectivos colegios profesionales.
4. Las mutualidades de previsión social autorizadas para actuar como alternativas al Régimen Especial de la Seguridad Social de los Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos, desde el 1 de marzo de 2021, deberán poner a disposición de la Tesorería General de la Seguridad Social antes de finalizar el mes natural siguiente a la situación de alta o de baja, de forma telemática, una relación de los profesionales colegiados integrados en las mismas como alternativas al citado régimen especial en la que se indique expresamente la fecha en que quedó incluido cada uno de ellos, cuál es su actividad profesional y, en su caso, la fecha de baja en la mutualidad por cese de actividad.».
2º) Jurisprudencia aplicable.
La sentencia de esta Sala del Tribunal
Supremo de 2 de marzo de 2016 (rec. 1857/2014), declara lo siguiente:
«La solución a la cuestión controvertida exige partir de un presupuesto esencial: la normativa vigente desde el año 1995 tiene la clara finalidad de permitir que los trabajadores autónomos con colegiación obligatoria puedan afiliarse o darse de alta por su cuenta, y sin la necesaria intervención de los órganos directivos de sus Colegios, en el Régimen de Trabajadores Autónomos, imponiéndoles, con carácter general, la obligación de hacerlo en ese mismo régimen especial con una sola excepción: que lo hicieran a una Mutualidad sustitutoria (en el caso, la de la Abogacía).
A tal efecto, se les otorga una opción consistente en la posibilidad de permanecer en la Mutualidad o darse de alta en el Régimen Especial, opción que ha de considerarse en todo caso vinculada a la obligatoriedad de figurar necesariamente incorporados en uno u otro régimen, sin que la normativa que resulta de aplicación prohíba en absoluto la permanencia en ambos regímenes, que pueden resultar, por tanto, compatibles entre sí. Dicho de otro modo, en la medida en que estas mutualidades pueden constituir, como el propio artículo 64 de la Ley 30/1995 establece, una "modalidad aseguradora de carácter voluntario complementaria al sistema de Seguridad Social obligatoria ", es claro que la pertenencia a las mismas puede complementar la afiliación o sustituirla.
Desde esta perspectiva adquiere toda lógica lo dispuesto en la disposición adicional decimoquinta de la Ley 30/1995: los interesados no están obligados a incorporarse el RETA si optan por el régimen sustitutivo de una Mutualidad; pero si el interesado, teniendo derecho, no optara por incorporarse a la Mutualidad correspondiente, "no podrá ejercitar dicha opción con posterioridad".
(...)
En definitiva, es cierto que el actor no venía obligado en su día a darse de alta en el RETA al mantenerse incorporado a la Mutualidad General de la Abogacía desde el mes de octubre de 1975. Pero en febrero de 2007, vigente ya la disposición adicional decimoquinta de la Ley 30/1995, decidió libre y voluntariamente (optó, en sentido propio) causar alta en el RETA, sin sustituir tal afiliación por su pertenencia a la Mutualidad. De esta manera, una vez producida dicha alta en el mencionado régimen especial solo puede causar baja en el mismo por cesar en la actividad laboral por cuenta propia, sin que quepa revocar aquella decisión voluntaria, ejercitable por una sola vez, dada la indisponibilidad de los derechos y deberes derivados del sistema de la Seguridad Social vigente.
La sentencia recurrida, al admitir la eficacia de la solicitud de baja en el régimen especial, ha infringido lo dispuesto en los preceptos legales y reglamentarios citados, tal y como aduce la Tesorería General de la Seguridad Social en su único motivo de casación.».
E) Criterio del Tribunal Supremo.
Criterio de la Sala sobre la integración
en la Seguridad Social de los colegiados en Colegios Profesionales y derecho a
optar por la afiliación y/o el alta en dicho RETA o incorporarse a la
Mutualidad que tenga establecida dicho Colegio Profesional.
