Los 20 requisitos jurisprudenciales de la atenuante de reparación del daño del art. 21.5 del Código Penal según doctrina del Tribunal Supremo.

 

La sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo (Penal), sec. 1ª, de 4 de junio de 2025, nº 511/2025, rec. 8443/2022, entiende que los hechos declarados probados son constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida rebajando la pena de prisión impuesta. Cuando se trata de delitos patrimoniales la pena básica no se determina en atención a la infracción más grave, sino al perjuicio total causado.

Es aplicable el art. 74. 2º CP que permite recorrer la pena en toda su extensión, sin que sea preceptiva aumentarla hasta la mitad superior.

Un trabajador de Caixabank, responsable de la gestión de depósitos en una oficina de Barcelona, se apropió indebidamente de más de 400.000 euros entre 2011 y 2013 mediante reintegros no autorizados y transferencias a cuentas de terceros, reconociendo haber incorporado a su patrimonio 95.000 euros y realizando consignaciones parciales para reparar el daño.

El Tribunal Supremo aplica los artículos 249, 250, 252 y 74 del Código Penal, estableciendo que la suma total apropiada determina la aplicación del tipo agravado y la pena, pero que la continuidad permite modular la pena dentro del marco legal; además, se confirma que la reparación del daño debe ser efectiva y materializada para atenuar la pena, y que la confesión debe ser espontánea y relevante para ser considerada cualificada, rechazando la valoración de atenuantes muy cualificadas en este caso por la insuficiencia de la reparación y la colaboración tardía del acusado.

Lo verdaderamente novedoso de esta sentencia no es la condena en sí, sino la doctrina que sienta: la reparación del daño debe ser inmediata, real y efectiva, y no se aceptan “promesas de pago” ni ofrecimientos de bienes que obliguen a la víctima a iniciar nuevas gestiones.

A) La doctrina jurisprudencial sobre la atenuante de reparación del daño.

La circunstancia atenuante de reparación del daño se regula en el art. 21.5 del Código Penal, estableciéndose en dicho precepto que constituye circunstancia atenuante: 

“La de haber procedido el culpable a reparar el daño ocasionado a la víctima, o disminuir sus efectos, en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad a la celebración del acto del juicio oral”. 

Por tanto, los elementos que deben concurrir para que pueda apreciarse la circunstancia atenuante de reparación del daño son: Una reparación del daño causado a la víctima, total o parcial, por parte del acusado; y que la reparación se lleve a cabo en cualquier momento anterior al Juicio Oral. 

La sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, sec. 1ª, de 31 de enero de 2022, nº 87/2022, rec. 4802/2019, declara que la reparación de la reparación del daño causado debe ser suficientemente significativa y relevante, pues no se trata de conceder efecto atenuatorio a acciones ficticias, que únicamente pretenden buscar la minoración de la respuesta punitiva sin contribuir de modo eficiente y significativo a la efectiva reparación del daño ocasionado. 

La atenuante de reparación del daño causado exige una reparación relevante. No se precisa arrepentimiento o atrición alguna, pero sí que la cantidad que se entregue responda a esta intención indemnizatoria. 

En caso de reparación parcial del mal causado, ha de tratarse en todo caso de una contribución relevante, lo que habrá de calibrarse en atención al daño causado y las circunstancias del autor. Sólo de forma muy restrictiva y esporádica se ha admitido por el Supremo el efecto atenuador de la reparación simbólica. 

Es doctrina jurisprudencial que, aunque no se exige una reparación total del daño como condición para aplicar la atenuante, no basta el ingreso de una cantidad insignificante con relación a la magnitud del daño causado que no sea claramente expresiva de un verdadero y leal intento del acusado de compensar a la víctima por el mal infligido. 

B) Hechos.

Los hechos probados de la sentencia recurrida recogen que el acusado en varios periodos ha consignado un total de 80.000 euros. También recogen que la cantidad total apropiada asciende a 409.345 euros, si bien Caixabank solo reclama la cantidad de 401.895 euros.

Se recoge en la sentencia de instancia que:

"Como ya se recoge en los hechos probados de esta resolución consta que el acusado ha efectuado consignaciones en concepto de reparación del daño causado por importe de ochenta mil euros, y además pese a que la auditoría interna no lo había detectado, entregó en fecha 10 de marzo de 2015 a Caixabank tres cheques por un valor total de 59.200 euros que todavía retenía en su poder, además y según depusieron los autores del informe de auditoría colaboró con ellos en la identificación de los cargos y abonos irregulares, por lo que las atenuantes de reparación del daño del artículo 21.5 y de confesión del artículo 21.4 se entienden concurrentes si bien como atenuantes simples.

