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jueves, 29 de enero de 2026

Si el funcionario acredita que las horas extras fueron encomendadas expresamente por la jefatura del servicio y que concurren las circunstancias excepcionales previstas en la normativa, podría reclamar su reconocimiento y pago, bien como horas extraordinarias, bien como complemento de productividad.

 

Un funcionario puede reclamar el reconocimiento y pago de horas extras encomendadas por la jefatura del servicio o derivadas de la prolongación de la jornada, pero el reconocimiento y abono de dichas horas está sujeto a estrictas condiciones legales y a la discrecionalidad de la administración, que solo las admite en supuestos excepcionales y bajo límites específicos.

La administración puede negarse a reconocerlas salvo que concurran las circunstancias previstas en la normativa aplicable y, en su caso, puede optar por compensarlas mediante el complemento de productividad.

1º) La posibilidad de que un funcionario reclame el pago de horas extras depende fundamentalmente de la normativa aplicable y de la valoración discrecional de la administración sobre la concurrencia de circunstancias excepcionales que justifiquen su realización.

En el ámbito del personal laboral de la administración del Principado de Asturias, la realización de horas extraordinarias está prohibida con carácter general, salvo en supuestos muy concretos como la prevención de siniestros o la atención de necesidades estructurales no cubiertas por otros medios, y con un límite anual para las que no sean de fuerza mayor.

En el caso de los funcionarios públicos, la jurisprudencia ha reconocido que los servicios realizados fuera de la jornada ordinaria pueden ser compensados, no necesariamente como horas extraordinarias en sentido estricto, sino a través de mecanismos como el complemento de productividad, cuya concesión y cuantía quedan en buena medida a la apreciación de la administración. Por tanto, aunque existe la posibilidad de reclamar, el éxito de la reclamación dependerá de que se acrediten las circunstancias excepcionales previstas y de la decisión discrecional de la administración respecto a su reconocimiento y compensación.

2º) Antecedentes y Ley Relevante.

En el ámbito del personal laboral de la administración del Principado de Asturias, el convenio colectivo vigente establece una prohibición general de realización de horas extraordinarias, permitiendo su realización únicamente en dos supuestos:

(1)  para prevenir o reparar siniestros que afecten a la vida o seguridad de las personas, o daños extraordinarios y urgentes que no puedan ser atendidos por los mecanismos ordinarios de contratación;

(2)  y (2) para atender pedidos imprevistos, períodos de producción, ausencias imprevistas, cambios de turnos u otras circunstancias estructurales derivadas de la actividad, siempre que no puedan ser cubiertas por contratación legalmente prevista. Además, las horas extraordinarias que no sean de fuerza mayor no pueden superar el límite de 50 horas anuales.

Este marco normativo implica que solo en estos supuestos excepcionales puede un funcionario reclamar el reconocimiento y pago de horas extras, y siempre dentro de los límites establecidos (Convenio Colectivo para el personal laboral de la administración del Principado de Asturias).

3º) Jurisprudencia

La jurisprudencia ha abordado la cuestión de la compensación por servicios extraordinarios realizados fuera de la jornada ordinaria, señalando que, en el ámbito de los empleados públicos, no resulta sencillo aplicar el criterio laboral de las horas extraordinarias. Sin embargo, se ha admitido la posibilidad de retribuir estos servicios extraordinarios a través del complemento de productividad, lo que implica que la administración puede reconocer y compensar el trabajo adicional realizado fuera de la jornada normal, aunque no necesariamente bajo la denominación de horas extraordinarias (El régimen de retribuciones).

Por otro lado, los tribunales han reconocido que la administración dispone de un margen de apreciación o discrecionalidad para determinar si concurren las circunstancias que justifican el reconocimiento de estos servicios extraordinarios y para fijar las condiciones y cuantía de la compensación, especialmente en lo relativo al complemento de productividad. Esta discrecionalidad implica que el reconocimiento y pago de horas extras o servicios extraordinarios no es automático, sino que depende de la valoración de la administración sobre la concurrencia de los hechos y circunstancias exigidos por la normativa (Sentencia del TSJ de Andalucía (Málaga), sala Contencioso Administrativo nº 241/2018 del 09 de febrero de 2018).

4º) La reclamación de reconocimiento y pago de horas extras por parte de un funcionario debe analizarse a la luz de la normativa específica aplicable y de la doctrina jurisprudencial sobre la materia.

En primer lugar, el Convenio Colectivo para el personal laboral de la administración del Principado de Asturias establece una prohibición general de realización de horas extraordinarias, permitiendo su realización solo en supuestos excepcionales y bajo límites estrictos. Así, únicamente pueden realizarse horas extraordinarias para prevenir o reparar siniestros o daños urgentes, o para atender necesidades estructurales imprevistas que no puedan ser cubiertas por contratación ordinaria. Además, las horas extraordinarias que no sean de fuerza mayor están limitadas a 50 horas anuales. Por tanto, un funcionario solo podrá reclamar el reconocimiento y pago de horas extras si acredita que las mismas se realizaron en alguno de estos supuestos excepcionales y dentro de los límites establecidos.

En segundo lugar, la jurisprudencia ha señalado que, en el ámbito de los empleados públicos, la compensación por servicios realizados fuera de la jornada ordinaria no se rige necesariamente por el régimen laboral de las horas extraordinarias, sino que puede articularse a través del complemento de productividad. Este complemento puede reconocer y compensar el trabajo adicional realizado fuera de la jornada normal, pero su concesión y cuantía quedan a la apreciación discrecional de la administración. Así, la administración puede valorar si concurren las circunstancias que justifican el reconocimiento de la productividad y fijar las condiciones y cuantía de la compensación (Sentencia del TSJ de Andalucía (Málaga), sala Contencioso Administrativo nº 241/2018 del 09 de febrero de 2018; El régimen de retribuciones).

Esta discrecionalidad administrativa implica que el reconocimiento y pago de horas extras o servicios extraordinarios no es un derecho automático del funcionario, sino que depende de la valoración de la administración sobre la concurrencia de los hechos y circunstancias exigidos por la normativa. En particular, la administración puede denegar el reconocimiento de horas extras si considera que no concurren las circunstancias excepcionales previstas en el convenio colectivo o que el trabajo realizado fuera de la jornada ordinaria no justifica la concesión del complemento de productividad.

No obstante, si el funcionario acredita que las horas extras fueron encomendadas expresamente por la jefatura del servicio y que concurren las circunstancias excepcionales previstas en la normativa, podría reclamar su reconocimiento y pago, bien como horas extraordinarias (en los supuestos y límites previstos en el convenio colectivo), bien como complemento de productividad (si la administración lo estima procedente). En este último caso, la administración dispone de un margen de apreciación para determinar si procede el reconocimiento y la cuantía de la compensación.

En cuanto a la prolongación de la jornada de trabajo, la jurisprudencia ha admitido que los servicios realizados fuera de la jornada ordinaria pueden ser compensados a través del complemento de productividad, pero, de nuevo, su reconocimiento y cuantía quedan a la apreciación discrecional de la administración. Por tanto, la prolongación de la jornada no genera automáticamente el derecho al pago de horas extras, sino que debe valorarse si concurren las circunstancias excepcionales previstas y si la administración estima procedente su compensación.