La cuestión que reviste interés
casacional objetivo para la formación de jurisprudencia sobre la que esta Sala
debe pronunciarse, tal y como establece el auto de admisión de 2 de febrero de
2023, consiste en aclarar si la disposición adicional decimoctava del TRLGSS
2015 impide que un profesional colegiado que en su momento optó por el alta en
el RETA, pueda darse de baja para posteriormente incorporarse a la mutualidad
alternativa correspondiente.
Se trata de una cuestión polémica que ha
recibido respuesta dispar en diferentes sentencias de Salas de lo
Contencioso-Administrativo de Tribunales Superiores de Justicia, citadas por
las partes.
Planteado el debate casacional en los
términos que acabamos de reseñar, conviene exponer la evolución normativa de la
regulación establecida en la disposición adicional decimoctava del TRLGSS 2015.
La norma objeto de interpretación tiene
su antecedente en la disposición adicional decimoquinta, rotulada «Integración
en la Seguridad Social de los colegiados en Colegios Profesionales», de la Ley
30/1995, de 8 de noviembre, de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados,
donde para las personas que ejerzan una actividad por cuenta propia (en los
términos del artículo 10.2.c) de la Ley General de la Seguridad Social, texto
refundido aprobado por Real Decreto legislativo 1/1994, de 20 de junio, y
artículo 3 del Decreto 2530/1970, de 20 de septiembre, por el que se regula el
Régimen Especial de la Seguridad Social de Trabajadores por Cuenta Propia o
Autónomos), que se colegiaran en un colegio profesional cuyo colectivo no
hubiera sido integrado en dicho Régimen Especial se establecía la obligación de
afiliación a la Seguridad Social.
No obstante, se establecía que al objeto
de dar cumplimiento a dicha obligación podrían optar por solicitar la
afiliación y/o el alta en dicho Régimen Especial o incorporarse a la mutualidad
que tenga establecida dicho colegio profesional.
Esa disposición adicional fue modificada
por el artículo 33 de la Ley 50/1998, de 30 de diciembre, de Medidas Fiscales,
Administrativas y del Orden Social, que le dio una redacción que se mantuvo
inalterada en la disposición adicional decimoctava del Real Decreto Legislativo
8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley
General de la Seguridad Social, con la única salvedad del párrafo cuarto de
esta última que se añadió en el precepto normativo mediante el apartado 4 por
la disposición final 38.5 de la Ley 11/2020, de 30 de diciembre, de
Presupuestos Generales del Estado para el año 2021.
Para facilitar la comprensión de lo
previsto en la disposición adicional expresada, resulta útil la sentencia de
esta Sala del Tribunal Supremo núm. 988/2017, de 5 de junio de 2017 (rec.
1638/2015).
Por lo que respecta a la génesis y
evolución del régimen normativo de la disposición adicional decimoctava del
Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el
Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social (TRLGSS), declara esta
sentencia lo siguiente:
«Antes de la LOSSP, en el Decreto 2530/1970, de 20 de agosto, regulador del RETA, se preveía que la incorporación a tal régimen por parte de los profesionales colegiados fuese colectiva y obligatoria cuando lo acordasen los órganos de gobierno de los colegios solicitantes, luego no cabía una decisión directa e individual al RETA. Si una corporación o colegio no solicitaban esa incorporación colectiva y obligatoria para sus colegiados, siempre cabría estar al sistema de protección propio del colegio profesional, esto es, a través de su mutualidad de previsión social, algunas de las cuales eran de afiliación obligatoria y en otros casos, de afiliación voluntaria.
(...) Con la LOSSP la regla general pasa a ser la incorporación obligatoria a la Seguridad Social de los profesionales mediante el RETA, lo que plantea la regulación de la situación precedente, de ahí su disposición adicional decimoquinta de la que cabe deducir lo siguiente:
1º Ordenaba que a los profesionales que se colegiasen en un colegio profesional cuyo colectivo no se hubiere integrado en el RETA por decisión colegial, les sería obligatoria la afiliación a la Seguridad Social mediante el RETA, pero si el colegio hubiere establecido una mutualidad, podían optar entre ésta y el RETA.
