La audiencia previa al sindicato de la demandante, exigencia formal previsto en el art. 55.1 ET en favor de los trabajadores/as afiliados/as, no equivale ni satisface la exigencia de la audiencia previa al trabajador/a establecido en el art. 7 del Convenio 158 de la OIT.

 

La sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares, sec. 1ª, de 12 de febrero de 2025, nº 82/2025, rec. 537/2024, resuelve que para cumplir el requisito de la audiencia previa al despido establecida en el art. 7 del Convenio 158 de la OIT no es suficiente dar traslado del caso al delegado sindical para entender que el trabajador ha tenido la oportunidad de defenderse.

La audiencia previa al sindicato al que estaba afiliada la demandante, exigencia formal previsto en el art. 55.1 ET  en favor de los trabajadores/as afiliados/as, no equivale ni satisface la exigencia de la audiencia previa al trabajador/a establecido en el art. 7 del Convenio 158 de la OIT, configurado como un derecho a defenderse antes del despido y a intentar que la empresa reconsiderara su decisión, derecho que correspondía a la demandante y no a su delegado sindical, salvo que ella decidiera delegar el ejercicio de tal derecho en el mismo.

1º) La sentencia de instancia.

La sentencia de instancia ha desestimado la demanda por despido interpuesta, declarando la procedencia del mismo al entender acreditados y de la suficiente gravedad los hechos imputados, descartando previamente que fuera exigible la audiencia previa al despido establecida en el art. 7 del Convenio 158 de la OIT.

2º) El debate en la instancia y en suplicación.

Al amparo del art. 193.c) de la LRJS, la recurrente formula un primer motivo de censura jurídica, que denuncia la infracción del artículo del 7 del Convenio número 158 de la OIT, que dispone que:

"No deberá darse por terminada la relación de trabajo de un trabajador por motivos relacionados con su conducta o su rendimiento antes de que se le haya ofrecido la posibilidad de defenderse de los cargos formulados contra él, a menos que no pueda pedirse razonablemente al empleador que le conceda esta posibilidad."

Sostiene la recurrente, con expresa invocación de la sentencia de esta Sala de 13.2.23 y discrepando del criterio de la magistrada de instancia, que tal norma internacional sí era de aplicación directa al ser lo suficientemente clara y concreta para ello, sin que pueda justificarse que la empresa demandada no le permitiera ejercer este elemental derecho de defensa previo al despido a una trabajadora que lleva 28 años trabajando en la empresa, con una conducta intachable, sin haber recibido en todos estos años ni tan siquiera una amonestación. Considera, por ello, que el incumplimiento de tal garantía debe determinar la improcedencia del despido.

La demandada se opone a tal censura jurídica remitiéndose, esencialmente, a los razonamientos de la sentencia de instancia, así como a los fundamentos de derecho de la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 4 de julio de 2023 (recurso 1749/2023), aduciendo, además, que la empresa cumplió con la garantía de audiencia al delegado sindical de Valorian, sindicato al que está afiliada la demandante.

La sentencia de instancia, efectivamente, apartándose del criterio de esta Sala recogida en su sentencia de 13.2.23, entiende que la audiencia previa reclamada por la recurrente no viene exigida ni por el actual marco normativo, tanto sustantivo como procesal, ni por la doctrina del Tribunal Supremo, remitiéndose asimismo al criterio de la STSJ de Catalunya de 4.7.23, añadiendo que, en todo caso, la entidad demandada confirió traslado de los hechos, con anterioridad al despido, a la delegación sindical del sindicato al que está afiliado la demandante, el cual lo evacuó en el sentido que tuvo por conveniente.

Adviértase que, frente a la invocación de la exigencia de la garantía de la audiencia previa por la demandante (tanto en la demanda como en el recurso, como primer motivo de impugnación), la sentencia de instancia la desestima por no entenderla exigible ni normativa ni jurisprudencialmente, mientras que la demandada -que al contestar a la demanda no se opuso a la exigibilidad de la audiencia, sino que manifestó que la había cumplido mediante la audiencia al delegado sindical- ya en suplicación se suma al criterio de la magistrada de instancia respecto a la falta de exigibilidad, si bien mantiene la tesis subsidiaria del cumplimiento de la misma por la vía de la audiencia sindical.

Planteado el debate en los anteriores términos, son tres las cuestiones que debe plantearse y resolver la Sala, a la luz de la reciente STS nº 1250/24 de 18.11.24:

-La exigibilidad de la audiencia previa al despido ex art. 7 del Convenio 158 OIT.

-La aplicabilidad de la misma en el presente caso.