5º) Excepciones y Advertencias. Existen varias excepciones y advertencias relevantes en este ámbito:

  1. Supuestos excepcionales: Solo se admite la realización y, por tanto, el reconocimiento y pago de horas extras en los supuestos excepcionales previstos en la normativa aplicable, como la prevención de siniestros o la atención de necesidades estructurales imprevistas. Fuera de estos supuestos, la administración puede denegar legítimamente el reconocimiento de horas extras.
  2. Límites cuantitativos: Incluso en los supuestos en que se admiten horas extraordinarias, existen límites cuantitativos, como el máximo de 50 horas anuales para las que no sean de fuerza mayor, lo que restringe el alcance de la reclamación.
  3. Discrecionalidad administrativa: La administración dispone de un margen de apreciación para valorar la concurrencia de las circunstancias excepcionales y para determinar si procede el reconocimiento y la cuantía de la compensación, especialmente en lo relativo al complemento de productividad. Esta discrecionalidad implica que el reconocimiento y pago de horas extras o servicios extraordinarios no es un derecho automático del funcionario.
  4. Compensación alternativa: En algunos casos, la administración puede optar por compensar el trabajo adicional realizado fuera de la jornada ordinaria mediante mecanismos alternativos, como el complemento de productividad, en lugar de reconocerlo como horas extraordinarias en sentido estricto.
  5. Carga de la prueba: Corresponde al funcionario acreditar que las horas extras fueron encomendadas expresamente por la jefatura del servicio y que concurren las circunstancias excepcionales previstas en la normativa.
  6. Ámbito de aplicación: El análisis anterior se refiere específicamente al personal laboral de la administración del Principado de Asturias y, en general, a los funcionarios públicos, según la normativa y jurisprudencia aplicables. En otros ámbitos o administraciones, la normativa aplicable podría diferir.

6º) Conclusión.

En conclusión, un funcionario puede reclamar el reconocimiento y pago de horas extras encomendadas por la jefatura del servicio o derivadas de la prolongación de la jornada de trabajo, pero el éxito de la reclamación dependerá de que se acrediten las circunstancias excepcionales previstas en la normativa aplicable y de la valoración discrecional de la administración sobre la procedencia y cuantía de la compensación.

La administración puede legítimamente denegar el reconocimiento de horas extras salvo en los supuestos y límites previstos, y puede optar por compensar el trabajo adicional mediante el complemento de productividad, cuya concesión y cuantía quedan a su apreciación.

Por tanto, el derecho al reconocimiento y pago de horas extras no es absoluto, sino que está sujeto a estrictas condiciones legales y a la valoración discrecional de la administración.

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La obligación de identificarse de un funcionario con el DNI en el ejercicio de funciones como funcionario de carrera es una práctica habitual y está respaldada por la normativa vigente.


En España, la obligación de identificarse de un funcionario con el DNI en el ejercicio de funciones como funcionario de carrera es una práctica habitual y está respaldada por la normativa vigente.

La identificación de los empleados públicos responde a principios de transparencia, seguridad jurídica y garantía de la correcta actuación administrativa.

Fundamentación legal

  1. Obligación de identificación: El artículo 16 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas establece que los empleados públicos deben identificarse debidamente en sus actuaciones, especialmente cuando actúan de cara al público o en procedimientos administrativos.
  2. Uso del DNI: El Real Decreto 1553/2005, de 23 de diciembre, por el que se regula la expedición del Documento Nacional de Identidad y sus certificados de firma electrónica, reconoce el DNI como el documento oficial de identificación personal en España. Las administraciones suelen requerir el DNI para asegurar la autenticidad de la persona que realiza la actuación.
  3. Protección de datos: El Reglamento (UE) 2016/679 (RGPD) y la Ley Orgánica 3/2018, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales establecen que el tratamiento del DNI debe ser proporcional y adecuado a la finalidad. Si la identificación con el DNI es necesaria para garantizar la seguridad jurídica y la trazabilidad de las actuaciones, su uso está justificado.

¿Puede un funcionario reclamar por esta obligación?

  • En general, no: No existe un derecho general del funcionario a negarse a identificarse con el DNI en el ejercicio de sus funciones, siempre que la solicitud de identificación sea proporcional y esté justificada por razones de servicio.
  • Excepciones: Si la identificación con el DNI se utiliza de forma excesiva, innecesaria o para fines distintos a los previstos legalmente (por ejemplo, si se difunde el número de DNI sin justificación), podría plantearse una reclamación por vulneración de la normativa de protección de datos.

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martes, 27 de enero de 2026

Una persona que está dada de alta en situación de desempleo y percibiendo la prestación por desempleo en España tiene derecho a percibir la prestación por paternidad, siempre que cumpla los requisitos generales de acceso a dicha prestación.

 

Una persona que está dada de alta en situación de desempleo y percibiendo la prestación por desempleo en España tiene derecho a percibir la prestación por paternidad, siempre que cumpla los requisitos generales de acceso a dicha prestación.

En este caso, la prestación por desempleo se suspende mientras se percibe la prestación por paternidad, y se reanuda una vez finalizada esta última.

1º) La normativa española reconoce expresamente el derecho a la prestación por paternidad a las personas que, estando en situación de desempleo y percibiendo la correspondiente prestación, pasan a una situación protegida de nacimiento, adopción, guarda con fines de adopción o acogimiento. En estos supuestos, la prestación por desempleo se suspende y el beneficiario pasa a percibir la prestación por paternidad durante el tiempo que corresponda, reanudándose la prestación por desempleo una vez finalizado el periodo de paternidad.

Este mecanismo está regulado en la Ley General de la Seguridad Social, que establece el procedimiento y las condiciones para la suspensión y reanudación de la prestación por desempleo en estos casos. Además, la normativa reglamentaria y los materiales informativos de la Seguridad Social confirman que el acceso a la prestación por paternidad es compatible con la situación de desempleo, siempre que se cumplan los requisitos administrativos y de cotización exigidos.

2º) Antecedentes y Ley Relevante.

La cuestión de si una persona en situación de desempleo tiene derecho a percibir la prestación por paternidad en España se encuentra regulada principalmente en la Ley General de la Seguridad Social (Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre). Esta norma, en su redacción vigente tras la última modificación de 2026, establece que cuando un trabajador que está percibiendo la prestación por desempleo total pasa a una situación de nacimiento, adopción, guarda con fines de adopción o acogimiento, tiene derecho a percibir la prestación correspondiente a esa nueva contingencia. En este supuesto, la prestación por desempleo se suspende y se inicia la percepción de la prestación por paternidad, gestionada por la entidad gestora correspondiente. Una vez extinguida la prestación por paternidad, se reanuda la prestación por desempleo por el tiempo y cuantía que restaban en el momento de la suspensión, conforme a lo dispuesto en el artículo 271.4.b) de la misma ley (Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre).

El Reglamento General sobre Cotización y Liquidación de otros Derechos de la Seguridad Social (Real Decreto 2064/1995, de 22 de diciembre) refuerza este marco al establecer que la obligación de cotizar continúa durante los periodos de descanso por paternidad, incluso si estos periodos constituyen motivo de suspensión de la relación laboral. Esto implica que la situación de desempleo no impide, por sí misma, el acceso a la prestación por paternidad, siempre que se cumplan los requisitos de cotización exigidos para el acceso a la misma.

Por su parte, el Real Decreto que regula las prestaciones económicas del sistema de la Seguridad Social por paternidad (Real Decreto 295/2009, de 6 de marzo) contempla el supuesto en que el contrato de trabajo se extingue durante el disfrute del descanso por paternidad, permitiendo que el beneficiario siga percibiendo la prestación por paternidad hasta su extinción, y pasando posteriormente a la situación legal de desempleo y, en su caso, a percibir la prestación por desempleo. Si bien este supuesto se refiere a la extinción del contrato durante el disfrute de la paternidad, no excluye ni contradice la posibilidad de acceder a la prestación por paternidad desde una situación previa de desempleo.

Finalmente, los materiales informativos de la Seguridad Social confirman que una persona que está percibiendo la prestación de desempleo puede acceder a la prestación por paternidad, debiendo aportar un certificado del Servicio Público de Empleo Estatal que acredite la fecha de suspensión de la prestación de desempleo.

3º) La normativa española establece un sistema de protección coordinada entre las distintas prestaciones de la Seguridad Social, de modo que el acceso a una nueva prestación (en este caso, la de paternidad) suspende la percepción de la prestación anterior (en este caso, la de desempleo), pero no la extingue. Este mecanismo garantiza que el beneficiario no perciba simultáneamente dos prestaciones incompatibles, pero sí pueda disfrutar de la protección adecuada en cada momento según su situación personal y familiar.