2º Tras su reforma por la Ley 50/1998 pasó a regular tres supuestos temporales distintos: el de los incorporados a la profesión, luego al colegio profesional, antes de la vigencia de la LOSSP, esto es, antes del 10 de noviembre de 1995; el de los que lo hiciesen entre esa fecha y la entrada en vigor de la Ley 50/1998 (esto es, entre 10 de noviembre de 1995 y 31 de diciembre de 1998) y los que se incorporasen a partir del 1 de enero de 1999. A su vez estas tres situaciones se conjugaban según que el colegio hubiere constituido o no una mutualidad de previsión social alternativa al RETA con carácter obligatorio antes de la LOSSP o la hubiese constituido, pero no con carácter obligatorio.
3º Se configura, así como una norma dirigida ante todo a los profesionales colegiados, con aspectos propios de un régimen transitorio, no exenta de complejidad y que en coherencia con la normativa previa y por razón de sus destinatarios prevé un régimen de opciones para los colegiados.
4º Respecto de las mutualidades parte de una situación que considera precluida: serán mutualidades de presión social alternativas al RETA las establecidas antes de la LOSSP, esto es, antes del 10 de noviembre de 1995 y establecidas o constituidas por los colegios con carácter obligatorio. A su vez obligaba a esas mutualidades de previsión social alternativas al RETA a adaptarse sus estatutos a ese régimen de opción en los plazos de la disposición transitoria quinta de la LOSSP.
5º Debe significarse que la disposición adicional decimoquinta mantuvo su vigencia pese a la derogación de la LOSSP por el texto refundido de la Ley de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados , aprobado por el Real Decreto Legislativo 6/2004, de 29 de octubre y ha sido finalmente derogada por el Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, si bien su disposición adicional decimoctava reproduce en su literalidad la disposición adicional decimoquinta que deroga.
6º Y debe significarse que la Ley 50/1998 derogó de la disposición transitoria Quinta de la LOSSP el último párrafo del apartado 3 de la misma y que será derogada en su totalidad con el nuevo texto refundido de la LOSSP aprobado por Real Decreto-legislativo 6/2004.».
Al referirse al desarrollo normativo de
tal disposición adicional decimoquinta, la sentencia constata que no fue objeto
de desarrollo, lo que explica que se dictase la resolución de 24 de julio de
2007 de la Dirección General de Ordenación de la Seguridad Social, cuyo
significado explica del siguiente modo:
«1º En su preámbulo señala que tras la LOSSP se planteó el problema de la diferencia de situación entre los profesionales colegiados, según que se colegiasen antes o después de la vigencia LOSSP tras la reforma de la disposición adicional decimoquinta por la Ley 50/1998.
2º Así a los profesionales colegiados antes del 10 de noviembre de 1995 la disposición adicional decimoquinta les obliga a estar incluidos y causar alta en el RETA, salvo que optasen por incorporarse a la mutualidad de previsión social alternativa al RETA establecida por su colegio profesional, si es que esa incorporación hubiera sido obligatoria para los colegiados.
3º Esto implicaba que para los ejercientes de una misma profesión colegiada podía darse esta circunstancia: que antes de la LOSSP hubiere territorios en los que era obligatoria la adscripción a la mutualidad de previsión social constituida por el colegio respectivo, en cuyo caso la condición de mutualidad alternativa al RETA sólo alcanzaría al ámbito territorial del colegio que la hubiere constituido.
4º La consecuencia fue que respecto de una misma actividad profesional colegiada había profesionales incorporados al respectivo colegio después de la LOSSP cuya situación cambiaba según que ese colegio y para su ámbito territorial hubiera o no constituido una mutualidad de previsión social alternativa al RETA. Si lo había constituido cabía la opción, en caso contrario, no, y se debía causar alta obligatoriamente en RETA.
5º A esto se añadía como circunstancia sobrevenida la liberalización del ejercicio de las profesiones colegiadas efectuada por el Real Decreto-ley 6/2000, de 23 de julio, en cuanto que elimina las restricciones a su ejercicio, en especial las territoriales mediante el régimen de colegiación única con eficacia en todo el territorio nacional.