...En cuanto a la apreciación de la atenuante de reparación como atenuante simple, el Tribunal ha valorado que el perjuicio total sufrido por Caixabank según ya se ha expuesto, alcanza los 400.000 euros, de modo que la consignación que el acusado ha realizado sólo supone una reparación parcial de dicho perjuicio.... no justifica en criterio del Tribunal que la reparación del daño llevada a cabo pueda ser apreciada como muy cualificada, ya que del perjuicio total causado, más de cuatrocientos mil euros, sólo se ha consignado la cantidad total de 80.000 euros, resultado s.e.u.o. de la suma de los 30.000 euros ingresados en fecha 17 de marzo de 2017 en la cuenta de depósitos y consignaciones del Juzgado de Instrucción no 23 de Barcelona; 25.000 euros consignados en fecha I de septiembre de 2019 y 25.000 euros en fecha 13 de septiembre de 2019, ingresados por Elías en la Cuenta de Depósitos y consignaciones de este Tribunal , por cuenta del acusado y para la reparación de los perjuicios causados. La pretensión de la defensa de que ese esfuerzo reparador se califique como relevante y sirva de fundamento a la atenuante cualificada de reparación del daño, se sustenta en una premisa que el Tribunal no comparte y es que el acusado únicamente dispuso de se apropió de pretendida por la defensa, de admitir que el acusado únicamente dispuso de 95.000 euros; pero de la citada auditoría ya mencionada ha resultado acreditado que el perjuicio causado a la entidad fue superior a los 400.000 euros, y por ello su reparación que es parcial sólo se ha valorado como atenuante simple, salvo superior criterio."

C) Los 20 requisitos jurisprudenciales de la atenuante de reparación del daño del art. 21.5 del Código Penal según el Tribunal Supremo.

La reparación del daño debe tener un "efecto inmediato" de reparación, y no una mera "expectativa de reparación del daño" de forma futura. La reparación debe ser presente y se tiene que haber materializado, por lo que no son válidas las meras ofertas de bienes para que sean ejecutados y con ello se cobre la deuda. No se puede trasladar a la víctima o perjudicado que insten la ejecución de la responsabilidad civil que se reclama sobre bienes que ofrezca el acusado, sino que debe ser éste el que ingrese en la cuenta de depósitos y consignaciones la suma que se le reclama, y más aún en delitos de contenido económico como los de apropiación indebida o estafa, en donde ha existido una apropiación económica o un fraude determinante de un perjuicio a la víctima del delito.

Pues bien, en torno a esta atenuante del art. 21.5 CP los requisitos para la apreciación de esta atenuante se pueden fijar en los 20 criterios que se citan a continuación a raíz de la constante doctrina jurisprudencial de esta Sala del Tribunal Supremo con cita de las resoluciones de esta Sala:

1.- Basta con que objetivamente se repare el daño ocasionado a la víctima o se aminore.

2.- Se admite que si no concurren todos los requisitos se pueda apreciar como analógica.

3.- La reparación debe ser voluntaria y debe ser pagada por el acusado, no por su aseguradora si existe póliza de responsabilidad civil.

4.- La reparación debe ser voluntaria.

5.- Debemos atender al tipo de delito cometido para apreciar la atenuante.

6.- Se excluyen de aplicar la atenuante.

a.- Los pagos hechos por compañías aseguradoras en cumplimiento del seguro obligatorio.

b.- supuestos de constitución de fianza exigidos por el juzgado.

c.- conductas impuestas por la Administración.

d.- simple comunicación de la existencia de objetos buscados, cuando hubieran sido descubiertos necesariamente.

7.- Si el pago de la suma no es total debe tratarse de un pago relevante del daño causado para que opere como simple con un aplazamiento del resto de cuyo pago se comprometa y se haga pender de ello la suspensión de la ejecución de la pena de prisión en el caso de que no supere los dos años con revocación de la misma en su defecto.

8.- Excepcionalmente, el pago por uno de los acusados podría extenderse al resto si constara una solidaridad en la deuda creada por el daño, por ejemplo, en el caso de delitos fiscales con varios responsables y solidaridad en la deuda por el ilícito penal cometido.

9.- En delitos contra bienes personales la reparación ha de ser relevante y satisfactoria desde el punto de vista de la víctima, que no tiene culpa de que el autor del hecho delictivo, sea solvente o insolvente.

