Es preferible la designación previa efectuada por la persona con discapacidad en escritura pública nombrando a su hija como curadora estableciendo la medida de apoyo de curatela con funciones representativas.

 

La sentencia de la Audiencia Provincial de AP La Rioja, sec. 1ª, de 20 de enero de 2022, nº 10/2022, rec. 430/2021, declara la designación previa efectuada por la persona con discapacidad en escritura pública nombrando a su hija como curadora, conforme a la nueva regulación legal y a la voluntad expresada por la interesada, y estableciendo la medida de apoyo de curatela con funciones representativas.

A) Introducción.

Se trata del recurso interpuesto contra el nombramiento de una fundación tutelar como curadora de una persona mayor con deterioro cognitivo, frente a la solicitud de sus descendientes para asumir dicha función, en un contexto de conflicto familiar y con base en una designación previa notarial de tutor por parte de la interesada.

¿Debe confirmarse el nombramiento de la Fundación Tutelar como curadora o debe respetarse la designación previa efectuada por la persona con discapacidad, nombrando a su hija como curadora, conforme a la nueva regulación legal y a la voluntad expresada por la interesada?.

Se estima el recurso y se revoca el auto impugnado, nombrando curadora a la hija de la persona con discapacidad, respetando su voluntad expresada en escritura pública, y estableciendo la medida de apoyo de curatela con funciones representativas.

La decisión se fundamenta en la Ley 8/2021 que reforma el régimen de capacidad jurídica, priorizando la provisión de apoyos ajustados a la voluntad, deseos y preferencias de la persona con discapacidad, conforme a los artículos 249, 271, 272 y 275 del Código Civil, y en la jurisprudencia del Tribunal Supremo que reconoce el carácter vinculante de la designación de curador efectuada por la persona interesada, salvo circunstancias graves debidamente motivadas, las cuales no concurren en este caso.

B) Antecedentes.

Se alza la representación procesal de la Fundación Tutelar de La Rioja contra el auto dictado por el Juzgado de Primera Instancia Número 1 de Logroño, por el cual se le nombra tutora de Salome alegando, en síntesis, que el ejercicio de la función tutelar constituye un deber jurídico para aquellas personas que son llamadas por ley para su ejercicio (artículos 216 y 234 del Código Civil), de manera que sólo se admite la posibilidad de prescindir de tales personas, parientes, familiares, allegados, etc., para el ejercicio del cargo cuando concurren supuestos y circunstancias excepcionales, de cualquier índole, que permitan afirmar la imposibilidad personal, física o material de tales personas para el desempeño de dicha función tutelar; sin que, en este caso concreto, exista una situación de desamparo de Salome, puesto que su cuidado personal se encuentra garantizado a través del servicio integral que se le presta en la "Residencia para personas mayores Orpea" de Logroño, donde tiene su domicilio.

Por otra parte, argumenta la parte recurrente, doña Salome cuenta con descendientes directos que pueden ejercer su guarda, ya que en la actualidad están ejerciendo como "guardadores de hecho y administradores" de la Sra. Salome con provecho para ella; sin que pueda derivar en nombramiento como tutor de la Fundación Tutelar la discrepancia de sus descendientes en la forma de gestionar su patrimonio, puesto que la designación de una persona como tutora implica la existencia de un control judicial, ejercido bajo la fiscalización del Ministerio Fiscal, que garantiza que cualquier decisión de índole económico se adopte con la supervisión, cuando no con la necesaria autorización judicial. Esto impide la existencia de perjuicio para ninguno de los interesados, en cuanto podrán ser todos partícipes en el trámite judicial, y alegar lo que estimen conveniente.

Además, a través de la presentación del inventario inicial y las rendiciones de cuentas anuales al Juzgado, se evita que un tutor pueda malgastar los bienes de la persona tutelada, por lo que, no parece necesario que sea una fundación pública la que deba ejercer la función de fiscalizar el patrimonio.

En base a todo ello, la representación procesal de la Fundación Tutelar de La Rioja termina solicitando la estimación del recurso y que se revoque el Auto recurrido respecto al nombramiento de la Fundación Tutelar de La Rioja para el desempeño de la tutela de doña Salome, y en su lugar, se declare que procede nombrar tutor de la interesada a alguno de sus dos descendientes directos que se han postulado para el cargo en las actuaciones.

