La sentencia del Juzgado de lo Contencioso
Administrativo número uno de Cuenca, de 27 de enero de 2025, rec. 380/2024, reconoce indemnización por daño moral a
una funcionaria por la privación del permiso parental que había solicitado, el
cual fue denegado por falta de desarrollo reglamentario de la Directiva
2019/1158, relativa a la conciliación de la vida familiar y la vida profesional
de los progenitores, según la cual, el permiso debería ser retribuido.
La solicitante no tiene por qué sufrir
las consecuencias del retraso en el desarrollo reglamentario de la Directiva, a
la que el Estado Español estaba obligado y sometido a plazo, sin que la
trasposición parcial, excluyendo el aspecto retributivo, pueda perjudicar a la
recurrente, a quien se le debió dar la opción de disfrutar el permiso, al ser
imperativa su concesión, aunque fuera sin retribución, con independencia de que
lo hubiera solicitado de esa forma. En cualquier caso, dice el órgano judicial,
la denegación del derecho al disfrute del permiso debe ser retribuida, para
evitar desigualdades, pues así se ha contemplado en otras Administraciones
distintas de la recurrida.
A) Objeto de la litis.
1º) Constituye objeto del presente recurso
contencioso-administrativo, Procedimiento Abreviado nº 380/24 interpuesto por
el Letrado D. Rubén Buendía Carrascosa (CSIF) en nombre y representación de Dª
Melisa, F.E.A Anestesiología y Reanimación, la Resolución del Director Gerente
de la GAI de Cuenca de fecha 16-7-24 por la que se desestima la solicitud
formulada por la referenciada en orden a que le fuera concedido un permiso
parental para el cuidado de hijo/a menor, retribuido al 100%, a disfrutar del
15-10-24 al 15-11-24.
La resolución denegó el permiso
argumentando que el art. 49 del TREBEP aprobado por Real Decreto Legislativo
5/15 en el que se reconoce el derecho, dice que se disfrutará conforme a los
términos que reglamentariamente se establezcan, y puesto que no se había
producido tal desarrollo, hasta que no se llevara a efecto, no resultaba de
aplicación el precepto.
2º) El representante de la recurrente
formula en apoyo de su pretensión y en esencia, las siguientes alegaciones: que no se discute el derecho al permiso
ni el periodo de disfrute ni que haya de ser retribuido sino únicamente que no
se había llevado a cabo su desarrollo reglamentario; que el permiso se reconoce
en la Directiva 2019/1118 relativa a la conciliación de la vida familiar y la
vida profesional de los progenitores, transpuesta desde el 28-6-23 mediante el
Real Decreto Ley 5/23 de 28 de junio que entró en vigor al día siguiente de su
publicación en el BOE, y la transposición se completa mediante R.D.Ley 7/23 de
19 de diciembre, por lo que ha transcurrido más de un año desde la entrada en
vigor del RDL 5/23 sin que la Administración haya arbitrado la forma de ponerla
en marcha; que el Boletín de noticias de la Dirección General de la Seguridad
interpreta que el permiso disfrutado a tiempo completo entró en vigor el
30-6-23 y el disfrutado a tiempo parcial está pendiente de desarrollo
reglamentario por lo que resulta claro que el derecho al permiso está en vigor
desde el 30-6-23 estando solo pendiente de desarrollo el permiso cuando sea a
tiempo parcial; destaca la nota informativa publicada el 4 de Septiembre de
2023 por la Dirección General de la Función Pública, Departamento de la
Presidencia, Generalitat de Cataluña que traslada correctamente la Directiva
europea, sin que la Administración de Castilla-La Mancha haya arbitrado la
forma de reconocerla, como se hace en otras Comunidades Autónomas, lo que
vulnera el principio de igualdad, Que dado que el disfrute del permiso es ya
imposible, se interesa el derecho a la indemnización como refería en la
demanda; que la actora lo solicitó a jornada completa, no a tiempo parcial por
lo que no puede decirse que no se haya contemplado el desarrollo reglamentario,
y se completó la trasposición; que se aportó como doc. 7 un documento
informativo que aunque se dirige a los laborales, el doce 8 de la Generalitat
recoge cómo ha de interpretarse; que sería fácil evitar los pagos al no
desarrollar las normas europeas; que se aporta la resolución del segundo plan
de conciliación de la Administración que está en el expediente administrativo
pero se refiere al permiso parental del Plan Concilia, pero esta solicitud de
permiso se fundó en la Directiva Comunitaria no en el Convenio; que ese plan no
puede compararse a la Directiva Comunitaria y a los reales decretos que la
desarrollaron; destaca que en muchas ocasiones hay condenas por no haber
traspuesto el estado las directivas comunitarias y no haberlas desarrollado;
que la normativa de aplicación ha de adaptarse a lo que diga la Directiva, sin
que pueda contravenir Castilla-La Mancha una Directiva comunitaria, interesando
que se fije una indemnización por ese periodo, concluyendo con el suplico
referido.