Sentencia del Tribunal Supremo 332/2019, de 27 de junio: "Ciertamente que la doctrina de esta Sala ha considerado aplicable la atenuante de reparación del daño en los delitos contra bienes personalísimos que producen un grave daño moral al sujeto pasivo del injusto, cuando el autor anticipa la indemnización económica que reclama la acusación. Pero si el simple pago por el "pretium doloris" permite la aplicación de la atenuante, ello no es suficiente para que se aprecie la misma como muy cualificada, aunque se consigne la totalidad de las responsabilidades civiles."

10.- El pago debe ser hasta el inicio del juicio. El pago "durante el juicio" podría dar lugar a una atenuante analógica atendidas las circunstancias y si se paga toda la cantidad reclamada.

11.- Cuando se trata de ataques a bienes personales (por ejemplo, violencia de género o delitos sexuales) el simple pago no es suficiente para que se aprecie la atenuante de reparación como muy cualificada, aunque se consigne la totalidad de las responsabilidades civiles.

12.- La reparación absoluta y colectiva" es la plasmación de la misma situación provocada entre el "antes" y el "después". Y ello se consigue mediante la íntegra reparación del daño que o vuelve a la situación anterior al perjudicado o le compensa por el causado.

13.- El mero ofrecimiento de una suma por el acusado a la víctima o perjudicados no conllevaría la aplicación de esta atenuante. Se exige que se haya procedido por el culpable, antes de la celebración del juicio oral, a reparar el daño causado a la víctima o a disminuir sus efectos.

14.- Se trata de una atenuante "ex post facto", cuyo fundamento no deriva en una menor culpabilidad del autor, sino de razones de política criminal orientadas a dar protección a la víctima y favorecer para ello la reparación privada posterior a la realización del delito.

15.- La atenuante de referencia no puede depender de que las víctimas reclamen o no por los perjuicios, sino que dependen de la voluntad restaurativa del autor. Por lo tanto, si bien es necesario reparar un daño que efectivamente se haya producido, para la apreciación de la atenuante es irrelevante que ese daño sea reclamando en el propio proceso mediante la oportuna acción civil. (Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia nº 708/2021 de 20 de septiembre de 2021, Rec. 10108/2021).

16.- STS nº 29/2021 de 20 de enero. El pago es personal del acusado. La STS nº 733/2012, de 4 de octubre, señala que debe tratarse de actos personales y voluntarios del responsable del delito, o al menos atribuibles al mismo a través de su participación activa, por lo que quedan excluidas las indemnizaciones entregadas o consignadas por las compañías aseguradoras (por ejemplo, STS nº 1787/2000 y STS nº 218/2003) en cumplimiento de las obligaciones legales o contractuales que les competen.

Ahora bien, en los casos en los que las aseguradoras consignen podría el acusado utilizar la vía de la tesis del daño punitivo para realizar una consignación por encima del importe reclamado por la acusación al objeto de reclamar la aplicación de la atenuante de reparación del daño causado del art. 21.5 CP. La solución para conseguir una atenuante del art. 21.5 CP cuando la aseguradora ha consignado es la de realizar el "plus pago" por parte del autor del delito en materia de siniestralidad vial con un pago que podría estar entre el 10 y el 30% por encima de la cantidad objeto de reclamación, para realizar esa consignación el acusado, lo que supondría que las víctimas y perjudicados por el hecho delictivo cobrarían un plus por encima de la cantidad que es objeto de reclamación, y que consta fijada como tal suma en el baremo de tráfico. La tesis que se patrocina con esta teoría es, precisamente, la del reforzamiento en la reparación del daño causado de tal manera que el responsable penal que ha visto cómo su compañía de seguros ha realizado una consignación del importe de la reclamación de la acusación particular lleva a cabo un esfuerzo económico para compensar aún más los daños y perjuicios que ya han sido indemnizados por su aseguradora, y que son los que impiden, en principio, la aplicación de la atenuante de reparación del daño. (Tal y como ocurrió en la Sentencia del Tribunal Supremo nº 389/2024 de 9 de mayo de 2024).

17.- Para la especial cualificación de esta circunstancia como muy cualificada, se requiere -cfr. 868/2009, 20 de julio- que el esfuerzo realizado por el culpable sea particularmente notable, en atención a sus circunstancias personales (posición económica, obligaciones familiares y sociales, especiales circunstancias coyunturales, etc.) y al contexto global en que la acción se lleve a cabo. La mayor intensidad de la cualificación ha de derivarse, ya sea del acto mismo de la reparación -por ejemplo, su elevado importe-, ya de las circunstancias que han condicionado la respuesta reparadora del autor frente a su víctima.