La representación procesal de Milagros se opone al recurso interpuesto alegando, en síntesis, que la resolución recurrida salvaguarda el interés de la incapacitada, concretado en la persona de Salome, de 94 años, con un evidente deterioro psíquico y físico, sobre la que han de tomarse decisiones muchas veces inmediatas o urgentes, que en lo personal no va a sufrir cambios sustanciales puesto que reside en una residencia para personas mayores -Sanyres- Orpea-, debidamente atendida, en la que puede recibir visitas de sus familiares más cercanos con el régimen establecido por la residencia, el cual no se ve afectado por la designación de cualquiera de las personas prevista en el art. 234 CC; sin embargo, las decisiones en el orden patrimonial sí se ven afectadas por el enfrentamiento de Milagros con su sobrino Cirilo, siendo este el principal motivo por el que se nombró tutora a la Fundación Tutelar , precisamente para garantizar el beneficio de la persona incapacitada; y , siendo la Fundación Tutelar de La Rioja una entidad pública sin ánimo de lucro, que tiene encomendado en el ámbito de la Comunidad Autónoma de La Rioja el ejercicio inexcusable de la tutela de las personas incapacitadas judicialmente, la resolución recurrida es ajustada a derecho y la misma debe ser mantenida en todos sus términos.

Subsidiariamente, y para el caso de que el recurso fuera estimado, la representación procesal de Milagros solicita que se le nombre tutora porque esa fue la voluntad de su madre, expresada en documento público , el 10 de abril de 2015; porque Milagros es su hija, es la pariente más próxima que tiene; con quien ha convivido hasta que su madre fue ingresada en la residencia Sanyres-Orpea; porque hasta la fecha ha sido Milagros quien se ha encargado de todos los cuidados de su madre hasta que fue ingresada en la residencia de personas mayores, quien se ha encargado de su estado de salud, llevándola al médico cuando ha sido necesario, quien se ha encargado de todas las gestiones ante la administración para que le fuera reconocida la situación de dependencia y la prestación económica y quien gestionó la solicitud de una plaza en un centro de día; porque Milagros no se encuentra afectada por ninguna de las causas prohibitivas recogidas en el art. 243 y 244 CC; ni tiene ningún interés oculto en el ejercicio de la tutoría; porque Cirilo ha vivido siempre en México, y se vino a Logroño en el año 2017, permaneciendo en esta ciudad de forma intermitente, sin que nunca se haya ocupado de las necesidades de su abuela, desconociéndose si en estos momentos reside en Logroño; porque Salome no quiso que su nieto fuera su tutor ; y porque la actuación de Cirilo se ha limitado a hacer ingresos en la cuenta de su abuela para hacer los pagos de la residencia de personas mayores Sanyres-Orpea, generando una deuda a su favor de 34.550,00€ hasta el 02-10-2020 en forma de préstamo y sin que se haya solicitado para ello autorización judicial.

La representación procesal de Cirilo se opuso al recurso interpuesto alegando, en síntesis, que el consenso entre las partes, avalado por la intervención del Ministerio Fiscal, para la designación de Tutor a la Fundación Tutelar de La Rioja, tiene su base y fundamento en evitar las discrepancias entre partes respecto de la forma de actuar en su condición de tutor con la incapaz; de forma que, a tenor de la competencia de la Fundación Tutelar de La Rioja, de lo establecido en el CC y del Auto dictado por el Juzgador de Instancia, la designación es totalmente correcta y cumple los requisitos legales.

En base a todo ello, la representación procesal de Cirilo termina solicitando la desestimación del recurso y, subsidiariamente, se declare la nulidad del Auto y, en su consecuencia, devolver el Expediente al Juzgado de Instancia de forma que, previo señalamiento de nueva fecha para la celebración del Juicio se resuelva por parte del mismo. Con carácter subsidiario, y para el supuesto de que se estimara el recurso y se acordara el señalamiento de tutor de la incapaz, se acuerde de la siguiente forma:

- En el primer supuesto, se nombre tutor a Cirilo.

- En el segundo supuesto, se nombre tutor de la persona a Milagros, y de los bienes a Cirilo.

- En el tercer supuesto, se nombre como tutores solidarios a Milagros y a Cirilo.

