Un hijo menor de edad no decide sobre el régimen de visitas ni de guarda y custodia, pues no se le reconoce esa capacidad, pero su voluntad, expresada de forma coherente y seria, no puede ser este ignorada.

 

La sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, sec. 31ª, de 31 de enero de 2025, nº 24/2025, rec. 502/2024, declara que un hijo menor de edad no decide sobre el régimen de visitas ni de guarda y custodia, pues no se le reconoce esa capacidad, pero su voluntad, expresada de forma coherente y seria, no puede tampoco ser este ignorada.

Sin olvidar que es el superior interés del menor el designio al que debe ajustarse toda decisión, resolución o medida que afecte a los menores.

A) Antecedentes.

Se alega error en la valoración de la prueba en lo relativo a la guarda y custodia de los dos hijos menores de las partes y vulneración del interés superior del menor, que estima el recurrente no ha sido adecuadamente valorado.

En primer lugar, resulta indiferente, para determinar la custodia de los menores, que el traslado a Burdeos lo haya solicitado el padre voluntariamente o le haya venido impuesto por la empresa, lo determinante es averiguar lo más beneficioso para los hijos, teniendo desde luego muy en cuenta la opinión de los menores, sobre todo de Joaquín, que ya cuenta con 16 años y al que por tanto le resta poco más de un año para alcanzar la mayoría de edad.

El juzgador de instancia ha estimado que para los menores es más beneficioso quedar bajo la custodia materna.

En primer lugar, en base a la opinión del mayor de los dos hijos, que expresó claramente su deseo de vivir con su madre, y ver a su padre de forma flexible, cuando ellos de mutuo acuerdo lo decidan.

En este caso el menor ha expresado sus deseos y sentimientos, y aun cuando ciertamente, la opinión de los menores no es vinculante, en orden a adoptar la decisión más conveniente para ellos, si nos orienta para conocer lo más conveniente para él.

B) La opinión de los hijos menores de edad para fijar el régimen de visitas con sus progenitores.

La opinión de los menores debe ser considerada como un elemento importante en orden a adoptar las decisiones que les afecten. Así lo expresa el art. 2 de la ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, de modificación parcial del Código Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil, al señalar que:

"1. Todo menor tiene derecho a que su interés superior sea valorado y considerado como primordial en todas las acciones y decisiones que le conciernan, tanto en el ámbito público como privado. En la aplicación de la presente ley y demás normas que le afecten, así como en las medidas concernientes a los menores que adopten las instituciones, públicas o privadas, los Tribunales, o los órganos legislativos primará el interés superior de los mismos sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir.

Las limitaciones a la capacidad de obrar de los menores se interpretarán de forma restrictiva y, en todo caso, siempre en el interés superior del menor.

2. A efectos de la interpretación y aplicación en cada caso del interés superior del menor, se tendrán en cuenta los siguientes criterios generales, sin perjuicio de los establecidos en la legislación específica aplicable, así como de aquellos otros que puedan estimarse adecuados atendiendo a las circunstancias concretas del supuesto:

b) La consideración de los deseos, sentimientos y opiniones del menor, así como su derecho a participar progresivamente, en función de su edad, madurez, desarrollo y evolución personal, en el proceso de determinación de su interés superior".

Así lo ha considerado igualmente la Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 11 de octubre de 2016, y lo recoge el artículo 12 de la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 y ratificada por España el 30 de noviembre de 1990, que expresa que:

"1. Los Estados Parte garantizarán al niño, que esté en condiciones de formarse un juicio propio, el derecho de expresar su opinión libremente en todos los asuntos que afectan al niño, teniéndose debidamente en cuenta las opiniones del niño, en función de la edad y madurez del niño. 

2. Con tal fin, se dará en particular al niño oportunidad de ser escuchado en todo procedimiento judicial o administrativo que afecte al niño, ya sea directamente o por medio de un representante o de un órgano apropiado, en consonancia con las normas de procedimiento de la ley nacional."

C) Conclusión.

El niño no decide, pues no se le reconoce esa capacidad, pero su voluntad, expresada de forma coherente, y seria, sobre todo si el menor es un niño de 16 años de edad juicioso, quien da razones coherentes y bien argumentadas, de su deseo, no puede tampoco ser este ignorado.

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