-Si, en tal caso, se habría dado cumplimiento mediante la audiencia sindical.

3º) La sentencia de Sala General del Tribunal Supremo de 18.11.24: rectificación doctrinal en favor de la exigibilidad de la audiencia previa al despido.

La primera de las cuestiones planteadas, la exigibilidad de la audiencia previa al despido disciplinario ha sido clara y categóricamente resuelta por la reciente STS 18 de noviembre 2024 (núm. 1250/2024), dictada en Sala General que, rectificando su doctrina anterior y asumiendo como correcta la de esta Sala contenida en la sentencia de 13.2.23 (RSU 454/22), reconoce la aplicación directa del art. 7 del Convenio 158 OIT.

Forzoso es destacar, a continuación, los razonamientos más relevantes de dicha sentencia en orden a resolver las tres cuestiones planteadas:

- En el segundo fundamento jurídico, el Tribunal Supremo, después de recordar su doctrina anterior, contraria a la exigencia controvertida, anticipa ya que debe ser modificada, razonando -ya en los dos primeros apartados del tercer fundamento jurídico y como se afirmaba en la sentencia recurrida- que, en virtud de los arts. 96.1 CE  y art. 23.3 Ley 25/2014, los Convenios de la OIT ratificados por España, «una vez publicados, forman parte del ordenamiento interno y vincula a particulares y poderes públicos, de forma que el Estado debe "respetar las obligaciones" asumidas por España en los tratados internacionales y "velar" por su adecuado cumplimiento».

- En el apartado 3º del FJ IIIº, aborda ya la aplicación directa de la norma: después de reproducir el tenor literal del art. 7 -"No deberá darse por terminada la relación de trabajo de un trabajador por motivos relacionados con su conducta o su rendimiento antes de que se le haya ofrecido la posibilidad de defenderse de los cargos formulados contra él, a menos que no pueda pedirse razonablemente al empleador que le conceda esta posibilidad"- afirma categóricamente "que procede su aplicación directa al ser una disposición que debe calificarse de completa o aplicable en forma automática, sin precisar de normas de ejecución que deban dictarse por España ya que está suficiente y debidamente concretados sus términos", argumentando que "el requisito que establece es muy concreto y de alcance general, ya que, atendiendo a su contenido y la propia finalidad que con su texto se persigue, se extiende a toda situación en la que el empresario pretenda imponer al trabajador la extinción del contrato de trabajo por despido disciplinario, por lo que no precisa de mayor desarrollo normativo para su cumplimiento ya que basta, simplemente, con permitir al trabajador que se defienda de los cargos sobre su conducta o trabajo", por lo que reitera que "no se puede decir que tal disposición requiera de un desarrollo legislativo.

- En el mismo apartado 3º, efectúa el Tribunal Supremo otra precisión, especialmente relevante en orden a la segunda cuestión planteada (la aplicabilidad en el presente caso de la exigencia): “. la previsión que contiene la citada disposición, referida a que el empresario pueda liberarse de dicha obligación, ya que en este caso nos encontramos con el criterio de razonabilidad de la negativa empresarial a dar la audiencia que, como excepción que es, vendrá determinada por las concretas circunstancias que rodeen cada caso y que permitan justificar que el empleador no podía o tenía que conceder esa posibilidad que no es lo mismo que eludirla."

- En el apartado 4º del mismo FJ IIIº destaca que, con dicha garantía, "se introduce un principio básico, una medida de equidad, al incluir, junto a las disposiciones relativas al recurso frente a la decisión de despido, un claro mecanismo previo, que ha de activarse antes o con ocasión del despido", añadiendo que "su finalidad... es que el trabajador sea escuchado sobre los hechos por el empleador antes de que éste pueda adoptar decisiones definitivas al respecto que, con ese conocimiento, a lo mejor no hubiera tomado", precisión especialmente relevante, también, en el presente caso.

- En el apartado 6º precisa el Tribunal Supremo que "la audiencia previa a la adopción de la medida disciplinaria de despido, al contrario de lo que estuvo entendiendo esta Sala, no puede confundirse con otros derechos que le corresponden al trabajador tras la extinción del contrato, como es la impugnación de la medida extintiva disciplinaria con acceso a la vía judicial...como tampoco puede entenderse cumplido este derecho con la exigencia preprocesal que la LRJS recoge...ya que son vías de mediación o conciliación previas al proceso o incluso dentro de él pero para evitarlo, lo que nada tiene que ver con la defensa que el trabajador pudiera ante el empleado para refutar o desmentir lo imputado y que éste no adopte la medida" ,...permitiendo al trabajador que alegue lo oportuno en relación con hechos merecedores de ser sancionados y lo haga ante quien tiene el poder disciplinario y antes de que éste adopte la medida...esencial derecho de audiencia o defensa que, en el marco de la relación de trabajo y durante su vigencia, se presenta como un acto formal dentro del ejercicio legítimo del poder disciplinario del que es titular la empresa".