El Ministerio Fiscal solicitó la confirmación de la resolución recurrida argumentando que, pese a que existen familiares directos de la tutelada que deseaban asumir la tutela, en la medida en que pudiera existir un conflicto de intereses en ambos casos con la tutelada, solicitaron que tal nombramiento recayera sobre la Fundación Tutelar de La Rioja, al ser una institución de iniciativa pública que de forma objetiva va a velar por los intereses de la tutelada, decisión que se revela como la decisión más óptima, habida cuenta las circunstancias concurrentes.

C) Jurisprudencia.

La Sentencia del TS nº 589/2021, de 8 de septiembre, de la Sala Primera del Tribunal Supremo establece que:

"1. La Ley 8/2021, de 2 de junio, constituye una profunda reforma del tratamiento civil y procesal de la capacidad de las personas, que pretende incorporar las exigencias del art. 12 de la Convención de Nueva York, de 13 de diciembre de 2006. La reforma suprime la declaración de incapacidad y se centra en la provisión de los apoyos necesarios que una persona con discapacidad pueda precisar «para el adecuado ejercicio de su capacidad jurídica», con la «finalidad (de) permitir el desarrollo pleno de su personalidad y su desenvolvimiento jurídico en condiciones de igualdad» (art. 249 CC).

Sin perjuicio de la adopción de las salvaguardas oportunas para asegurar que el ejercicio de las medidas de apoyo se acomoda a los criterios legales, y en particular, que atienda a la voluntad, deseos y preferencias de la persona que las requiera. La provisión de apoyos judiciales deja de tener un carácter preferente y se supedita a la ausencia o insuficiencia de las medidas previstas por el propio interesado. Y, en cualquier caso, como dispone el art. 269 CC, «las medidas tomadas por la autoridad judicial en el procedimiento de provisión de apoyos serán proporcionadas a las necesidades de la persona que las precise, respetarán siempre la máxima autonomía de esta en el ejercicio de su capacidad jurídica y atenderán en todo caso a su voluntad, deseos y preferencias».

D) Regulación legal.

Consiguientemente, el anterior régimen de guarda legal (tutela y la curatela), para quienes precisan el apoyo de modo continuado, ha sido reemplazado por la curatela, cuyo contenido y extensión debe ser precisado por la resolución judicial que la acuerde «en armonía con la situación y circunstancias de la persona con discapacidad y con sus necesidades de apoyo» (párrafo 5 del art. 250 CC). La reforma afecta al Código civil, sobre todo a la provisión de apoyos y su régimen legal, y también al procedimiento de provisión judicial de apoyos, que será un expediente de jurisdicción voluntaria, salvo que haya oposición, en cuyo caso deberá iniciarse un procedimiento especial de carácter contradictorio, que es, en esencia, una adaptación del procedimiento anterior.

La Ley 8/2021, de 2 de junio, en coherencia con la naturaleza de la materia reformada y la finalidad perseguida, ha establecido unas reglas de aplicación transitoria especiales, que nos vinculan a la hora de resolver este recurso de casación. Por una parte, la disposición transitoria sexta (DT6ª), que se refiere a los procesos en tramitación, como es el caso, establece lo siguiente: «Los procesos relativos a la capacidad de las personas que se estén tramitando a la entrada en vigor de la presente Ley se regirán por lo dispuesto en ella, especialmente en lo que se refiere al contenido de la sentencia, conservando en todo caso su validez las actuaciones que se hubieran practicado hasta ese momento» ....

...Conviene no perder de vista que en el enjuiciamiento de esta materia (antes la incapacitación y tutela, ahora la provisión judicial de apoyos) no rigen los principios dispositivo y de aportación de parte. Son procedimientos flexibles, en los que prima que pueda adoptarse la resolución más acorde con las necesidades de la persona con discapacidad y conforme a los principios de la Convención. En este contexto, la disposición transitoria sexta es coherente con la finalidad de la ley y no contraría la seguridad jurídica. Máxime si tenemos en cuenta que la reforma legal, para asegurar la implantación de este nuevo régimen, exige revisar todas las tutelas y curatelas vigentes al tiempo de la entrada en vigor de la ley, para adaptarlas al nuevo régimen de provisión de apoyos (DT5ª Ley 8/2021, de 2 de junio) ....