En el caso concreto de una persona que está dada de alta en situación de desempleo y percibiendo la prestación por desempleo, la ley prevé que, si se produce una situación protegida de nacimiento, adopción, guarda con fines de adopción o acogimiento, el beneficiario tiene derecho a percibir la prestación por paternidad. Durante el tiempo que dure esta prestación, la prestación por desempleo queda suspendida, y se reanuda una vez finalizado el periodo de paternidad, por el tiempo y cuantía que restaban en el momento de la suspensión (Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre).

Este derecho no se limita únicamente a quienes mantienen una relación laboral activa, sino que se extiende expresamente a quienes se encuentran en situación de desempleo y percibiendo la correspondiente prestación. La clave está en que el beneficiario cumpla los requisitos generales de acceso a la prestación por paternidad, fundamentalmente los relativos a los periodos mínimos de cotización exigidos en función de la edad y la situación laboral previa.

El Reglamento General sobre Cotización y Liquidación de otros Derechos de la Seguridad Social refuerza esta interpretación al establecer que la obligación de cotizar se mantiene durante los periodos de paternidad, incluso si estos periodos suponen la suspensión de la relación laboral (Real Decreto 2064/1995, de 22 de diciembre). Esto implica que la situación de desempleo no constituye, por sí misma, un obstáculo para el acceso a la prestación por paternidad, siempre que se cumplan los requisitos de cotización.

Por otro lado, el Real Decreto que regula las prestaciones económicas del sistema de la Seguridad Social por paternidad contempla expresamente el supuesto en que el contrato de trabajo se extingue durante el disfrute del descanso por paternidad, permitiendo que el beneficiario siga percibiendo la prestación por paternidad hasta su extinción, y pasando posteriormente a la situación legal de desempleo y, en su caso, a percibir la prestación por desempleo (Real Decreto 295/2009, de 6 de marzo). Si bien este supuesto se refiere a la extinción del contrato durante el disfrute de la paternidad, no excluye ni contradice la posibilidad de acceder a la prestación por paternidad desde una situación previa de desempleo.

Los materiales informativos de la Seguridad Social confirman esta interpretación, al señalar que una persona que está percibiendo la prestación de desempleo puede acceder a la prestación por paternidad, debiendo aportar un certificado del Servicio Público de Empleo Estatal que acredite la fecha de suspensión de la prestación de desempleo (Prestación por paternidad, 2019-05-20). Este requisito administrativo garantiza la correcta coordinación entre ambas prestaciones y evita la percepción simultánea de ambas.

En definitiva, la normativa española establece un sistema de protección coordinada que permite a las personas en situación de desempleo acceder a la prestación por paternidad, siempre que cumplan los requisitos generales de acceso a la misma y sigan el procedimiento administrativo correspondiente.

4º) Excepciones y Advertencias.

El derecho a percibir la prestación por paternidad desde una situación de desempleo está condicionado al cumplimiento de los requisitos generales de acceso a la prestación, fundamentalmente los relativos a los periodos mínimos de cotización exigidos en función de la edad y la situación laboral previa. Si el beneficiario no cumple estos requisitos, no tendrá derecho a la prestación por paternidad, aunque esté en situación de desempleo.

Asimismo, es importante señalar que la prestación por paternidad no es compatible con la percepción simultánea de la prestación por desempleo. Por ello, la normativa exige la suspensión de la prestación por desempleo durante el periodo de percepción de la prestación por paternidad, reanudándose aquella una vez finalizada esta última.

Por último, el acceso a la prestación por paternidad desde una situación de desempleo requiere la tramitación administrativa correspondiente, incluyendo la obtención de un certificado del Servicio Público de Empleo Estatal que acredite la fecha de suspensión de la prestación por desempleo. El incumplimiento de estos requisitos administrativos puede retrasar o impedir el acceso a la prestación por paternidad.

5º) Conclusión.

En conclusión, la normativa española reconoce expresamente el derecho de las personas que están dadas de alta en situación de desempleo y percibiendo la prestación por desempleo a acceder a la prestación por paternidad, siempre que cumplan los requisitos generales de acceso a la misma.

En estos casos, la prestación por desempleo se suspende durante el periodo de percepción de la prestación por paternidad, reanudándose una vez finalizado este periodo.

Este sistema garantiza la protección adecuada de los derechos de los beneficiarios en función de su situación personal y familiar, y asegura la correcta coordinación entre las distintas prestaciones del sistema de la Seguridad Social.

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lunes, 26 de enero de 2026

Una sociedad mercantil no tiene la condición de consumidor a efectos de la normativa de defensa de consumidores y usuarios, por lo que son válidas las cláusulas de permanencia y penalización pactadas en el contrato empresarial.

 

La sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, sec. 19ª, de 19 de junio de 2025, nº 229/2025, rec. 327/2024, declara que la mercantil no tiene la condición de consumidor a efectos de la normativa de defensa de consumidores y usuarios, por lo que son válidas las cláusulas de permanencia y penalización pactadas en el contrato empresarial.

Porque nuestra legislación solo amplia el concepto de consumidor a las personas jurídicas y las entidades sin personalidad jurídica que actúen sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial.

A) Introducción.

La mercantil Hermanos Martín Pomares S.L. demandó a Vodafone España S.A.U. solicitando la nulidad de cargos por penalización de permanencia y baja anticipada, alegando defectos en el servicio y falta de claridad en las penalizaciones, mientras Vodafone reclamaba el pago de facturas pendientes y aplicó las cláusulas contractuales de penalización por cancelación anticipada.

¿Debe considerarse consumidor a la mercantil demandante para aplicar la normativa de protección al consumidor en relación con las penalizaciones por cancelación anticipada en un contrato empresarial de servicios de telecomunicaciones, y en consecuencia, son válidas las cláusulas de permanencia y penalización aplicadas por Vodafone?.

Se determina que la mercantil no tiene la condición de consumidor a efectos de la normativa de defensa de consumidores y usuarios, por lo que son válidas las cláusulas de permanencia y penalización pactadas en el contrato empresarial, confirmando la sentencia de primera instancia sin cambio doctrinal.

El tribunal fundamenta su decisión en la jurisprudencia que delimita el concepto de consumidor a personas físicas o jurídicas que actúan fuera de su actividad empresarial, aplicando el control de incorporación y legalidad pero no el de abusividad o transparencia sustantiva, y reconoce la validez de los compromisos de permanencia y penalización conforme al principio de autonomía de la voluntad y los artículos 1258 del Código Civil y 57 del Código de Comercio.

B) Resolución del recurso.

Revisadas las pruebas practicadas, se llega a la conclusión que, en relación a la valoración probatoria, no se ha producido en este caso la infracción de los artículos 217 y 218 de la Ley Procesal, por valoración errónea, arbitraria e ilógica de la prueba, determinante de la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y las normas que rigen los actos y garantías del proceso. Es cierto, que conforme dispone el artículo 456 de la Ley Procesal Civil, en esta alzada, puede realizarse un nuevo examen de lo acontecido en la instancia, tanto de las alegaciones de las partes como de las pruebas practicadas, pudiendo ser éstas valoradas incluso de forma diferente a la llevada a cabo por el Juzgador "a quo". Sin embargo, de la lectura del escrito de formalización de la apelación se desprende sin más que la parte discrepa de las conclusiones expuestas en la sentencia combatida, dando una valoración interesada y parcial de las pruebas en relación con la cuestión sometida a debate frente a la más objetiva y razonadamente expuesta en la Sentencia de instancia.