6º Como esta situación se planteaba respecto de los mismos profesionales -entendiendo por tal los que ejercen la misma profesión colegiada- la Administración vio un agravio pues pese a ejercer la misma actividad profesional colegiada se les aplicaban diferentes regímenes jurídicos en cuanto a su encuadramiento en el sistema de la Seguridad Social en función del distinto colegio de adscripción.
7º De esta manera se acordó respecto de las mutualidades de previsión social alternativas al RETA, obligatorias en el territorio de algunos colegios profesionales antes de la LOSSP, que con efectos de 1 de septiembre de 2007 pudiesen extender su actuación como entidades alternativas al resto del ámbito territorial del Estado respecto de los colegiados de la misma profesión incorporados a colegios que antes de la LOSSP no hubieran constituido una mutualidad de previsión social alternativa al RETA o constituida, no fuera obligatoria.
8º Y respecto de los colegiados que hubieran iniciado su actividad profesional después del 10 de noviembre de 1995, obligatoriamente incluidos en el RETA y que conforme a esa resolución dispusiesen ya de una mutualidad de previsión social alternativa al RETA, se les dio la oportunidad de causar baja en RETA si es que optaban por su inclusión en una mutualidad de previsión social alternativa al RETA.
(...) Cabe así deducir que con la resolución de 24 de julio de 2007 y desde el punto de vista de los profesionales colegiados, se trató de darles la posibilidad de opción aun cuando estuviesen incorporados a un colegio que no hubiere constituido antes de LOSSP una mutualidad de previsión social alternativa al RETA o habiéndolo hecho no era obligatoria; y desde el punto de vista de las mutualidades de previsión social alternativas al RETA constituidas por esos otros colegios antes de la LOSSP, se les abrió un ámbito de actuación extraterritorial, esto es, se les dio la posibilidad de extender su ámbito de actuación al territorio de otro colegios profesionales que no las habían constituido. Según se viere, se trataba o de un matiz o de una interpretación expansiva de la disposición adicional decimoquinta LOSSP, el caso es que tal resolución fue confirmada por esta Sala y Sección en sentencia de 9 de enero de 2011 (recurso de casación 3411/2009), en la que se rechazó que tuviese carácter normativo y que, por tanto, introdujese previsiones no deducibles de la citada disposición.».
Resulta relevante considerar que la
resolución de 24 de julio de 2007, al referirse a la oportunidad de causar baja
en el RETA, que se confería a los colegiados que hubieran iniciado su actividad
profesional después del 10 de noviembre de 1995 -obligatoriamente incluidos en
el RETA y que conforme a esa resolución dispusiesen ya de una mutualidad de
previsión social alternativa al RETA-, para el caso de que optaran por su
inclusión en una mutualidad de previsión social alternativa al RETA, establece
un plazo improrrogable de seis meses a computar desde la fecha de la resolución
para solicitar la baja y, por ende, optar por la inclusión en una mutualidad de
previsión social, transcurrido el cual no podría ser admitida ninguna otra
solicitud formulada en dicho sentido. De modo que establece un derecho de
opción ejercitable una sola vez y en un plazo determinado.
La disposición adicional decimoctava del
TRLGSS 2015 es una norma dirigida a los profesionales colegiados que, por su
conexión con el régimen que la precede, obedece a una lógica basada en el
régimen colegial del mutualismo alternativo al RETA, cuyo origen estaba en los
propios colegios que establecían o constituían mutualidades, pero otorga
prioridad a la incorporación obligatoria a la Seguridad Social de los
profesionales mediante el RETA.
No obstante, en coherencia con la
normativa previa y por razón de sus destinatarios, prevé un régimen de opciones
para los profesionales colegiados, posibilitando que optaran por la inclusión
en una mutualidad de previsión social que pudiera tener establecida el
correspondiente colegio profesional, bajo determinadas condiciones.