...De la propia regulación legal, contenida en los arts. 249 y ss. CC, así como del reseñado art. 12 de la Convención, se extraen los elementos caracterizadores del nuevo régimen legal de provisión de apoyos:

i) es aplicable a personas mayores de edad o menores emancipadas que precisen una medida de apoyo para el adecuado ejercicio de su capacidad jurídica;

ii) la finalidad de estas medidas de apoyo es «permitir el desarrollo pleno de su personalidad y su desenvolvimiento jurídico en condiciones de igualdad» y han de estar «inspiradas en el respeto a la dignidad de la persona y en la tutela de sus derechos fundamentales»;

iii) las medidas judiciales de apoyo tienen un carácter subsidiario respecto de las medidas voluntarias de apoyo, por lo que sólo se acordaran en defecto o insuficiencia de estas últimas;

iv) no se precisa ningún previo pronunciamiento sobre la capacidad de la persona; y

v) la provisión judicial de apoyos debe ajustarse a los principios de necesidad y proporcionalidad, ha de respetar la máxima autonomía de la persona con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica y debe atenderse en todo caso a su voluntad, deseos y preferencias.

La reforma ha suprimido la tutela y concentra en la curatela todas las medidas judiciales de apoyo continuado. En sí mismo y más allá de la aplicación de la regulación legal sobre su provisión, del nombramiento de las personas designadas curadores, del ejercicio y la extinción, la denominación «curatela» no aporta información precisa sobre el contenido de las medidas de apoyo y su alcance. El contenido de la curatela puede llegar a ser muy amplio, desde la simple y puntual asistencia para una actividad diaria, hasta la representación, en supuestos excepcionales. Es el juez quien debe precisar este contenido en la resolución que acuerde o modifique las medidas.

A la hora de llevar a cabo esta labor de juzgar sobre la procedencia de las medidas y su contenido, el juez necesariamente ha de tener en cuenta las directrices legales previstas en el art. 268 CC: las medidas tomadas por el juez en el procedimiento de provisión de apoyos deben responder a las necesidades de la persona que las precise y ser proporcionadas a esta necesidad, han de respetar «la máxima autonomía de esta en el ejercicio de su capacidad jurídica» y atender «en todo caso a su voluntad, deseos y preferencias».

En segundo lugar, el juez no debe perder de vista que bajo el reseñado principio de intervención mínima y de respeto al máximo de la autonomía de la persona con discapacidad, la ley presenta como regla general que el contenido de la curatela consista en las medidas de asistencia que fueran necesarias en ese caso.

Consecuentemente, el párrafo segundo del art. 269 CC prescribe que el juez debe precisar «los actos para los que la persona requiere asistencia del curador en el ejercicio de su capacidad jurídica atendiendo a sus concretas necesidades de apoyo».

No obstante, cuando sea necesario, al resultar insuficientes las medidas asistenciales, cabría dotar a la curatela de funciones de representación. Ordinariamente, cuando la discapacidad afecte directamente a la capacidad de tomar decisiones y de autodeterminación, con frecuencia por haber quedado afectada gravemente la propia consciencia, presupuesto de cualquier juicio prudencial ínsito al autogobierno, o, incluso, en otros casos, a la voluntad.

En estos casos, la necesidad se impone y puede resultar precisa la constitución de una curatela con funciones representativas para que el afectado pueda ejercitar sus derechos por medio de su curador.

El párrafo tercero del art. 269 CC, al preverlo, remarca su carácter excepcional y la exigencia de precisar el alcance de la representación, esto es, los actos para los que se precise esa representación: «sólo en los casos excepcionales en los que resulte imprescindible por las circunstancias de la persona con discapacidad, la autoridad judicial determinará en resolución motivada los actos concretos en los que el curador habrá de asumir la representación de la persona con discapacidad».

En tercer lugar, el art. 269 CC establece como límite al contenido de la curatela, que no podrá incluir la mera privación de derechos. Con ello la ley quiere evitar que la discapacidad pueda justificar directamente una privación de derechos, sin perjuicio de las limitaciones que puede conllevar la medida de apoyo acordada, por eso habla de «mera privación de derechos» ...

E) Valoración jurídica.