La conclusión que refiere la Resolución impugnada, al recordar la doctrina legal del concepto de consumidor, no aplicable en el caso por razón del destino de la operación a actividad empresarial, responde a la jurisprudencia que resume, entre otras las sentencias de esta Audiencia Provincial, la SAP Madrid, Sección 20ª, de 10 de junio de 2021, Rec. 334/2021, al circunscribir la valoración del clausulado de servicios de telefonía en contrato celebrado entre mercantiles al ámbito de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, en los siguientes términos:

<1ª.- Nos encontramos ante un denominado "contrato empresa telefonía móvil" celebrado entre dos mercantiles "ORANGE ESPAÑA, S.A.U." y "MUNDOMAR CRUCEROS, S.L.", cuyo objeto son 19 líneas móviles, lo que excluye, a falta de pruebe en contrario, una finalidad de consumo. No concurren, por tanto, los presupuestos para la aplicación de la normativa general de protección de los consumidores, dado que la recurrente ha actuado al celebrar el contrato litigioso en el ámbito de su actividad empresarial, por lo que las condiciones generales del contrato sólo pueden ser objeto de control de incorporación y de legalidad, pero no de transparencia sustantiva ni de abusividad. Así lo ha entendido reiterada doctrina jurisprudencial en esta materia, que ha sido resumida por la STS 8/2018 de 10 de enero, que ratifica la doctrina contenida en las sentencias del TS nº 367/2016,de 3 de junio; STS nº 30/2017, de 18 de enero ; STS nº 41/2017, de 20 de enero; STS nº 57/2017, de 30 de enero; STS nº 587/2017, de 2 de noviembre y STS nº 639/2017, de 23 de noviembre , y que afirma que el concepto de abusividad queda circunscrito a los contratos con consumidores. Doctrina reiterada en las STSS 307/2019 de 3 de junio, y STS nº 230/2019 de 11 de abril.

2ª.- La existencia de compromisos de permanencia o vinculación de uso exclusivo de los servicios de un determinado prestador, así como el establecimiento de penalizaciones en caso de baja en la prestación del servicio, son pactos válidos y que pueden ser incorporados a un servicio de telefonía móvil en virtud del principio de la autonomía de la voluntad.

[...] 5ª.- Por último, entendemos que los compromisos de permanencia pactados superan el control de incorporación, pues su examen revela la oportunidad real de la adherente, que no podemos olvidar es una entidad mercantil que actúa en el marco de su actividad empresarial, de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato el contenido de los compromisos que asumía y de sus penalizaciones, sin que pueda considerarse que los citados documentos contengan cláusulas ilegibles, ambiguas, oscuras o incomprensibles >.

En el mismo sentido, la SAP Madrid, Sección 20ª, de 22 de febrero de 2024, Rec. 118/2023, al tratar el alcance de la Disposición Adicional 1ª de la Ley 9/2014 General de Telecomunicaciones, invocada en el escrito de recurso, establece la falta de condición de consumidor de sociedad mercantil al reseñar que:

< haciéndonos eco de la SAP de Madrid (Sección 14ª) núm. 190/2022, de 6 de mayo, que aclara esta cuestión en los siguientes términos: En esta materia se tiene por reproducida la doctrina establecida en Sentencia de esta Sala Civil (Sección 9), de 3. Feb.2020, a cuyo tenor:

"Todos los argumentos y motivos del recurso de apelación pivotan sobre la condición de la consumidora de la entidad apelante, por entender que se infringe lo establecido en la Disposición Adicional 1ª de Ley 9/2014 General de Telecomunicaciones, norma que establece que a los efectos de dicha ley se reconoce a las personas jurídicas la consideración de usuario, por la remisión que se hace al Anexo II de dicha ley si bien dicha norma, como se alega en el escrito de apelación atribuye el carácter de usuario a toda persona física o jurídica que utiliza o solicita un servicio de comunicaciones electrónicas disponible para el público, y de consumidor a cualquier persona física o jurídica que utilice o solicite un servicio de comunicaciones electrónicas disponible para el público para fines no profesionales.

Pero esta normativa especial no altera la condición de consumidor y usuario de la normativa especial sobre consumidores, recogida entre otros en el artículo 3 del T.R. de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, Real Decreto legislativo 1/2007 da el "Concepto general de consumidor y de usuario", declarando que "A efectos de esta norma y sin perjuicio de lo dispuesto expresamente en sus libros tercero y cuarto, son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional". Por su parte el artículo 2 de la ley de crédito al consumo establece que a los efectos de dicha ley, se entenderá por consumidor la persona física que, en las relaciones contractuales reguladas por esta Ley, actúa con fines que están al margen de su actividad comercial o profesional. Por otro lado, la Directiva 93/13/CEE entiende por consumidor "toda persona física que, en los contratos regulados por la presente Directiva, actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional (artículo 26). Nuestra legislación amplia el concepto de consumidor a las personas jurídicas y las entidades sin personalidad jurídica que actúen sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial".

La doctrina legal sobre el concepto de consumidor viene recogida en la STS de 18 de junio de 2012 al señalar "la normativa de consumo de transposición de las Directivas europeas, ahora integradas en el citado Real Decreto - LGDCU-, de 16 de noviembre de 2007, en lugar de acoger la referencia comunitaria más amplia sobre el concepto de consumidor, como cualquier persona que actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional, adoptó la remisión, ya expresa, o bien implícita, al concepto desarrollado por la Ley General de 1984 (artículos 1, 2 y 3); combinándose de esta forma un criterio positivo de consumidor como "destinatario final", con el criterio negativo que excluye a quienes emplean dichos bienes o servicios "para integrarlos en procesos relacionados con el mercado". En este contexto, si bien la ley de condiciones generales ha tratado de armonizar ambos conceptos (parágrafo IX del preámbulo), el texto refundido de 2007, en su Exposición de Motivos, ha introducido una aclaración en orden a la fórmula de "destinatario final", en el sentido de que su intervención en las relaciones de consumo debe responder "a fines privados". Esta indicación de limitativa de los fines del acto de consumo ya se ha producido en la jurisprudencia comunitaria, inclusive de manera más restrictiva haciendo referencia a "las necesidades familiares o personales", o "a las propias necesidades del consumo privado de un individuo" (SSTJ CE de 17 de marzo 1998, 11 de julio de 2002 y 20 de enero de 2005)...

En base a estas normas y la doctrina legal expuesta no puede entenderse que la entidad demandada y ahora apelante, tenga la condición consumidor o usuario a los efectos de aplicar la normativa especial de defensa de los consumidores y usuarios, y por lo tanto no cabe entender infringido el artículo 87.6 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, Real Decreto legislativo 1/2007, por no ser aplicable dicha normativa al no tener la consideración a los efectos de esta norma la entidad demandada, toda vez que la contratación de las líneas telefónicas tienen como finalidad integrar dichos elementos en su proceso o actividad empresarial, pues una cuestión es que una persona física o jurídica tenga la condición de consumidora o usuaria de los productos telefónicos y a los efectos de la ley 9/2014 General de Telecomunicaciones. Y otra cuestión distinta es que una entidad o persona jurídica que contrata este tipo de servicios, como ocurre en el presente caso tenga la condición de consumidor a los efectos del Real Decreto legislativo 1/2007, que no tiene en el presente caso la entidad apelante."

Estas consideraciones comportan que, al no concurrir la condición de consumidor, resulte improcedente la realización de los controles de transparencia y abusividad pretendidos por la parte recurrente. En este sentido se viene pronunciando la doctrina jurisprudencial, pudiendo citarse las SSTS núm. 59/2020, de 28 de enero, y STS núm. 23/2020, de 20 de enero, al afirmar que solo a los contratos celebrados fuera e independientemente de cualquier actividad o finalidad profesional, con el único objetivo de satisfacer las propias necesidades de consumo privado de un individuo, les es de aplicación el régimen específico establecido [...] para la protección del consumidor como parte considerada más débil, mientras que esta protección no se justifica en el caso de contratos cuyo objeto consiste en una actividad profesional (STJUE de 25 de enero de 2018, Schrems, C-498/16, apartado 30 y jurisprudencia citada). >

C) Conclusión.