En efecto, la normativa expuesta está
encaminada a conseguir que los trabajadores autónomos con colegiación
obligatoria puedan afiliarse o darse de alta por su cuenta, y sin la necesaria
intervención de los órganos directivos de sus Colegios, en el Régimen Especial
de Trabajadores Autónomos, imponiéndoles la obligación de hacerlo en dicho
Régimen, con carácter general, salvo que lo hicieran a una mutualidad
sustitutoria ejerciendo el derecho de opción conferido legalmente.
Por tanto, la disposición adicional
decimoctava del TRLGSS 2015, cuya finalidad es regular el encuadramiento en el
Régimen Especial de Trabajadores Autónomos (RETA) de ciertos profesionales
colegiados que ejercen por cuenta propia, se caracteriza por los siguientes
objetivos: (i)
establecer la inclusión obligatoria en el RETA de los profesionales colegiados
que ejercen una actividad por cuenta propia, como regla general; (ii) disponer
un régimen transitorio en función del momento del inicio de la actividad para
los profesionales colegiados, con el objeto de respetar derechos adquiridos;
(iii) reconocer la validez de determinadas mutualidades de previsión social
como alternativa al RETA, y (iv) garantizar la protección social de los
profesionales colegiados, ya sea mediante su inclusión en el RETA o en las
mutualidades previsión social , configurando un derecho de opción entre el
régimen especial y las mutualidades de previsión social bajo determinadas
condiciones, sin perjuicio de que resulte factible la afiliación a ambos regímenes
de forma simultánea.
Sentado lo anterior, por lo que ahora
nos interesa, el apartado primero de la disposición adicional decimoctava del
TRLGSS 2015 establece como regla general la inclusión en el Régimen Especial de la Seguridad Social
de los Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos de quienes ejerzan una
actividad por cuenta propia que requiera la incorporación a un colegio
profesional.
Como excepción a esa regla general se
prevé que queden exentos de la obligación de alta en dicho régimen especial los
colegiados que "opten o hubieren optado" por incorporarse a la
mutualidad de previsión social que pudiera tener establecida el correspondiente
colegio profesional,
constituida con las exigencias previstas en el precepto, configurando este
derecho de opción como ejercitable por una sola vez y de forma irrevocable, al
establecerse de forma categórica que: «Si el interesado, teniendo derecho, no
optara por incorporarse a la mutualidad correspondiente, no podrá ejercitar
dicha opción con posterioridad».
Por ello, considera esta Sala del
Tribunal Supremo que el ejercicio de la opción a incorporarse a la mutualidad
de previsión social que pudiera tener establecida el correspondiente colegio
profesional, que recoge el precepto legal, solo es ejercitable una sola vez,
sin que quepa la posibilidad de ejercitarlo cada vez que se produzca una baja
del profesional colegiado en el régimen especial por haber cesado en la
actividad y un alta posterior por haber reiniciado la actividad profesional.
Así se deduce de la interpretación
literal de la norma examinada, en especial del último inciso del párrafo
tercero del apartado primero de la disposición adicional decimoctava del TRLGSS
2015, arriba transcrito. Los términos del precepto no dejan lugar a dudas, lo
que conduce a hacer uso del aforismo "in claris no fit
interpretatio".
La interpretación literal expuesta
resulta coherente con los términos que preceden al inciso normativo mencionado,
al establecerse que quienes quedan exentos de la obligación de alta en el RETA
son los colegiados que "opten o hubieran optado" por incorporarse a
la mutualidad de previsión social del colegio profesional, lo que refiere al
ejercicio por una sola vez del derecho de opción.
Además, esta interpretación literal se
encuentra avalada también por la configuración normativa de este derecho de
opción, como una excepción a la regla general que preside la regulación legal
examinada: la inclusión en el Régimen Especial de la Seguridad Social de los
Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos de quienes ejerzan una actividad por
cuenta propia que requiera la incorporación a un colegio profesional.