3º) El representante de la
Administración demandada, por su parte, se opone a la demanda alegando la
inaplicabilidad del precepto en que se funda la denegación por falta de
desarrollo reglamentario;
que en el apartado g) se especifica "conforme a los términos que
reglamentariamente se establezcan" por lo que no puede ser aplicado al no
haberse desarrollado; que tampoco se contempla en la legislación el carácter
retribuido con el 100% del salario ya que la Directiva solo dice que el Estado
miembro definirá la retribución que corresponda; Que a pesar de que se ha
sobrepasado el plazo de trasposición de la Directiva, no se han regulado los
aspectos retributivos siendo evidente que es necesario que se concreten estos
aspectos que no lo están aún; Que no obstante, en Castilla-La Mancha sí se ha
regulado aunque después de que se denegara este permiso, habiéndose publicado
el Acuerdo el 11-10.24 (e.a) por el que se arbitra el procedimiento en su punto
2.3.30 estableciendo que no es retribuido, y que tampoco se contempla la
retribución en la Directiva; que la concesión del permiso retribuido al 100%
quebraría el principio de estabilidad presupuestaria; que se pretende que se
innove el ordenamiento jurídico con el reconocimiento de un derecho que no está
contemplado en la norma; Que la interpretación de la parte actora respecto a
que se refiere solo a los permisos de tiempo completo, no es procedente,
refiriéndose la exigencia de desarrollo reglamentario tanto al tiempo parcial
como a tiempo completo; que no discute el derecho puesto que el Plan Concilia
así lo regula; que la Directiva no dice en absoluto que haya de abonar el 100%
el permiso, sino que se remite a la legislación nacional la determinación de la
retribución, ni lo dice la normativa nacional, ni en el Plan Concilia que prevé
el permiso pero no retribuido, por lo que dada la falta de previsión legal del
100% de las retribuciones, no se puede reconocer en Sentencia el abono del
100%, siendo la denegación por ello es ajustada a derecho.
B) El permiso parental retribuido por conciliación
de la vida familiar y laboral.
El permiso parental se contempló en la
Directiva (UE) 2019/1158, de 20 de junio relativa a la conciliación de la vida
familiar y la vida profesional de los progenitores del Parlamento y del Consejo
según la cual, el permiso debería ser retribuido.
El artículo 5 de la Directiva (UE)
2019/1158 del Parlamento Europeo y del Consejo de 20 de junio de 2019 relativa
a la conciliación de la vida familiar y la vida profesional de los progenitores
y los cuidadores, se refiere al permiso en los siguientes términos:
1. Los Estados miembros adoptarán las medidas necesarias para garantizar que cada trabajador tenga un derecho individual a disfrutar de un permiso parental de cuatro meses que debe disfrutarse antes de que el hijo alcance una determinada edad, como máximo ocho años, que se especificará por cada Estado miembro o por los convenios colectivos. Los Estados miembros o los interlocutores sociales determinarán dicha edad de modo que se garantice que cada progenitor pueda ejercer efectivamente su derecho a un permiso parental de manera efectiva y en condiciones equitativas.
2. Los Estados miembros se asegurarán de que dos de los meses de permiso parental no puedan ser transferidos.
3. Los Estados miembros establecerán un plazo razonable de preaviso que debe cumplir el trabajador de cara al empleador al ejercer su derecho al permiso parental. Para ello, los Estados miembros tendrán en cuenta las necesidades tanto de los empleadores como de los trabajadores. Los Estados miembros se asegurarán de que en la solicitud de permiso parental del trabajador se indique la fecha prevista de inicio y de fin del período de permiso.
