La sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal
Supremo, sec. 1ª, de 23 de enero de 2025, nº 124/2025, rec. 5488/2023, declara que el interés superior del
menor constituye la regla decisoria en los casos en los que se encuentre
comprometido el bienestar de los niños.
La sala ha negado que la voluntad del
menor sea vinculante para el juzgador, quien debe basarse en el interés
superior del menor, sin que pueda atribuírsele al menor la responsabilidad de
la decisión.
1. El interés superior del menor
constituye la regla decisoria en los casos en los que se encuentre comprometido
el bienestar de los niños.
La jurisprudencia constitucional
considera que «el
interés superior del menor es la consideración primordial a la que deben
atender todas las medidas concernientes a los menores que tomen las
instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las
autoridades administrativas o los órganos legislativos», según lo previsto en
el art. 3.1 de la Convención sobre los derechos del niño (por todas, SSTC
64/2019, de 9 de mayo, FJ 4; 131/2023, de 23 de octubre, FJ 3; 148/2023, de 6
de noviembre, FJ 4; 28/2024, de 27 de febrero, FJ 5 y 82/2024, de 3 de
junio, FJ 2).
La sentencia de esta sala primera del TS
nº 129/2024, de 5 de febrero, cuya doctrina reproduce y ratifica la STS nº 234/2024,
de 21 de febrero, aborda el significado del interés superior del menor con las oportunas citas
jurisprudenciales, y pone en evidencia su trascendencia en la decisión de los
procesos en que se adoptan medidas referentes a los niños y a las niñas, al
considerarlo: (i) como un principio axiológico preferente en la interpretación
y aplicación de las normas; (ii) un concepto jurídico indeterminado; (iii) una
regla de orden público (iv) un límite indisponible a la autonomía de la
voluntad de los progenitores; (v) un principio de aplicación preferente en
casos de imposibilidad de armonizarlo con los otros intereses convergentes;
(vi) su determinación exige una motivación reforzada sobre la ordinaria de toda
resolución judicial; (vii) constituye un instrumento de flexibilización del
rigor procesal; (viii) es susceptible de apreciación mediante el auxilio de
ciencias extrajurídicas como la psicología y (ix) fiscalizable a través del
recurso de casación.
2. La apreciación del interés superior
del menor exige un canon de motivación reforzada. En la apreciación del interés superior
del menor se ha exigido un canon de motivación especialmente reforzado cuando
se encuentre afectada la esfera personal y familiar de un niño o de una niña (SSTC
28/2024, de 27 de febrero; 53/2024, de 8 de abril y 126/2024, de 27 de
noviembre). De igual manera, se expresa esta Sala en sus sentencias 984/2023,
de 20 de junio; 129/2024, de 5 de febrero; 754/2024, de 28 de mayo y 981/2024,
de 10 de julio, entre otras muchas.
Es decir, que el deber de motivar las
sentencias (arts. 120.3 CE, 209.3 y 218.2 LEC, así como art. 248.3 LOPJ),
cuando afecten a los menores en los procesos judiciales, requiere de los
órganos jurisdiccionales un esfuerzo mayor, más intenso y completo, en la
ponderación de las circunstancias concurrentes que el nivel ordinario de
justificación del proceso causal que conduce al fallo exigible en los otros
procesos de distinta naturaleza.
3. Para apreciar cuál es el interés
superior prevalente del menor es necesario dar a los menores que cuenten con
suficiente juicio la oportunidad de ser oídos. El Tribunal Constitucional ha declarado
en la sentencia 53/2024, de 8 de abril, con cita de la 5/2023 y la 141/2000,
que: «[e]l derecho del menor a ser oído y escuchado forma parte del estatuto
jurídico indisponible de los menores de edad, como norma de orden público, de
inexcusable observancia para todos los poderes públicos [...] existiendo una
estrecha vinculación entre el derecho indisponible del menor a ser oído y
escuchado, que forma parte del contenido de su derecho a la tutela judicial
efectiva (art. 24.1 CE), y el derecho a la tutela judicial efectiva y a la
defensa de las partes (art. 24.1 y 2 CE)».
Y esta sala de lo Civil del TS se ha
ocupado, igualmente, de la importancia y trascendencia que encierra tal derecho
(sentencias del TS nº 413/2014, de 20 de octubre; STS nº 157/2017, de 7 de
marzo; STS nº 578/2017, de 25 de octubre; STS nº 18/2018, de 15 de enero; STS nº
648/2020, de 30 de noviembre; STS nº 548/2021, de 19 de julio, STS nº 577/2021,
de 27 de julio, y STS nº 984/2023, de 20 de junio, entre otras).
Las manifestaciones y la voluntad
expresada por los menores deben valorarse de manera razonada con arreglo a la
sana crítica, según la lógica y la experiencia del juzgador. La sala ha negado que la voluntad del
menor sea vinculante para el juzgador, quien debe basarse en el interés
superior del menor, sin que pueda atribuírsele al menor la responsabilidad de
la decisión. Pero es relevante una opinión libremente emitida, no
mediatizada o interferida por la conducta o la influencia de alguno de los
padres, cuando sus razones sean atendibles porque no están inspiradas en
criterios de comodidad o bienestar a corto plazo, y no esté desaconsejada por
la especial incidencia de otros criterios con los que, según la norma, debe ser
ponderada conjuntamente la opinión de los menores.
En definitiva, la voluntad libremente
emitida debe ponderarse en función del interés superior del menor que, como
reitera la jurisprudencia de esta sala, "no aparece definido, precisándose
su configuración y concreción en cada caso. Se configura, pues, como un
verdadero concepto jurídico indeterminado, que la doctrina ha venido,
relacionando bien con el desenvolvimiento libre e integral de la personalidad
del menor y la supremacía de todo lo que le beneficie, más allá de las
preferencias personales de sus padres, tutores, guardadores o administraciones
públicas, en orden a su desarrollo físico, étnico y cultural; bien con su salud
y su bienestar psíquico y su afectividad, junto a otros aspectos de tipo
material; bien, simplemente con la protección de sus derechos
fundamentales" (sentencias del TS nº 76/2015, de 17 de febrero, STS nº 93/2018,
de 20 de febrero, STS nº 705/2021, de 19 de octubre, entre otras muchas).
4. El art. 2.2 de la Ley Orgánica
1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, establece que, a los
efectos de la interpretación y aplicación en cada caso del interés superior del
menor, se tendrán en cuenta los siguientes criterios generales: a) La protección de sus necesidades
básicas, «tanto materiales, físicas y educativas como emocionales y afectivas»
y c) «la conveniencia de que su vida y desarrollo tenga lugar en un entorno
familiar adecuado y libre de violencia».
El preámbulo de la Ley Orgánica 8/2015,
de 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la
adolescencia, se hace eco de los graves perjuicios que las conductas violentas
generan sobre los menores, en línea con los textos internacionales, como la
resolución del Parlamento Europeo, de 6 de octubre de 2021, sobre el impacto de
la violencia doméstica y del derecho de custodia en las mujeres y los niños
(2019/2166(INI)), que en su apartado N, exige la garantía del que el interés
superior del menor sea la consideración primordial para determinar los derechos
de custodia y visita en los casos de separación.
En esta línea, el art. 94.III CC contempla,
con salvedades que podrán ser apreciadas por la autoridad judicial con la
finalidad de velar por el interés del menor (art. 39 CE y STC 106/2022, de 13 de septiembre), la
suspensión o no establecimiento del régimen de visitas y estancias respecto del
progenitor que esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la
vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e
indemnidad sexual del otro cónyuge o sus hijos.
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