- En el apartado 7º, siempre en el IIIer FJ, recuerda que el ejercicio del control de convencionalidad en base a la doctrina constitucional (STC nº 87/2019 y STC nº 120/2021) supone el desplazamiento -que no derogación- de la norma interna en favor de la internacional) y añade -ya en el apartado 8º- que la omisión del art. 55 ET al no recoger el trámite de audiencia previa «no interfiere para que se dé cumplimiento a la norma internacional, aunque no esté recogida en el ET. Y en ese entorno ha de aplicarse de modo preferente y colmar nuestra regulación con lo dispuesto en el art. 7 del Convenio núm. 158 de la OIT».

- En el apartado 8º razona que, a pesar de la resistencia del Estado español a la obligada reforma del art. 55 ET tal como le requiere la Comisión de Expertos en la aplicación de los Convenios de la OIT, "ello no interfiere para que se dé cumplimiento a la norma internacional, aunque no esté recogida en el ET. Y en este entorno ha de aplicarse de modo preferente y colmar nuestra regulación con lo dispuesto en el art 7 del Convenio nº 158 OIT", añadiendo, a renglón seguido, que "todo lo anterior significa que estamos ahora rectificando la doctrina acuñada por la sentencia de contraste y otras análogas".

- En el apartado 9º y último de este IIIer FJ, concluye el Tribunal Supremo, en base a todas las razones apuntadas, que la doctrina correcta es la contenida en la sentencia del TSJ Baleares de 13.2.23 en cuanto a la exigibilidad de la audiencia al trabajador con carácter previo a su despido.

Con ello, como hemos anticipado, se da respuesta a la primera cuestión que nos habíamos planteado.

A continuación, la STS18.11.24 efectúa una "importante advertencia", una regla general de aplicación temporal, que se analiza a continuación y a la luz de la cual deberá ser resuelta la segunda cuestión planteada en el presente recurso: la exigibilidad en el presente caso.

4º) Supuesto excepcional de inexigibilidad de la audiencia previa.

En efecto, establecida la regla general -la aplicación directa de la norma internacional, el art. 7 del Convenio 158 OIT, y su mandato de audiencia previa a todo despido disciplinario- a continuación, y en el mismo apartado nueve del III FJ, la STS 18.11.24 establece lo que puede entenderse como un criterio temporal de excepcionalidad de tal exigencia respecto a los despidos producidos con anterioridad a la propia sentencia:

"9 (...). Llegados a este punto, en el que concluimos que, para la extinción de la relación laboral por despido disciplinario, que es lo que aquí se está debatiendo, es exigible la audiencia previa del trabajador, constando que en el caso presente no ha sido cumplida, no podemos olvidar que ese requisito va acompañado de una excepción ("a menos que no pueda pedirse razonablemente al empleador que le conceda esta posibilidad") por lo que también debe ser examinada.

Y sobre este extremo y con ese amparo normativo, debemos indicar que, en el caso que nos ocupa es aplicable dicha excepción ya que no podía razonablemente pedirse al empleador que tuviera que conceder tal audiencia al trabajador en tanto que en el momento en que activó el despido no se le podía exigir ese requisito, tal y como precisamente se viene a decir en su escrito de interposición del recurso, cuando expresamente nuestra propia jurisprudencia venía manteniendo lo contrario de lo que aquí concluimos en los años ochenta, y que pacíficamente se ha venido manteniendo hasta la actualidad, generando un principio de seguridad jurídica en la materia que amparaba su modo de proceder, al no tomar en consideración lo que expresamente no se estaba exigiendo entonces y los beneficiados por ello ni tan siquiera venían demandando en vía judicial, permaneciendo dicho criterio pacífico en el tiempo hasta la actualidad que ha vuelto a resurgir y que por vía de la presente resolución y en este momento aquella doctrina se está modificando.

Con esta importante advertencia, sin duda válida para los despidos acaecidos antes de que se publique la presente sentencia, no estamos alterando la doctrina en relación con el alcance del cambio de jurisprudencia, estableciendo cánones de irretroactividad, propio de las leyes, sino, simplemente, aplicando la excepción de la propia norma objeto de análisis, que permite valorar la razón por la que el empleador no ha dado audiencia previa al trabajador y que, en estos casos, se encuentra razonablemente justificada en los términos que hemos expuesto."