Se alza la representación procesal de la Fundación Tutelar de La Rioja contra la resolución del Juzgado de Primera Instancia Número 1 de Logroño, por la cual se le designa tutora de Salome.

El artículo 276 del Código Civil, en su redacción dada por la Ley 8/2021 de 2 de junio, establece que:

"La autoridad judicial nombrará curador a quien haya sido propuesto para su nombramiento por la persona que precise apoyo o por la persona en quien esta hubiera delegado, salvo que concurra alguna de las circunstancias previstas en el párrafo segundo del artículo 272. La autoridad judicial estará también a lo dispuesto en el artículo 275."

El citado párrafo segundo del artículo 272 señala como tales circunstancias que "existan circunstancias graves desconocidas por la persona que la estableció o alteración de las causas expresadas por ella o que presumiblemente tuvo en cuenta en sus disposiciones."

Y, por su parte, el artículo 275 establece que:

"1. Podrán ser curadores las personas mayores de edad que, a juicio de la autoridad judicial, sean aptas para el adecuado desempeño de su función.

Asimismo, podrán ser curadores las fundaciones y demás personas jurídicas sin ánimo de lucro, públicas o privadas, entre cuyos fines figure la promoción de la autonomía y asistencia a las personas con discapacidad.

2. No podrán ser curadores:

1.º Quienes hayan sido excluidos por la persona que precise apoyo.

2.º Quienes por resolución judicial estuvieran privados o suspendidos en el ejercicio de la patria potestad o, total o parcialmente, de los derechos de guarda y protección.

3.º Quienes hubieren sido legalmente removidos de una tutela, curatela o guarda anterior.

3. La autoridad judicial no podrá nombrar curador, salvo circunstancias excepcionales debidamente motivadas, a las personas siguientes:

1.º A quien haya sido condenado por cualquier delito que haga suponer fundadamente que no desempeñará bien la curatela.

2.º A quien tenga conflicto de intereses con la persona que precise apoyo.

3.º Al administrador que hubiese sido sustituido en sus facultades de administración durante la tramitación del procedimiento concursal.

4.º A quien le sea imputable la declaración como culpable de un concurso, salvo que la curatela lo sea solamente de la persona."

Cabe recordar aquí, la reciente sentencia del TS nº 734/2021 de 2 de noviembre de la Sala Primera del Tribunal Supremo, la cual señala que:

" Tras la entrada en vigor de la Ley 8/2021, de 2 de junio , la materia se encuentra ahora regulada en el art. 271, párrafo primero, del CC, que proclama, en el mismo sentido, que "[...] cualquier persona mayor de edad o menor emancipada, en previsión de la concurrencia de circunstancias que puedan dificultarle el ejercicio de su capacidad jurídica en igualdad de condiciones con las demás, podrá proponer en escritura pública el nombramiento o la exclusión de una o varias personas determinadas para el ejercicio de la función de curador", así como que dicha propuesta "vincularán a la autoridad judicial al constituir la curatela" ( art. 272 párrafo primero CC).

No obstante, la autoridad judicial podrá prescindir total o parcialmente de esas disposiciones voluntarias, de oficio o a instancia de las personas llamadas por ley a ejercer la curatela o del Ministerio Fiscal y, siempre mediante resolución motivada, si existen circunstancias graves desconocidas por la persona que las estableció o alteración de las causas expresadas por ella o que presumiblemente tuvo en cuenta en sus disposiciones (art. 272, párrafo segundo).

La disposición transitoria sexta de Ley 8/2021, relativa a los procesos en tramitación a su entrada en vigor, norma que se regirán conforme a lo dispuesto en ella, conservando su validez las actuaciones que se hubiesen practicado hasta ese momento. Y, por su parte, la disposición transitoria tercera, dispone que las previsiones de autotutela se entenderán ahora referidas a la auto curatela y se regirán por lo dispuesto en la nueva ley.

La auto curatela:

La posibilidad legal de nombrar curador, antes tutor, es una manifestación del principio de la autonomía de la voluntad, del libre desarrollo de la personalidad y del respeto a la dignidad humana reconocidos por el art. 10 CE, que faculta a una persona mayor de edad o menor emancipada, para designar la persona que ejerza la función de curador o incluso excluir alguna o algunas del ejercicio de tal cargo.