4. Los Estados miembros podrán supeditar el derecho a disfrutar del permiso parental a un período de trabajo o a una antigüedad que no podrá exceder de un año. Cuando existan sucesivos contratos de duración determinada a tenor de lo dispuesto en la Directiva 1999/70/CE del Consejo con el mismo empleador, deberá tenerse en cuenta la suma de todos ellos para el cálculo del período de trabajo.
5. Los Estados miembros podrán definir las circunstancias en las que un empleador, tras llevar a cabo consultas de conformidad con la legislación, los convenios colectivos o los usos nacionales, puede aplazar la concesión de un permiso parental por un período razonable alegando como causa que el disfrute del permiso parental en el período solicitado alteraría seriamente el buen funcionamiento de la empresa. Los empleadores deberán justificar por escrito cualquier aplazamiento de un permiso parental.
6. Los Estados miembros adoptarán las medidas necesarias para garantizar que los trabajadores también tengan derecho a solicitar el permiso parental en formas flexibles. Los Estados miembros podrán especificar las modalidades para su aplicación. Los empleadores estudiarán y atenderán las solicitudes teniendo en cuenta tanto sus propias necesidades como las de los trabajadores. Los empleadores deberán justificar la denegación de cualquier solicitud por escrito y en un plazo razonable desde su presentación.
7. Los Estados miembros adoptarán las medidas necesarias para garantizar que, al examinar las solicitudes de permiso parental a tiempo completo, los empleadores, antes de aplicar cualquier aplazamiento de conformidad con el apartado 5, ofrezcan, en la medida de lo posible, formas flexibles de disfrutar el permiso parental de conformidad con el apartado 6.
8. Los Estados miembros evaluarán la necesidad de adaptar las condiciones de acceso y las modalidades detalladas de la aplicación del permiso parental a las necesidades de los progenitores adoptivos, los progenitores con una discapacidad y los progenitores que tengan hijos con una discapacidad o con una enfermedad de larga duración.
Y en su artículo 8.3 la Directiva
establecía el carácter remunerado del permiso:
"En lo que respecta al permiso parental a que se refiere el artículo 5, apartado 2, el Estado miembro o los interlocutores sociales definirán dicha remuneración o prestación económica, y lo harán de manera que se facilite el que ambos progenitores puedan disfrutar el permiso parental."
Y el artículo 20.2 de la misma Directiva
respecto al plazo de trasposición decía:
"No obstante lo dispuesto en el apartado 1 del presente artículo, para la remuneración o la prestación económica correspondientes a las últimas dos semanas del permiso parental previsto en el artículo 8, apartado 3, los Estados miembros pondrán en vigor disposiciones legales, reglamentarias y administrativas necesarias para cumplir la presente Directiva a más tardar el 2 de agosto de 2024".
La trasposición si bien parcial, se hizo
en España mediante el Real Decreto Ley 5/23 de 28 de junio, por el que se
introdujo en el TREPFP en el art. 49 del TREBFP referido a los "Permisos
por motivos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral, por razón
de violencia de género o de violencia sexual y para las víctimas de terrorismo
y sus familiares directos" dispone:
"En todo caso se concederán los siguientes permisos con las correspondientes condiciones mínimas:
Y en el apartado g) añadido por el art.128.2 del Real Decreto-ley 5/23 de 28 de junio contempla el permiso cuya denegación ahora es objeto de revisión diciendo:
g) Permiso parental para el cuidado de hijo, hija o menor acogido por tiempo superior a un año, hasta el momento en que el menor cumpla ocho años: tendrá una duración no superior a ocho semanas, continuas o discontinuas, podrá disfrutarse a tiempo completo, o en régimen de jornada a tiempo parcial, cuando las necesidades del servicio lo permitan y conforme a los términos que reglamentariamente se establezcan.
Este permiso, constituye un derecho individual de las personas progenitoras, adoptantes o acogedoras, hombres o mujeres, sin que pueda transferirse su ejercicio.