Con esta importante acotación en relación a la exigibilidad retroactiva de la garantía de la audiencia previa , lo que está posibilitando el Tribunal Supremo es que, respecto a los despidos disciplinarios producidos previamente a la publicación de la STS 18.11.24, las empresas puedan acogerse a la excepción de la exigibilidad de la audiencia previa contemplada en el propio art. 7 del Convenio 158 ("a menos que no pueda pedirse razonablemente al empleador que le conceda esta posibilidad") y ello en favor del principio de seguridad jurídica generado por la propia doctrina del Tribunal Supremo, ahora modificada.

Ahora bien, debe quedar claro, a criterio de la Sala, que el Tribunal Supremo no está estableciendo una regla absoluta, sin excepciones, de inexigibilidad retroactiva de la exigencia de audiencia previa -ya que con ello sí se incurriría en el "canon de irretroactividad propio de leyes" que el propio Tribunal quiere evitar- sino, exclusivamente, establecer la regla o criterio general -en aras a la seguridad jurídica- que mientras su doctrina anterior, ahora rectificada, fue incontrovertida y pacífica, no podía razonablemente exigirse a todo empleador el cumplimiento de tal exigencia.

De hecho, así lo sugiere la propia STS de 18.11.24 analizada cuando, ya en el apartado 3º del FJ IIIº, anticipaba que "el criterio de razonabilidad de la negativa empresarial a dar la audiencia que, como excepción que es, vendrá determinada por las concretas circunstancias que rodeen cada caso y que permitan justificar que el empleador no podía o tenía que conceder esa posibilidad que no es lo mismo que eludirla."

5º) Exigibilidad de la audiencia previa en el presente caso.

Abordando ya la segunda cuestión que nos habíamos planteado -la exigibilidad en el presente caso de la audiencia previa - anticipamos ya que, después de analizar y valorar las circunstancias concurrentes, nuestra respuesta tiene que ser afirmativa, y ello por dos razones:

En primer lugar, por cuanto la demandada no invocó -en el momento procesalmente oportuno, la contestación a la demanda- que no podía razonablemente cumplir con la exigencia de audiencia previa, sino que -por el contrario y como se explicita en el tercer FJ de la sentencia de instancia- la demandada no solamente no alegó indefensión ante la alegación de incumplimiento de la audiencia previa , sino que "alegó que sí había conferido la referida audiencia", en referencia a la audiencia al Delegado Sindical recogida en el hecho probado 3º.

Por consiguiente, este consenso entre ambas partes respecto a la exigibilidad de la garantía de la audiencia previa, renunciando con ello la demandada al "supuesto de excepcionalidad" en base al principio de seguridad jurídica que contempla la STS de 18.11.24, determina la plena exigibilidad de la garantía.

Cabe añadir, además, que este consenso entre las partes respecto a la exigibilidad de la audiencia previa se explica por el hecho que en la fecha del despido, 19 de julio de 2023, era sobradamente conocida -en todo el ámbito nacional y, especialmente, en el balear- la doctrina de esta Sala sentada en sentencia 13.2.23 (RSU 454.22) que estableció el criterio de exigibilidad directa de la audiencia previa al despido disciplinario, doctrina finalmente asumida por el Tribunal Supremo en su sentencia de 18.11.24 en unificación de doctrina.

Como es público y notorio, tal sentencia -desde la fecha de su conocimiento público, que puede fijarse en marzo de 2023- tuvo una gran repercusión y generó un inmediato debate doctrinal y jurisprudencial del cual, con toda seguridad, tenía perfecto conocimiento una empresa del tamaño e importancia de la empleadora demandada que, por consiguiente, en la fecha del despido no podía tener ni la confianza legítima ni la seguridad jurídica de que tal exigencia de audiencia previa no resultara aplicable ni que su incumplimiento no le fuera invocado en la impugnación del despido, como finalmente lo ha sido.

No debe olvidarse, en tal sentido, que -discrepando de lo que se razona en el IIIer FJ de la sentencia de instancia- la evolución jurisprudencial no es competencia exclusiva del Tribunal Supremo, sino sólo su unificación, por lo que la doctrina de esta Sala, culmen de la jurisdicción social en el ámbito balear ex art. 70 LOPJ (EDL 1985/8754), debía considerarse ya aplicable en dicho ámbito en la fecha del despido impugnado, 22.7.23, sin esperar el refrendo por el Tribunal Supremo.

En todo caso, lo determinante, reiteramos, es que la demandada, al contestar a la demanda, no se opuso a que fuera exigible la audiencia previa en el despido de la actora, sino que centró su defensa en que sí le había dado cumplimiento a tal exigencia al conferir audiencia al delegado sindical, cuestión que abordamos a continuación.