La aplicación de los anteriores razonamientos jurídicos al presente recurso, obliga a limitar el control del contrato de servicios de telefonía- una vez descartada la falta de transparencia o abusividad contractual por exclusión del concepto de consumidor o usuario con arreglo a la normativa contemplada en el RD Legislativo 1/2007, al integrarse las líneas telefónicas en una actividad empresarial, según indica la Sentencia apelada - a la incorporación del contenido contractual, y por tanto, al carácter visible y legible del contrato Vodafone Empresas Pymes, puntos 1, 3 y 4, relativos al compromiso de permanencia activa en los servicios en tarifa de 24 meses que recoge el contrato, y al conocimiento de la existencia de penalizaciones detalladas en un importe equivalente a los descuentos disfrutados hasta el momento de la cancelación por cada una de las líneas contratadas - el resumen de cuotas de los contratos, Tabla 2 integrada en el contrato, refiere el compromiso de facturación mensual - así como de los gastos en relación a un total de 28 servicios de la Tabla 3, todos ellos explicitados también en el resumen de oferta vinculante en referencia a los descuentos en las cuotas, sin que frente a los cargos facturados en las facturas emitidas en marzo y abril de 2022, objeto de la reconvención una vez deducido el pago parcial producido, se acredite por la demandante reconvenida la falta de cumplimiento de la entidad demandada. La reseña en la Sentencia de la previsión de penalización por cancelación anticipada y a la remisión de las tablas anexas, así como a la falta de prueba de la imposición de las penalizaciones, por haber tenido lugar la aceptación por el cliente del compromiso de permanencia con el fin de disfrutar de los descuentos aplicados según oferta comercial y contrato, obedecen a la indicada superación del control de incorporación y de legalidad. 

Es la recurrente la que aporta los documentos contractuales junto al escrito inicial del procedimiento - en el que alega la falta de explicación de permanencias o la fórmula de su cálculo, no la falta de recepción de la documentación - de modo que, frente a la invocada ausencia de información clara y comprensible, en expresión de la SAP Madrid Sección 14ª de 30 de septiembre de 2022, < viendo los cuadros que se acompañan al texto escrito sería difícil no comprender la penalización que se establece en caso de que no se llegue a respetar el periodo de permanencia, penalización que, además, se establece proporcionalmente al momento en que se rompe el compromiso por lo que no se aprecia la rigidez en la determinación de la indemnización que denunciaba la parte actora en el escrito de apelación. >

La consecuencia desestimatoria de la demanda y de la correlativa estimación de la reconvención en sentencia toma pues en cuenta la proyección proporcional al momento en que se incumple el compromiso de permanencia - no media pues un supuesto de posible aplicación de facultad moderadora de la indemnización del artículo 1154 Código civil.

Vista la remisión que, en relación con los contratos entre profesionales, hace la exposición de motivos de la LCGC a las normas contractuales generales y nuestra jurisprudencia al régimen general del contrato por negociación, hemos de tener en cuenta que los artículos 1258 Código Civil y 57 Código de Comercio establecen que los contratos obligan a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe, lo que resulta aplicable para las cláusulas que suponen un desequilibrio de la posición contractual del adherente, es decir, aquellas que modifican subrepticiamente el contenido que el adherente había podido representarse como pactado conforme a la propia naturaleza y funcionalidad del contrato; en el sentido de que puede resultar contrario a la buena fe intentar sacar ventaja de la predisposición, imposición y falta de negociación de cláusulas que perjudican al adherente. Así el artículo 1258 Código civil ha sido invocado para blindar, frente a pactos sorprendentes, lo que se conoce como el contenido natural del contrato, consecuencias y circunstancias en las que habrá que tomar en consideración el nivel de información proporcionado y la diligencia empleada por el adherente para conocer las consecuencias económicas y jurídicas de las condiciones generales.

En el caso que se enjuicia, no cabe alegar con éxito la introducción de una estipulación que desnaturalice el contrato y frustre sus legítimas expectativas, a fin de acreditar la inexistencia o insuficiencia de la información. La falta de transparencia de alguna información no es equiparable en este caso sin más a la abusividad (no es de aplicación la actual previsión del artículo 83 TRLCU, en su párrafo segundo), que parece equiparar tales conceptos respecto a los consumidores), ni pueden establecerse conclusiones sobre la falta de negociación individual cuando tal alegación la realizan la empresa o el profesional, en que debería analizarse si el consumidor o cliente, de haber actuado en igualdad de condiciones, no habría llegado a firmar esa cláusula (STJUE de 14 de marzo de 2013 ).

Se desestiman los motivos del recurso, debiendo confirmarse la Resolución recurrida en todos sus pronunciamientos.

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El demandado por la acción negatoria de servidumbre de vuelo debe ser condenado a retirar el cable de fibra óptica que discurre sobre el techo, patio y finca de otra persona, generando molestias sin acreditar un derecho real o personal que justifique dicha instalación.

 

La sentencia de la Audiencia Provincial de Orense, sec. 1ª, de 24 de julio de 2025, nº 540/2025, rec. 590/2025, declara que está legitimado pasivamente el demandado para soportar la acción negatoria de servidumbre de vuelo y debe ser condenado a retirar el cable de fibra óptica que discurre sobre el techo, patio y finca de otra persona, generando molestias y sin acreditar un derecho real o personal que justifique dicha instalación.

La conducta del demandado constituye una intromisión en el derecho de propiedad de la actora, a cuya cesación debe ser condenado.

No corresponde a la demandante la carga de acreditar la no sujeción de su finca a servidumbre alguna, sino que incumbía al colindante -demandado- la carga de alegar y probar la existencia de cualquier posible gravamen si lo hubiere. Porque se presume que el vuelo se halla libre de cargas, incumbiendo a quien afirme lo contrario la carga de probarlo.

A) Introducción.

Una persona instaló un cable de fibra óptica que discurre sobre el techo, patio y finca de otra persona, generando molestias y sin acreditar un derecho real o personal que justifique dicha instalación.

¿Está legitimado pasivamente el demandado para soportar la acción negatoria de servidumbre de vuelo y debe ser condenado a retirar el cable de fibra instalado sobre la propiedad de la actora?.

Se considera que el demandado está legitimado pasivamente y debe ser condenado a retirar el cable de fibra y la caja de registro instalados sobre la finca de la actora.

La acción negatoria de servidumbre protege el derecho de propiedad, incluyendo el derecho de vuelo, presumiéndose la propiedad libre de cargas, y corresponde al demandado probar la existencia de un título que justifique la servidumbre; al no acreditarlo, se concluye que la instalación constituye una intromisión ilegítima en el dominio ajeno conforme a los artículos 348 del Código Civil y la jurisprudencia aplicable.

B) Antecedentes.

En la demanda rectora del procedimiento se ejercita una acción negatoria de servidumbre de vuelo, solicitándose por la representación de doña Juliana que don Eladio sea condenado a la retirada del cable de fibra por él colocado personalmente, que sirve a la vivienda en la que reside, y que discurre por el techo, patio y finca propiedad de doña Juliana. Se pide también en la demanda que se condene a don Eladio a retirar la caja de registro del cable de fibra que apoyó en un poste de madera situado en la finca de la demandante. En la fundamentación jurídica de la demanda se citan el artículo 348 del Código civil y diversos preceptos relativos a las servidumbres.

La sentencia de primera instancia desestima la demanda estimando falta de legitimación pasiva de la parte demandada. Razona al respecto que del interrogatorio del demandado y la testifical de don Gervasio resulta que la instalación del cable se habría realizado siguiendo las instrucciones de la empresa subcontratada por Telefónica para la cual presta sus servicios el demandado.

El recurso de apelación interpuesto por la representación de doña Juliana impugna el indicado pronunciamiento, argumentando en favor de la legitimación pasiva del demandado, quien no aportó parte de trabajo o documento alguno relacionado con la instalación del cable.