Cuando las necesidades del servicio lo permitan, corresponderá a la persona progenitora, adoptante o acogedora especificar la fecha de inicio y fin del disfrute o, en su caso, de los períodos de disfrute, debiendo comunicarlo a la Administración con una antelación de quince días y realizándose por semanas completas.
Cuando concurran en ambas personas progenitoras, adoptantes, o acogedoras, por el mismo sujeto y hecho causante, las circunstancias necesarias para tener derecho a este permiso en los que el disfrute del permiso parental en el período solicitado altere seriamente el correcto funcionamiento de la unidad de la administración en la que ambas presten servicios, ésta podrá aplazar la concesión del permiso por un período razonable, justificándolo por escrito y después de haber ofrecido una alternativa de disfrute más flexible.
A efectos de lo dispuesto en este apartado, el término de madre biológica incluye también a las personas trans gestantes".
Y en cuanto a la trasposición de la
Directiva y los efectos económicos del permiso, ha de destacarse la Disposición
Final 8ª del RD Ley 5/2023 que establece:
"El libro segundo traspone parcialmente la Directiva (UE) 2019/1158 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019, relativa a la conciliación de la vida familiar y la vida profesional de los progenitores y los cuidadores, y por la que se deroga la Directiva 2010/18/UE del Consejo; salvo su artículo 5 y su artículo 8, apartado 3, respecto de la remuneración o la prestación económica del permiso parental."
C) Derecho al parental retribuido al
100% para el cuidado de su hija menor de 8 años, durante 4 semanas.
Así las cosas, el 11 de julio de 2024 Dª
Melisa, FEA de Anestesia y reanimación en el Hospital DIRECCION000 de Cuenca,
presenta escrito ante la Gerencia de Área Integrada de Cuenca por el que
solicita el permiso parental retribuido al 100% para el cuidado de su hija
menor de 8 años, durante 4 semanas, a disfrutar desde el 15-10 al 15-11 de
2024, invocando la Directiva referida, que le fue denegado por la resolución de
fecha 16-7-24 del Director Gerente ahora impugnada, que después de transcribir
el art. 49 concluye que no es de aplicación hasta que no se apruebe el
desarrollo reglamentario al que hace referencia el precepto, desestimando la
solicitud.
La denegación del permiso solicitado por
la ahora recurrente no se funda por tanto en necesidades del servicio, sino
únicamente en la falta de previsión normativa, de desarrollo reglamentario, sin
que se hubiera considerado la concesión del permiso, aunque fuera sin ser
retribuido, argumentando únicamente ese motivo de faltar el desarrollo
reglamentario.
Resultando que cuando se solicita y se
deniega el permiso, en julio de 2024, si bien es cierto que no se había llevado
a cabo el desarrollo reglamentario, se había traspuesto parcialmente la
Directiva, reconociendo el derecho al permiso, mediante el Real Decreto Ley
5/23 que transpone al Estatuto de los Trabajadores en su art. 127 y al TREPEP
en el art. 128.2, la Directiva europea, introduciendo el apartado g) en el art.
49 del TREBEP, antes referido, que había entrado en vigor conforme a la
Disposición final novena al día siguiente de su publicación en el BOE, el 30 de
junio de 2023, antes de que la interesada cursara su solicitud.
El Real Decreto-ley 7/2023, de 19 de
diciembre pretendió completar la transposición de esta Directiva, pero no fue
convalidado por el Congreso de los Diputados el 10 de enero de 2024 resultando,
en consecuencia, derogado.
Pues bien, aunque el art. 49 en su
apartado g) no contempla que el permiso haya de ser remunerado, lo que podría
ser contrario a la Directiva comunitaria que así lo configuraba en su art. 8,
lo cierto es que la trasposición de la Directiva a este respecto no se había
completado en el aspecto referido a la retribución del permiso, conforme a la
disposición final 8ª, cuando se denegó, en julio de 2024, y el Gobierno de
España tenía hasta el 2 de agosto de 2024 para llevar a efecto la trasposición,
fecha posterior a la resolución de denegación del permiso.