6º) Incumplimiento de la exigencia de audiencia previa.

Anticipando también nuestra respuesta a la tercera cuestión planteada, es claro que la audiencia previa al sindicato al que estaba afiliada la demandante, exigencia formal previsto en el art. 55.1 ET  en favor de los trabajadores/as afiliados/as, no equivale ni satisface la exigencia de la audiencia previa al trabajador/a establecido en el art. 7 del Convenio 158 de la OIT, configurado como un derecho a defenderse antes del despido y a intentar que la empresa reconsiderara su decisión, derecho que correspondía a la demandante y no a su delegado sindical, salvo que ella decidiera delegar el ejercicio de tal derecho en el mismo. Y no consta en la sentencia que tal delegación se produjera, ni tan siquiera que las genéricas alegaciones del Delegado Sindical que se reproducen en el hecho probado tercero se hubieran consensuado ni consultado con la demandante.

El Informe de la Comisión de Expertos en la Aplicación de los Convenios y Recomendaciones de la OIT (presentado en la 82ª reunión de la Conferencia Internacional del Trabajo de la OIT, celebrada el año 1985), de incuestionable relevancia hermenéutica y al que también se refiere la STS 18.11.24 (FJ IIIº, ap. 8º), en su apartado 157 y bajo el título de "asistencia", recoge que «Según el párrafo 9 de la Recomendación, todo trabajador debería tener derecho a contar con la asistencia de otra persona cuando, de conformidad con lo previsto en el artículo 7 del Convenio . . . se defienda de cargos acerca de su conducta o su trabajo que puedan llevar a la terminación de su relación de trabajo.. ", y, ya en el apartado 158, que "en varios países el trabajador tiene derecho a contar con la asistencia de otra persona, que por lo general suele ser un delegado de personal o un representante sindical o bien de una persona de su elección que pertenezca al personal de la empresa o de un consejero ajeno a la empresa".

Por consiguiente, y en contra de lo apreciado por la sentencia de instancia (como razonamiento subsidiario a la inexigibilidad de la audiencia previa , FJ IIIº "in fine"), y también defendido por la demandada en su escrito de impugnación del recurso, la audiencia al delegado/a sindical no puede sustituir en ningún caso a la audiencia a la persona trabajadora, única titular del derecho a defenderse antes del despido, salvo que conste expresa delegación en tal sentido, que ni consta ni tan siquiera se ha aducido en el presente caso.

Cabe añadir -además- que las sucintas y genéricas alegaciones del delegado sindical (que se limitan a negar la "voluntad de apropiación") no se corresponden con extenso argumentario de la demandante en su recurso, especialmente en el primer motivo de recurso, en el que niega la "realidad" de la pretendida sustracción del "frasco probador" o "tester", aduciendo que "probablemente tales extremos (sobre todo el paradero del probador) podría haberse esclarecido de haber dado la empresa a la trabajadora la Audiencia prevista en el Convenio de la OIT nº 158..".

7º) Improcedencia del despido.

Por todo lo expuesto y a modo de conclusión: siendo exigible en el presente caso la garantía de audiencia previa a la demandante, entendida como el derecho a defenderse y a intentar que la empresa reconsiderara su decisión de despedirla disciplinariamente, no habiéndose cumplido tal exigencia, debe declararse la improcedencia del despido impugnado, de conformidad a lo regulado en el art. 55.2 ET  en relación al apartado 1º del mismo precepto, respecto del cual y como razona la STS 18.11.24 (FJ IIIº, 8º apartado), hay que "colmar nuestra regulación con lo dispuesto en el art. 7 del Convenio nº 158 de la OIT ".

Atendiendo a las circunstancias de antigüedad que constan en el hecho probado primero, 4.9.95, y del importe de 1742,41 € al mes como promedio de las retribuciones mensuales reflejadas en el hecho probado segundo, circunstancias no controvertidas, debe fijarse la indemnización en 42 mensualidades, de conformidad a lo establecido en el art. 56.1 ET y en la disposición transitoria 11ª ET, por un importe total de 73181,22 euros.

Caso de optar la demandada por la readmisión, de conformidad a lo dispuesto en el art. 110.4 LRJS, podrá -previo pago de los salarios de tramitación y cumplimiento de la obligación de alta y cotización a la Seguridad Social- efectuar nuevo despido dentro del plazo de siete días desde la notificación de la sentencia, debiendo conferir previamente audiencia previa a la trabajadora en los términos exigidos por el art. 7 del Convenio 158 de la OIT.

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