A la estimación del recurso se opone la representación de don Eladio, argumentando que carece de legitimación pasiva por haberse limitado a ejecutar la instalación por decisión y en interés ajeno, en el marco de una relación de dependencia y subordinación funcional.

C) Doctrina del Tribunal Supremo.

De acuerdo con la STS nº 1466/2024 de 6 de noviembre, "la acción negatoria de servidumbre, en su configuración jurídica, es la que corresponde al titular de una finca para obtener un pronunciamiento judicial relativo a que la misma no se haya gravada con carga o servidumbre alguna cuya titularidad o disfrute se arroga la parte demandada. Esta acción se encuentra condicionada por la circunstancia de que la propiedad se presume libre de cargas y, por consiguiente, quien se considera con derecho a limitarla corre con la prueba de demostrar la existencia de un título que justifique su injerencia."

"En la acción negatoria de servidumbre, como señaló la sentencia del TS de 10 marzo 1992 (recurso 678/1990) y ratificó la más reciente sentencia 329/2022, 26 de abril, "[e]l actor ha de probar la propiedad y el demandado el derecho al gravamen que se atribuye".

Dado el carácter real de la acción, su ejercicio debe dirigirse contra el titular del predio que afirma tener derecho a la servidumbre, si bien se mantiene por algún sector doctrinal y jurisprudencial que su contenido ha sido ampliado jurisprudencialmente, de manera que cualquier perturbación puede encontrar su respuesta en la acción negatoria.

En tal sentido, la sentencia del TS núm. 37/2019 de 11 de febrero, Rec. 416/2018, dictada por la Ilma. Audiencia provincial de Salamanca, define la acción negatoria como "aquella acción que ostenta el propietario o el titular de un derecho real de uso y goce sobre una finca, frente a un tercero, para hacer cesar las perturbaciones jurídicas y las inmisiones ilegítimas, que recaigan sobre la finca afectada. La acción negatoria no defiende la propiedad ante una perturbación total (como podría ser un despojo) sino parcial, bien porque el tercero pretende gozar de un derecho sobre ella, o bien porque realiza actos materiales que ocasionan un perjuicio."

La misma sentencia afirma que la acción negatoria "es un mecanismo de defensa que nace a partir de los arts. 590 y 1908 CC y en la actualidad se sostiene que deriva también y de forma principal del art. 348 Código Civil que indica "la propiedad es el derecho de gozar y disponer de una cosa, sin más limitaciones que la establecidas en las leyes ". (...) "La doctrina entiende que la acción negatoria, tiene su fundamento en tal artículo y así la STS de 3-junio-1964 resuelve, "Asimismo cabe incluir en su ámbito todas aquellas acciones que, sin tener en la Ley una reglamentación especifica van dirigidas ya a la inicial afirmación del derecho de propiedad, cuanto a fijar materialmente el objeto sobre el que éste recae y a hacer efectivos los derechos de gozar y disponer que constituyen la esencia del dominio, eliminando cuantos actos materiales o jurídicos se realicen contra la afirmación del derecho o contra su efectividad práctica".

"Esta interpretación extensiva del precepto, por parte de la jurisprudencia, para incluir en él, todas aquellas acciones que van dirigidas a la defensa de la propiedad y proteger los derechos que de la misma derivan, ha hecho que en cierta manera pueda ser una fuente de acciones que no están fijadas por las leyes , pero que en virtud de dicho artículo, sea legítimo ejercer".

Conforme a la citada sentencia, la legitimación pasiva correspondería no solo al titular del predio que se dice dominante, sino también a quien realiza un acto de perturbación de la propiedad, o a quien pretende establecer o ejercitar una servidumbre personal ( en tal sentido, sentencia de 13 de julio de 1981, de la Ilma. Audiencia Provincial de Huesca).

D) Legitimación pasiva del demandado.

En el supuesto de litis el demandado negó en su escrito de contestación su legitimación pasiva para soportar el ejercicio de la acción, basando tal argumento, única y exclusivamente, en la ausencia de intervención en los hechos. En el acto del juicio, sin embargo, reconoció haber colocado el cable personalmente, si bien declaró haber obrado en cumplimiento de las instrucciones de la empresa para la que trabajaba.

Habiendo reconocido el demandado que colocó el cable que discurre sobre el tejado de la vivienda y la finca propiedad de la demandante, y no habiendo negado en su escrito de contestación a la demanda su condición de propietario de la vivienda a la cual presta servicio el indicado cable, concluyo que don Eladio, quien reside en la indicada vivienda, está legitimado pasivamente para soportar el ejercicio de la acción entablada en la demanda, sin compartirse la conclusión alcanzada en la sentencia de instancia, relativa a que no concurre en él la indicada legitimación por el hecho de haber obrado en cumplimiento de las instrucciones dadas por su empresa.

Don Eladio no ha acreditado haber obrado siguiendo las instrucciones de su empresa para la instalación del cable, pues ninguna orden o parte de trabajo se ha aportado al procedimiento. Aun cuando don Eladio hubiese obrado en cumplimiento de tales órdenes, debemos indicar que no ha sido demandado en el procedimiento con base en su condición de operario, sino con base en una acción protectora del dominio en consideración a su condición de propietario, no negada en el escrito de contestación a la demanda, o persona que se atribuye un derecho de vuelo sobre la propiedad de doña Juliana. En consecuencia, resulta irrelevante que en la colocación del cable don Eladio siguiese las órdenes de la empresa para la que trabaja, pues su cualidad de demandado en el presente procedimiento deriva, o bien de ostentar la condición de propietario del predio dominante, condición que no fue controvertida en la contestación a la demanda, o bien de considerarse con otro derecho a hacer discurrir el cable por el vuelo de la finca propiedad de doña Juliana.

E) Valoración jurídica.

Una vez establecido que el demandado cuenta con legitimación pasiva para soportar el ejercicio de la acción entablada en la demanda, de la valoración del dictamen pericial aportado por la actora resulta que el cable que da servicio a la vivienda de don Eladio discurre sobre la finca propiedad de doña Juliana, apoyándose sobre el tejado de la vivienda, circunstancia que, tal y como se afirma en el dictamen pericial, habrá de causar a la demandante molestias en absoluto desdeñables, motivadas por el ruido originado al chocar los cables contra la chapa de la cubierta en los días con viento. Y tampoco resulta en absoluto desdeñable, tal y como se aprecia en las fotografías, el hecho de que el cable haga presión sobre las ramas de los árboles situados a continuación del tejado.

En tales condiciones, consideramos que la conducta del demandado constituye una intromisión en el derecho de propiedad de la actora, a cuya cesación debe ser condenado. Conforme a la STS nº 607/1998 de 23 de junio, el derecho de propiedad comprende el derecho de vuelo, esto es, la propiedad del terreno se extiende a lo que se sitúa por encima de él.

En consecuencia, se presume que el vuelo se halla libre de cargas, incumbiendo a quien afirme lo contrario la carga de probarlo.

Y no habiendo acreditado el demandado contar con derecho real o personal que le permita hacer volar el cable sobre la finca propiedad de doña Juliana, ni tampoco que doña Juliana deba soportar el tendido eléctrico sobre la finca de su propiedad, por mor de lo normado en los artículos 44 y siguientes de la Ley 11/2022 , de 28 de junio, General de Telecomunicaciones, la demanda debe ser estimada, pues presumiéndose libre la propiedad, no corresponde a la demandante la carga de acreditar la no sujeción de su finca a servidumbre alguna, sino que incumbía al colindante -demandado- la carga de alegar y probar la existencia de cualquier posible gravamen si lo hubiere (STS nº 1024/2006, de 13 octubre y STS nº 347/2016, de 24 de mayo).

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Es ilícita la inclusión en ficheros de solvencia cuando la deuda telefónica no es cierta y exigible debido a la existencia de controversia razonable, por lo que la empresa debe indemnizar al afectado por menoscabo de su honor.