Repárese en que, según establece el
apartado tercero de la disposición adicional decimoctava del TRLGSS 2015: «la inclusión en el citado régimen
especial se llevará a cabo sin necesidad de mediar solicitud previa de los
órganos superiores de representación de los respectivos colegios
profesionales», y que, en el caso de no ejercerse el derecho de opción en favor
de una mutualidad de previsión social, a que se refiere el apartado primero, se
producirá, necesariamente, la inclusión en el RETA.
Por otro lado, la alegación de la parte
recurrida consistente en que la disposición adicional es aplicable solo y
exclusivamente al supuesto en el que se continua en el ejercicio de la
actividad profesional por cuenta propia, sin cese y alta posterior en la misma,
carece de justificación, pues la norma no distingue entre una y otra situación,
resultando terminante cuando afirma que «no podrá ejercitar dicha opción con
posterioridad», sin más.
Asimismo, la interpretación expuesta
armoniza necesidades de flexibilidad en la elección del sistema de protección
social -RETA o mutualidades de previsión social -, respetando la autonomía de
los colegios profesionales y la libertad de elección de los colegiados, al reconocer el derecho de opción con
la amplitud con que se hace, con elementales exigencias de seguridad jurídica,
dotando a ambos sistemas de protección social de la estabilidad necesaria para
su adecuada gestión, al consolidar la situación jurídica inherente a la opción
elegida, fruto de la limitación del ejercicio del derecho de opción a una sola
vez.
Por último, dada las diferencias
existentes entre las coberturas sociales de uno u otro sistema de protección
social y su eventual variación en el tiempo, esta interpretación normativa
conjura los riesgos de disponibilidad de los derechos y deberes del sistema de
Seguridad Social, evitando el oportunismo en la elección del sistema de
protección social en función de los derechos y deberes -ventajas e
inconvenientes- propios de cada régimen en cada momento.
En definitiva, la interpretación
literal, lógica, contextual y teleológica de la disposición adicional examinada
conduce a negar que el derecho de opción reconocido en la misma pueda ejercerse
cada vez que, como consecuencia de una previa baja por cese en la actividad
profesional por cuenta propia, surja nuevamente la obligación de alta por
reinicio de la actividad profesional, pues no cabe inferir del texto legal, por
las razones expuestas, una posibilidad de opción reiterada y permanente en el
tiempo ante sucesivas bajas y altas en el RETA.
La interpretación que esta Sala hace del
apartado primero de la disposición adicional decimoctava del TRLGSS 2015,
encuentra apoyo en la sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo de 2 de marzo
de 2016 (rec. 1857/2014), aunque el supuesto de hecho examinado en esa ocasión
fuera diferente al que ahora nos atañe y no tuviera por objeto dar respuesta a
la cuestión de interés casacional planteada en este recurso de casación, al
hacer una interpretación de la norma en sintonía con la que realizamos ahora.
F) Respuesta a la cuestión de interés
casacional.
De conformidad con las consideraciones
expuestas en los fundamentos de derecho anteriores, esta Sala, dando respuesta
a la cuestión que presenta interés casacional para la formación de
jurisprudencia, declara lo siguiente:
La disposición adicional decimoctava del
Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el
Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, en su apartado
primero, impide que un profesional colegiado que en su momento optó por el alta
en el Régimen Especial de la Seguridad Social de los Trabajadores por Cuenta
Propia o Autónomos, pueda darse de baja para posteriormente incorporarse a la
mutualidad de previsión social alternativa correspondiente, pues el derecho de
opción que reconoce es ejercitable una sola vez y de forma irrevocable para
todo el tiempo de ejercicio de la actividad profesional colegiada por cuenta
propia.
En efecto, el tribunal de instancia
interpreta erróneamente la disposición adicional decimoctava del TRLGSS 2015,
al considerar que el profesional colegiado recurrente, pese a haber optado por
el RETA, podía tras cesar en su actividad como autónomo y reiniciarla
posteriormente, elegir su afiliación a una mutualidad de previsión social, no
quedando vinculado por su elección anterior. Esta interpretación legal es
contraria a la establecida por esta Sala, con independencia del periodo de
tiempo que el profesional colegiado hubiera estado de baja y de que no se
aprecie simulación en su conducta.
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