Las características, que delimitan jurídicamente la auto curatela, tal y como es concebida por la ley, son las siguientes:

i) Nos hallamos ante un negocio jurídico de derecho de familia, de carácter unilateral, pues proviene de la voluntad del otorgante, sin necesidad de concordarla con la propia de la persona designada, al tiempo de su otorgamiento.

ii) Es personalísimo, pues pertenece exclusivamente a la esfera dispositiva de la persona interesada que la ejerce, en tanto en cuanto le compete la designación de la persona que, en virtud de su disponibilidad, solicitud, empatía, cercanía y afecto, considera más idónea para prestarle los apoyos precisos para el ejercicio de su capacidad jurídica en condiciones de igualdad; en definitiva, para acompañarla, asistirla o incluso excepcionalmente representarla, con la confianza que ejercerá dicho cargo con respeto a su voluntad, deseos, preferencias, creencias, valores y trayectoria vital ( arts. 249 y 250 CC). Sin perjuicio, claro está, de la facultad de designar a una persona jurídica pública o privada que desempeñe tales funciones.

La ley prevé la posibilidad de que se delegue al cónyuge o a otra persona, la elección entre las llamadas en escritura pública a ejercer el cargo. No, por lo tanto, la designación de curador, sino la elección entre los escogidos por la persona interesada (art. 274 CC).

iii) En un negocio jurídico inter vivos, en tanto en cuanto desencadena sus efectos en vida de la persona con discapacidad, al ser concebida precisamente para el apoyo, acompañamiento amistoso, ayuda técnica, ruptura de barreras, consejo e incluso ejercitar excepcionalmente funciones representativas, cuando sea menester.

iv) Es solemne, puesto que su validez precisa que la voluntad se manifieste en escritura pública notarial, como las medidas voluntarias de apoyo (art. 271 CC).

v) Vincula al juez al proceder al nombramiento de curador, sin perjuicio de que pueda prescindir de dicha designación mediante resolución motivada, por razones graves, desconocidas al tiempo del otorgamiento o por alteración de las circunstancias tenidas en cuenta en el momento de la designación, en los términos del párrafo segundo del art. 272 del CC.

vi) Es revocable, puesto que entra en el marco de las facultades dispositivas del otorgante dejar sin efecto una previa designación efectuada.

vii) Inscribible en el Registro Civil (art. 4-10º Ley 20/2011, de Registro Civil).

viii) Por último, las facultades de la persona interesada no sólo se limitan a la designación de quien vaya a ejercer las funciones de curador, incluso sus sustitutos (art. 273 CC), sino también contempla la opción de establecer las disposiciones, que se consideren oportunas con respecto al funcionamiento y ejercicio del cargo (art. 271 II CC).

La Carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea, hecha en Niza el 7 de diciembre de 2000, declara, en su art. 1, que la dignidad humana es inviolable, será respetada y protegida; asimismo prohíbe toda discriminación por razón de discapacidad (art. 21.1) y proclama que "[...] la Unión reconoce y respeta el derecho de las personas discapacitadas a beneficiarse de medidas que garanticen su autonomía, su integración social y profesional y su participación en la vida de la comunidad".

La Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad, hecha en Nueva York el 13 de diciembre de 2006, fue ratificada por España, publicada en el BOE de 21 de abril de 2008, la cual entró en vigor el 3 de mayo de dicho año, con lo que forma parte de nuestro ordenamiento jurídico interno a tenor de los arts. 1.5 CC y 96.1º de la Constitución. La transposición del convenio al Código Civil se llevó a efecto por la Ley 8/2021, de 2 de junio.

Pues bien, en el preámbulo del referido Convenio, se parte de la base de que "la discriminación contra cualquier persona por razón de su discapacidad constituye vulneración de la dignidad y el valor inherente del ser humano", así como de la "importancia que para las personas con discapacidad reviste su autonomía e independencia individual, incluida la libertad de tomar sus propias decisiones".

En el sentido expuesto, el art. 3 a) norma que la Convención se fundamenta, entre otros, en "[...] el respeto de la dignidad inherente, la autonomía individual, incluida la libertad de tomar las propias decisiones, y la independencia de las personas".