 

La sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias, sec. 5ª, de 6 de noviembre de 2025, nº 502/2025, rec. 343/2025, considera ilícita la inclusión en ficheros de solvencia cuando la deuda telefónica no es cierta y exigible debido a la existencia de controversia razonable, por lo que la empresa debe indemnizar al afectado por menoscabo de su honor.

Porque el actor no se oponía al pago de lo que efectivamente pudiese deber a la empresa de telefonía pero previamente exigía de la demandada que atendiese sus reclamaciones para, a la luz de sus respuestas, atender la deuda efectivamente exigible.

A) Introducción.

Una persona contrató servicios de telefonía con Telefónica España S.A.U., fue dada de baja y posteriormente incluida en ficheros de solvencia por deudas que disputaba, alegando irregularidades en el servicio y falta de requerimiento previo de pago.

¿Es lícita la inclusión en ficheros de solvencia de una persona cuando existe controversia razonable sobre la certeza y exigibilidad de la deuda reclamada por la empresa prestadora del servicio?.

Se considera ilícita la inclusión en ficheros de solvencia cuando la deuda no es cierta y exigible debido a la existencia de controversia razonable, por lo que la empresa debe indemnizar al afectado por menoscabo de su honor.

El tribunal aplica el artículo 20 de la Ley Orgánica 3/2018 y la jurisprudencia del Tribunal Supremo que exige que la deuda sea cierta, líquida y exigible para la inclusión en ficheros de morosos, destacando que la falta de diligencia del acreedor al no atender reclamaciones y la existencia de controversia impiden considerar la deuda como pacífica, vulnerando así el derecho al honor del afectado.

B) Antecedentes.

El demandante contrató con Telefónica España, S.A.U. servicios de telefonía y comunicación audiovisual en los que fue dado de baja, al decir del prestador del servicio, el 25-11-2021.

El prestador emitió factura por los servicios relativos a los meses de septiembre y octubre el 4-11-2021 por la suma de 80,68 €, de nuevo, el 4-1-2022 otra por los servicios prestados entre el 18 y el 25 de noviembre del año 2021 por la suma de 19,67 € y por último, otra el 4-7-2022 por penalización y la suma de 122,54 €.

El prestador dio de alta al señor Saturnino en los ficheros de solvencia Badescug y Asnef, respectivamente, el 23-3-2022 y 21-3-2022 y de baja el 1-3-2023.

Esto así Don Saturnino accionó frente a Telefónica afirmando que, efectivamente, se había dado de baja por irregularidades en el servicio y que la deuda no era cierta ni había sido previamente requerido de pago por lo que su inclusión en los ficheros de solvencia había menoscabado su honor y, en compensación, solicitaba la suma de 6.000 euros.

La demandada afirmó que había cumplido con las exigencias de la LO 3/2018 de 5 de diciembre al dar de alta el dato (certeza de la deuda, previa advertencia de inclusión y previo requerimiento de pago); el Tribunal de la instancia desestimó la demanda al entender la deuda cierta y no controvertida y concurrir previo requerimiento de pago y el actor recurre.

C) Valoración jurídica.

Sobre la certeza de la deuda, conviene empezar advirtiendo sobre ciertos extremos que atañen al origen de la deuda y que están teñidos de cierta oscuridad como son, primero, que el prestador del servicio afirma que la contratación del servicio data de febrero del año 2019 luego modificado o ampliado por acuerdo del 30-4-2021 no obstante lo cual la documentación contractual por él aportada lleva fecha de 6-9-2021 aunque como es que el pago del servicio por el actor se vinculó a una cuenta de su titularidad en la entidad Unicaja y ésta informó de cargos por el servicio desde febrero del año 21 y que la contratación de 30-4-2021 fue Telefónica y se aportó grabación de ello, debe tenerse por cierta la afirmación del demandado sobre las fechas de contratación; en segundo lugar, llama l atención que habiéndose vinculado el cargo del servicio a la cuenta de Unicaja y habiéndose emitido la factura por nominal de 80,68 € el 4-11-2021 no aparezca el cargo en el histórico dela cuenta a pesar de que hasta el 2-1-2021 consta el cargo por servicios de la demandada después de lo cual la cuenta fue cancelada.

En cualquier caso la deuda dada de alta (inicialmente en el fichero Badescug por la suma correspondiente a las facturas emitidas los días 4-11-2021 y 4-1-2022) no puede ser tenida por pacífica y no controvertida por lo que sigue.

El acreedor que da de alta el dato debe garantizar que concurren los requisitos de certeza y exigibilidad de la deuda (art. 20.2 LO 3/2018) lo que supone que, ex ante de dar de alta el dato, debe desarrollar la diligencia exigible, según las circunstancias, para (en términos harto expresivos usados por el art. 43 del R.P.D. aprobado por RD. 1720/2007 de 21 de diciembre) "asegurarse" de la certeza de la deuda (así en este sentido sobre la diligencia exigible en ese momento STS de 17-2-2022 y STS de 19-12-2023).

Por deuda cierta se entiende aquella cuyo origen contractual esté debidamente identificado y sobre la que, al momento de dar de alta el dato, no existe controversia (STS de 2-11-2022).

Ahora bien, en orden a que la deuda pierda el carácter de pacífica no es exigible al cliente que desarrolle una actividad exhaustiva, propia de un profesional, para mostrar su desacuerdo con la deuda y su exigibilidad, basta con que se haya mostrado razonablemente disconforme, supuesto a partir del cual el dato dado de alta no es conforme con el criterio de calidad al no cumplir las exigencias de pertinencia y proporcionalidad pues los ficheros de solvencia no lo son de deudas y deudores sino de deudores que no pueden o no quieren pagar sin justificación ( STS de 22-2-2024).

Lo explica así en un supuesto próximo al de autos la STS de 20-12-2023:

"CUARTO.- Decisión de la Sala. Certeza y exigibilidad de la deuda.

1.- En la sentencia de pleno 945/2022, de 20 de diciembre , nos pronunciamos sobre el requisito del art. 20.1.b LOPDGDD (EDL 2018/128249) relativo a la existencia de una deuda cierta, vencida, líquida y exigible, y declaramos:

"En las sentencias de esta sala del TS de 13/2013, de 29 de enero, STS nº 672/2014, de 19 de noviembre , STS nº 740/2015, de 22 de diciembre , STS nº 114/2016, de 1 de marzo , y STS nº 174/2018, de 23 de marzo , hemos realizado algunas consideraciones generales sobre esta cuestión: para la inclusión de los datos del deudor en ficheros relativos al cumplimiento de obligaciones dinerarias la deuda debe ser, además de vencida y exigible, cierta, es decir, inequívoca, indudable. Por tal razón, no cabe incluir en estos registros datos personales por razón de deudas inciertas, dudosas, no pacíficas o sometidas a litigio. "Por lo general, hemos vinculado el cumplimiento de estos requisitos a la inexistencia de controversia sobre la deuda cuando se produce la comunicación de los datos al fichero de morosos, porque si el titular de los datos considera razonable y legítimamente que no debe lo que se le reclama, y así se lo ha hecho saber al acreedor, la falta de pago no es indicativa de la insolvencia del afectado y por tanto el tratamiento de sus datos en uno de estos ficheros no es pertinente. Tampoco puede utilizarse la inclusión en el fichero de morosos como una medida de presión para zanjar disputas con el cliente sobre la existencia o cuantía de la deuda".

2.- La misma sentencia de pleno 945/2022, de 20 de diciembre , tuvo en cuenta cuál era el bien jurídico protegido en estos litigios y declaró, en sintonía con las anteriores sentencias del TS nº 671/2021, de 5 de octubre , y STS nº 604/2022, de 14 de septiembre , que lo que vulnera el derecho al honor "no es que la cuantía de la deuda que consta en el registro sea incorrecta, sino que se dé al afectado el tratamiento de moroso, incumplidor de sus obligaciones dinerarias, sin serlo".