Sin que proceda analizar lo legislado
con posterioridad puesto que ha de estarse al contenido de la resolución
impugnada, que desestimó la solicitud de permiso retribuido de plano, por no
existir desarrollo reglamentario, que en efecto a la fecha de resolverse la
solicitud, no existía, lo que no implica la confirmación de la resolución
recurrida, teniendo en cuenta que la concesión del permiso era obligada
conforme a lo dispuesto en el art. 49, y ello con independencia de que fuera o
no retribuido, por lo que la GAI de Cuenca debió consultar a la interesada
sobre si mantenía su solicitud y no denegarlo de plano.
En cualquier caso, se dan por
reproducidos los argumentos de la Sentencia invocada por el actor, del Juzgado
de lo Contencioso-administrativo nº 1 de Barcelona, 299 de 28-11-24 rec 332/24,
que decía en lo que interesa:
".. es preciso recordar la jurisprudencia del Tribunal de Justicia sobre el efecto de las Directivas no transpuestas o incorporadas erróneamente en el sentido en que la sentencia del TJUE de 19 de diciembre de 2019, Pensions-Sicherungs- Verein,C168/18, ECLI: EU:C:2019:1128, establece, y, conforme a la cual: Como ha declarado en reiteradas ocasiones el Tribunal de Justicia, los justiciables pueden invocar disposiciones incondicionales y suficientemente precisas de una directiva no solo frente a un Estado miembro y a todos los órganos de su Administración, sino también frente a organismos o entidades sometidos a la autoridad o al control del Estado o que dispongan de facultades exorbitantes en relación con las que se deriven de las normas aplicables en las relaciones entre particulares (sentencia de 6 de septiembre de 2018, Hampshire, C17/17, EU:C:2018:674, apartado 54 y jurisprudencia citada). También pueden asimilarse al Estado los organismos o entidades a los que una autoridad ha encomendado ejercer una misión de interés público y que han sido dotados de facultades exorbitantes a tal fin (sentencias del TJUE de 10 de octubre de 2017, Farrell, C413/15, EU:C:2017:745, apartado 34, y de 6 de septiembre de 2018, Hampshire, C17/17, EU:C:2018:674, apartado 55) (apartado 48).
Llegados a este punto, es evidente que, las disposiciones de la Directiva (UE) 2019/1158 del Parlamento Europeo y del Consejo de 20 de junio de 2019 relativa a la conciliación de la vida familiar y la vida profesional de los progenitores y los cuidadores, son incondicionales, suficientemente claras y precisas, y atribuyen derechos a los particulares. Además, es innegable que el Estado Español no ha traspuesto la directiva antes del plazo correspondiente.
Así las cosas, en aplicación de lo expuesto, esta Juzgadora considera que el permiso parental debe de ser retribuido, como en general lo son otros permisos que se incluyen en el artículo 49 TREBEP, permisos por motivos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral, por razón de violencia de género o de violencia sexual y para las víctimas de terrorismo y sus familiares directos, a pesar de que el artículo 49.g) TREBEP no establece expresamente tal carácter.
Es evidente que, es necesario un desarrollo reglamentario que concrete estos aspectos, dado que, el artículo 49.g) TREBEP señala que "podrá disfrutarse, cuando las necesidades del servicio lo permitan y conforme a los términos que reglamentariamente se establezcan", sin embargo, es importante recordar que el Estado Español no ha traspuesto la directiva -que otorga derechos a los particulares- al derecho interno en el plazo establecido..."
La Sentencia referida estimó el recurso,
reconociendo el derecho a la retribución puesto que se había denegado, en
contra del criterio establecido por el propio Ayuntamiento de Barcelona, que
había reconocido el carácter retribuido del permiso.
D) Conclusión.
Consideraciones que considero
trasladables al presente caso, sin que pueda ser determinante el hecho de no
haberse desarrollado reglamentariamente las condiciones del permiso, puesto que
dicho retraso es imputable a la Administración.
Y teniendo en cuenta en el momento de
ser denegado el permiso solicitado por la ahora recurrente, ya estaba en vigor
la previsión normativa que obligaba a su concesión, y por tanto, la GAI de
Cuenca debió, en lugar de denegarlo de plano, haber requerido a la solicitante
para que se pronunciara sobre si se mantenía en la solicitud del permiso aunque
no fuera retribuido por la falta de desarrollo reglamentario, puesto que no
puede descartarse que igualmente, hubiera querido disfrutar del mismo, aunque
se le hubiera denegado la retribución.