18.- Cualquier forma de reparación del delito o de disminución de sus efectos, sea por la vía de la restitución, de la indemnización de los perjuicios, o de la reparación moral, puede integrar las previsiones de la atenuante (STS nº 545/2012, 22 de junio; STS nº 2/2007, 16 de enero; STS nº 1346/2009, 29 de diciembre y STS nº 50/2008, 29 de enero, entre otras).

No obstante, también tenemos declarado que la aplicación de la circunstancia atenuante de reparación del daño solo es aplicable cuando la referida reparación es suficientemente significativa y relevante, pues no procede conceder efecto atenuatorio a acciones fácticas, que únicamente pretenden buscar la minoración de la respuesta punitiva sin contribuir de modo eficiente y significativa a la efectiva reparación del daño ocasionado (STS nº 544/2016 de 21 de junio, entre otras). (Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia nº 9/2023 de 19 de enero de 2023, Rec. 5474/2020).

19.- Es insuficiente la puesta a disposición de los propios bienes. (Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia nº 915/2022 de 23 noviembre de 2022, Rec. 3758/2020).

20.- Hay una máxima que es fundamental: No puede haber y aplicarse una atenuante de reparación del daño cuando el daño no se ha reparado en casos de consignaciones parciales. (Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia nº 775/2024 de 18 de septiembre de 2024, Rec. 10095/2024).

D) Consecuencia.

Por ello, en modo alguno se puede considerar como muy cualificada que determine una minoración de la pena mayor en los casos de meros ofrecimientos de bienes, o de promesas de pagos futuros, o de puesta a disposición de bienes para su ejecución sobre ellos en la deuda existente. Ello no supone "reparar el daño", que, como decimos, debe ser materializable de inmediato, y no como "perspectiva de futuro", que es lo que en este caso se ofrece en el motivo. Las ofertas de consignaciones de futuro no tienen virtualidad alguna para su apreciación, sino que debe tratarse de una cantidad consignada y entregada directamente al perjudicado a víctima por el hecho delictivo.

Recordemos que hemos señalado en la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 775/2024 de 18 Sep. 2024, Rec. 10095/2024 que:

"Respecto al cuadro de aportaciones que refiere el recurrente deben desestimarse a los efectos que alega ex art. 21.5 CP los conceptos ajenos a consignaciones en metálico o de "inmediata disponibilidad", ya que se han rechazado todos los conceptos tales como planes de pensiones, derechos, bienes inmuebles, etc., ya que el concepto de reparación del daño y el "vehículo" instrumental para llevarlo a cabo debe materializarse con cuantías económicas que permitan la inmediata disponibilidad por la víctima del delito.

... Respecto a si son válidas a los efectos que ahora nos interesan referencias de meros "ofrecimientos" de inmuebles o conceptos de no disponibilidad inmediata, como se refiere en el cuadrante del motivo, hay que rechazarlos".

En la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 277/2018 de 8 de junio de 2018, Rec. 1206/2017 , se recoge al respecto que:

"Reparar el daño es algo sustancialmente diferente a ofrecerse a reparar el daño (¡solo si resulta obligado!). Y hacer proclamación expresa de lo que ordena la ley (del cumplimiento de sus obligaciones responde el deudor con todos sus bienes presentes y futuros) no puede determinar una atenuación.

Recitar en primera persona lo dispuesto en el art. 1911 del Código Civil, por muy solemnemente que se haga, no es reparación efectiva del daño que es lo que justifica una atenuante con pretensiones victimológicas. La víctima no necesita que le repitan sus derechos (art. 1911 del Código Civil), sino que se los hagan efectivos.

Según la concepción del impugnante cualquier acusado que manifestase algo tan elemental como que en caso de ser procedente sus bienes deberán destinarse al pago de las indemnizaciones que se fijen -¡obvio! : no es necesario decirlo; y se diga o no se diga, así ha de ser- se haría merecedor de la atenuante.

Tampoco el embargo decretado para garantizar las responsabilidades civiles, obligado conforme al art. 589 LECrim, puede rellenar el contenido de la atenuante: así lo ha reiterado una jurisprudencia evocada con precisión por el Fiscal."

No cabe ampliar la consideración de la atenuante ante la no consignación de la suma que se ofrece. No cabe aceptar ofertas de bienes o expectativas de futuro para que operan como atenuantes. No hay disponibilidad inmediata ni reparación del daño inminente.

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