En la exposición de motivos de la nueva ley 8/2021, de 2 de junio, concretamente en su apartado III, se insiste en que la reforma que el artículo segundo introduce en el Código Civil "[...] sienta las bases del nuevo sistema basado en el respeto a la voluntad y las preferencias de la persona con discapacidad, el cual informa toda la norma y se extrapola a través de las demás modificaciones legales al resto de la legislación civil y la procesal".

Dicho principio se normativiza a lo largo del articulado del Código Civil, en el que se reconoce la autonomía de la persona con discapacidad y se proclama el respeto a su voluntad, preferencias, deseos, creencias, valores y trayectoria vital (arts. 249, 250, 268, 270, 276 y 282 CC, entre otros).

En la sentencia 269/2021, de 6 de mayo, hacíamos referencia a que uno de los principios que deriva del Convenio de Nueva York, en su interpretación jurisprudencial, era el de la consideración de los propios deseos y sentimientos de la persona con discapacidad, y razonábamos al respecto que: "[...] no deja de ser una manifestación del derecho de autodeterminación que, en la medida de lo posible, ha de ser respetada, lo que exige para su operatividad la consulta de la persona afectada".

Igualmente, en la sentencia 589/2021, de 8 de septiembre, tras la entrada en vigor de la nueva ley, hemos proclamado que "la provisión judicial de apoyos debe ajustarse a los principios de necesidad y proporcionalidad, ha de respetar la máxima autonomía de la persona con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica y debe atenderse en todo caso a su voluntad, deseos y preferencias", con los matices que se explica a continuación.

Con respecto a la autotutela, antes de la precitada reforma por Ley 8/2021, esta Sala ya se había manifestado en el sentido del carácter vinculante de la designación de tutor llevada a efecto por el interesado para proveer necesidades futuras, de la que únicamente se podría prescindir, mediante una resolución judicial con motivación reforzada, en beneficio de la persona con discapacidad.

En la sentencia del TS nº 487/2014, de 30 de septiembre, se respeta la voluntad de la persona discapacitada sobre la elección de curador en la persona de su hijo, frente al nombramiento de la hija, acordado en la sentencia de la Audiencia Provincial, que se casa, tomando en consideración los arts. 223 y 234 CC, el Real Decreto Ley 1/2013, y también el art. 3 del Convenio, relativo a la necesidad de respetar "la autonomía individual, incluida la libertad de tomar las propias decisiones".

En similar sentido, en la sentencia del TS nº 298/2017, de 16 de mayo, hemos señalado que: "[...] la voluntad expresada en escritura pública dirigida a designar a una persona para que, en caso de una futura modificación judicial de la capacidad, se le encomiende la función de prestar los apoyos que procedan (art. 223 CC) debe ser respetada por el juez, que solo motivadamente puede apartarse de las preferencias expresadas por el interesado cuando su propio beneficio así lo exija. Así resulta de lo dispuesto en el art. 234.II CC", para lo cual se requiere una motivación reforzada. En el mismo sentido, con reproducción de la anterior, se expresa la sentencia 458/2018, de 18 de julio.

Por su parte, en la sentencia del TS nº 465/2019, de 17 de septiembre, insistiendo en la misma doctrina, hemos declarado que:

"Una de las manifestaciones del principio de autonomía de la voluntad de las personas, la encontramos en el régimen de autotutela, que consagra el art. 223 párrafo segundo del CC, que permite a una persona, con capacidad, notarialmente aseverada, al exigirse el otorgamiento de documento público notarial, que designe expresamente a quien ha de velar por su persona y bienes, ante la eventualidad de que se vea imposibilitada de hacerlo por sí misma, requiriendo los apoyos correspondientes propios de la curatela, o , en su caso, el sometimiento al mecanismo más severo de la tutela; es decir exteriorizar su preferencia sobre la concreta persona o personas que se encargarán de su cuidado, excluir expresamente a otras, o refutar la tutela institucional.

La expresada posibilidad legal, también admitida en el derecho catalán y aragonés, no es otra cosa que el reconocimiento de la dignidad de la persona, que comprende la facultad de autodeterminarse; o, dicho de otro modo, de ser protagonista de su propia existencia, de adoptar las decisiones más transcendentes, que marcan su curso vital, según sus deseos, sentimientos y aptitudes, en la medida en que quepa satisfacerlos".