3.- La LOPDGDD ha retomado, en parte, la esencia de los apartados 1.a ) y 2 del art. 38 del Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal , aprobado por el RD 1720/2007, de 21 de diciembre (en lo sucesivo, RPD), que fueron anulados por la Sala 3ª del Tribunal Supremo en dos sentencias de 15 de julio de 2010 . El citado art. 20 LOPDGDD establece que, salvo prueba en contrario, se presumirá lícito el tratamiento de datos personales relativos al incumplimiento de obligaciones dinerarias, financieras y de crédito cuando se cumpla (entre otros) el requisito de que la deuda sea cierta, vencida y exigible y (aquí radica la novedad) su "existencia o cuantía no hubiese sido objeto de reclamación administrativa o judicial por el deudor o mediante un procedimiento alternativo de resolución de disputas vinculante entre las partes".

El efecto que produce la falta de formalización de la oposición del deudor a través de los cauces institucionales (judicial, administrativo o un procedimiento alternativo de resolución de disputas vinculante) no va más allá de generar una presunción iuris tantum de licitud del tratamiento de los datos ("salvo prueba en contrario", comienza diciendo el art. 20.1 LOPDGDD).

4.- En este caso, no podemos considerar que la deuda fuera cierta y exigible en los términos previstos para su inclusión en el fichero de morosos. Aunque el recurrente no había pagado los dos meses en disputa, no se debió a pasividad, sino que desde el primer momento puso de manifiesto al acreedor sus divergencias sobre el sistema de facturación del consumo eléctrico y cuando tras la desatención de sus reclamaciones formuló una reclamación ante el Instituto Galego de Consumo, la propia empresa acreedora reconoció que la deuda era de 110,63 € y no de 162,48 €, es decir, casi un treinta por ciento menos. Lo que demuestra que cuando se incluyó al Sr. Héctor en el fichero la deuda estaba en disputa (como mínimo, existía una reclamación administrativa) y no podía considerarse como vencida, cierta y exigible.

Nos encontraríamos ante un caso similar al de la sentencia del TS núm. 174/2018, de 23 de marzo , cuando declaró:

"[l]a inclusión de los datos personales de la demandante en los registros de morosos, cuando se habían producido reiteradas irregularidades en la facturación de sus servicios, que provocaron las protestas de la demandante y la emisión de facturas rectificativas, y, en definitiva, determinaron la disconformidad de la cliente con el servicio prestado y con las facturas emitidas, puede interpretarse como una presión ilegítima para que la demandante pagara una deuda que había cuestionado, sin que existan datos que permitan considerar abusiva o manifiestamente infundada la conducta de la afectada".

5.- Para excluirla licitud del tratamiento de los datos asociados a la deuda no es exigible al cliente una conducta exhaustiva, propia de un profesional, en sus reclamaciones a la empresa acreedora. La ya citada sentencia 174/2018, de 23 de marzo , sobre una deuda comunicada por una empresa de telefonía con origen en una factura de consumo de los servicios telefónicos y en la aplicación de penalizaciones, sobre lo que existía controversia entre la empresa y el cliente, declaro que "[a] los particulares no les es exigible la misma profesionalidad y exhaustividad en sus relaciones con las empresas que la que es exigible a estas, como consecuencia de su profesionalidad y habitualidad en el tráfico mercantil. Basta con que hayan mostrado razonablemente su disconformidad con la conducta de la empresa y que el crédito que el acreedor pretende tener carezca de base suficiente para que, sin perjuicio del derecho que la empresa tiene a reclamar su pago, tal crédito no pueda dar lugar a la inclusión de los datos del cliente en un registro de morosos".

6.- Conforme a lo expuesto, constituye una intromisión ilegítima la comunicación de los datos personales del deudor a uno de estos ficheros cuando las circunstancias del caso revelan con suficiente claridad que la falta de pago no está relacionada con la solvencia del deudor, sino con su oposición a la certeza, existencia o cuantía de dicha deuda. Así ha ocurrido con cierta frecuencia con las deudas relacionadas con servicios de telefonía móvil, cuando existía una controversia entre la compañía y el cliente sobre los criterios de facturación (por ejemplo, sentencia del TS nº 740/2015, de 22 de diciembre ) o sobre la aplicación de penalizaciones por baja en el servicio antes del periodo de permanencia. La indicada sentencia del TS nº 174/2018, de 23 de marzo , declaró que incluso siendo posible que la deuda resulte finalmente cierta y por tanto pueda considerarse como un dato veraz, puede no ser un dato pertinente y proporcionado a la finalidad del fichero, que no es la simple constatación de las deudas, sino la solvencia patrimonial de los afectados. Y por ello, solo es pertinente la inclusión de los deudores que no pueden o no quieren, de modo no justificado, pagar sus deudas, pero no aquellos que legítimamente discrepan del acreedor respecto de la existencia y cuantía de la deuda.".

Pues bien, el demandado incorporó a autos una grabación de una comunicación telefónica entre su servicio de reclamaciones y el actor que la propia parte data de 27-1-2021 en la que el demandado le reclama al actor la suma de 80,68 € y éste responde que no recibió correctamente el servicio contratado, que intentó reiterada e infructuosamente ponerse en contacto con la demandada por teléfono e incluso trasladándose a la tienda por lo que se dio de baja en el servicio y devolvió la factura (sin especificar a cuál se refiere) y que cuando se arreglen los problemas y el servicio de atención al cliente de la demandada se pusiese en contacto con él para arreglar los "problemas" pagaría pero no antes de eso.

Es decir, el actor no se oponía al pago de lo que efectivamente pudiese deber pero previamente exigía de la demandada que atendiese sus reclamaciones para, a la luz de sus respuestas, atender la deuda efectivamente exigible.

En segundo lugar, el art. 21 del TRLGDCU dispone, en su art. 21.3 que los empresarios deben de poner a disposición del consumidor y usuario información sobre la dirección postal, número de teléfono, fax o dirección de correo electrónica en la que aquél pueda interponer sus quejas o reclamaciones y en el mismo sentido el art. 46.2 de la Ley General de Telecomunicaciones 9/2014 de 9 de mayo  (aplicable al supuesto por razones temporales) y la vigente Ley 11/2022 de 28 de junio (que derogó la anterior) en su art. 65.2 disponen que el prestador del servicio debe de estar dotado de un servicio de atención al cliente y la referencia a esta obligación viene al caso pues, si es que no hay razón para dudar de las declaraciones del actor sobre sus intentos infructuosos y reiterados de ponerse en contacto con el demandado para reclamar por las irregularidades del servicio, correspondiendo al acreedor que da de alta el dato asegurarse del carácter no controvertido de la deuda, debe imputarse a su falta de diligencia el desconocimiento de su carácter no pacífico por causa de la inidoneidad o ineficacia de su servicio de atención al cliente.

Más a más, si la comunicación telefónica referida tuvo lugar el 27-1-2021, es decir, antes de dar de alta el dato y, por tanto, el demandado ya debía de conocer el carácter controvertido de la deuda.

En suma, que la deuda del dato no es pacífica y si es así huelga entrar a examinar los requisitos de advertencia y requerimiento previo de pago y pasar a fijar la indemnización.

D) Indemnización de 6.000 euros a pagar.

Al respecto, como es sabido, su cuantía no puede ser simbólica y deberá fijarse atendiendo a las circunstancias concurrentes como son el tiempo en que el dato estuvo dado de alta y las consultas por terceros (STS de 6-10-2022, 27-2 y STS de 6-5-2024); en el caso el dato estuvo dado de alta casi un año y el fichero BADESCUG fue consultado por dos entidades bancarias, una financiera y otras de seguros y el de ASNFEF también por entidad financiera, de seguros y otros de forma que la suma de 6.000 euros reclamada se aprecia ajustada al menoscabo causado a su honor.

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