Máxime teniendo en cuenta que la
concesión del permiso era obligada, al establecer el art. 49 "En todo caso
se concederán los siguientes permisos..." incluyendo el que había
solicitado la actora, estableciendo un mandato taxativo, y a la vista de que la
hija de la solicitante iba a cumplir los siete años por lo que solo faltaban
unos meses para poder disfrutar del permiso, puesto que a partir de los ocho
años ya no podía solicitarse.
Por otra parte, en cuanto a la alegación
referida a la interpretación del art- 49 g) en el sentido de que la referencia
a que el permiso se pueda disfrutar conforme a las necesidades del servicio y a
los términos que reglamentariamente se establezcan solo se hace en relación al
permiso solicitado a tiempo parcial, lo cierto es que no cabría descartar esta
interpretación, aunque tampoco la propugnada por el representante de la
Administración en el sentido de que se refiere a ambas, lo que avala la solución
estimatoria del recurso, en el sentido de que debió reconocerse la posibilidad
de disfrutar del permiso solicitado a la recurrente sin remuneración, lo que no
se hizo, y por lo que considero ha de ser indemnizada la recurrente, al haber
sido privada del derecho a elegir si mantenía su solicitud de permiso aunque
hubiera sido no remunerado.
La regulación por la Resolución de
2-2024 para los empleados públicos de la Administración de la Junta de
Comunidades de Castilla-La Mancha, que figura al final del e.a., no puede tener
relevancia alguna en este caso puesto que no estaba en vigor al tiempo de
dictarse la resolución sometida a revisión, aunque en la misma se contemple la
aplicación directa del permiso parental sin carácter retribuido, pero añadiendo
"sin perjuicio de posibles modificaciones legales al respecto", por
lo que no se descarta su futura retribución, lo que concuerda con la previsión
del art. 49 del EBEP en referencia a las "condiciones mínimas" de los
permisos que el mismo contempla, que posibilita el que se contemple su
retribución en el futuro.
Por tanto, aunque al tiempo de dictarse
la resolución que le denegó el permiso aún no se había agotado el plazo para la
trasposición, y no se había llevado a cabo el desarrollo reglamentario lo
cierto es que solo faltaban unos días y no se llegó a trasponer en el plazo
establecido, siendo vinculantes las Directivas tras incumplirse el plazo para
la trasposición (STC de 30 de enero de 2017 (JUR 2017, 30580), sin que por el
hecho de faltar unos días, cuando el Estado español podía haber traspuesto
antes la Directiva, pueda desconocerse la vinculación de la Directiva y en
consecuencia el derecho a la retribución del permiso.
Pero, en definitiva, la solicitante del
permiso no tiene por qué sufrir las consecuencias derivadas del retraso en el
desarrollo reglamentario de la Directiva, a la que el Estado Español estaba
obligado y sometido a plazo sin que la trasposición parcial, excluyendo el
aspecto retributivo pueda perjudicar a la recurrente, a quien la GAI de Cuenca, debió darle
la opción de disfrutar el permiso, al ser imperativa su concesión, aunque fuera
sin retribución con independencia de que lo hubiera solicitado de esa forma sin
que la solicitante del permiso pueda verse afectada por el retraso en llevar a
efecto la trasposición completa de la Directiva, lo que es imputable solo a la
Administración, teniendo en cuenta que, por la edad de su hija, se terminaba en
unos meses el plazo para poder disfrutar del permiso, y considerando en cualquier
caso que la denegación del derecho al disfrute del permiso, debiera ser
retribuida, como se ha contemplado en otras Administraciones como el
Ayuntamiento de Barcelona conforme a la Sentencia referida, para evitar
desigualdades lo que lleva a concluir que la recurrente ha de ser indemnizada
por los daños morales derivados de la privación del permiso, con la cuantía
solicitada, esto es, el salario que hubiera percibido en las cuatro semanas
correspondientes al permiso que había solicitado 15-10-24 al 15-11-24, lo que
supone la estimación del recurso.
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