Más recientemente, en la sentencia del TS nº 706/2021, de 19 de octubre, nos hemos ocupado, aplicando ya la nueva normativa, del carácter vinculante de la designación de curador llevada a efecto por la persona interesada, que vincula a la autoridad judicial, salvo en el caso previsto en el art. 272 II CC. En dicha resolución señalamos que:

"El artículo 234 del CC considerado como infringido precisamente señala que para el nombramiento de tutor se preferirá al designado por el propio tutelado, conforme al párrafo segundo del art. 223 CC y es precisamente ello lo que procede, máxime cuando Dª... exteriorizó, en su momento, tanto notarial como judicialmente, de forma expresa, su voluntad de no ser sometida a una tutela institucional ya sea ésta pública o privada. Lo dispuesto en los actualmente vigentes arts. 271 y 272 del CC, de aplicación al caso, conducen a la misma decisión"...

En el presente caso, consta en las actuaciones escritura de nombramiento de tutor de fecha 10 de abril de 2015, por la cual Salome "en previsión de ser incapacitada judicialmente en un futuro, designa como tutora o, en su caso, curadora, y administradora de sus bienes a su hija doña Salome, con D.N.I./N.I.F. NUM000, y en el supuesto de que su hija hubiera premuerto o estuviese a su vez incapacitada, la sustituye por su otra hija doña Milagros, con D.N.I./N.I.F. NUM001."

A su vez, consta certificado de defunción de la tutora Salome en fecha 29 de junio de 2020.

Ciertamente, ninguna circunstancia grave desconocida por Dª Salome consta en las actuaciones; o alteración de las causas expresadas por ella o que presumiblemente tuvo en cuenta en sus disposiciones para designar, en el orden de prelación, para su tutela, curatela o administración de sus bienes a Dª Milagros.

La pretensión de la representación procesal de Cirilo de que, en el caso de que Dª Salome hubiera sabido que D. Cirilo iba a regresar de México hubiera sido él el preferido no es sino una afirmación unilateral que, no sólo carece de sostén probatorio alguno, sino que pugna con el hecho de que la escritura de nombramiento de tutor no fue modificada tras la llegada de D. Cirilo a Logroño.

Por otro lado, Milagros cumple los requisitos establecidos en el artículo 275 para ser curadora, en cuanto que es mayor de edad; no concurre en ella ninguna de las causas de exclusión para el cargo enumeradas en el citado precepto y, en ningún caso, puede concluirse que no sea capaz para el cargo por el hecho de que exista una discrepancia entre la misma y D. Cirilo sobre la forma en la que debiera ser gestionado el patrimonio de Dª Salome.

Por consiguiente, no cabe sino estimar el recurso interpuesto y designar curadora de Salome a su hija Milagros; más aún cuando en el caso de Cirilo sí concurre conflicto de intereses patrimoniales con Dª Salome, en cuanto que le ha prestado dinero estando incapacitada y sin autorización judicial.

F) Curatela.

En cuanto a la medida de apoyo concreta a adoptar, tal y como hemos adelantado y en base a la prueba practicada, se concluye que la misma es la curatela con función representativa, para lo cual hay que partir de que en el informe del médico de la Residencia Orpea, Cornelio declaró en el acto del Juicio que el deterioro cognitivo moderado de Dª Salome, que había apreciado en su informe de fecha 20 de octubre de 2021, se había agravado desde entonces, de suerte que la misma no puede valerse por sí misma, precisando ayuda para las actividades más básicas de la vida ordinaria y siendo incapaz para adoptar ninguna decisión sobre su persona o patrimonio; lo cual es congruente con el informe del trabajador social de la citada Residencia, Enrique, en el que consta que Dª Salome tiene reconocido un grado de dependencia III.

Especial incidencia se efectuó en el plenario a la necesidad de representación de Dª Salome en la toma de decisiones relacionadas con los tratamientos médicos que pudiera precisar, en cuanto que la misma no tendría, dado su estado, capacidad para consentirlos, o no.

Respecto de la extensión de la curatela la misma habrá de serlo tanto al ámbito personal como patrimonial, con la amplitud que el estado de Dª Salome exige para la salvaguarda de su interés y en la forma que se dirá, de conformidad con el artículo 249 del Código Civil, cuando establece que:

"Las medidas de apoyo a las personas mayores de edad o menores emancipadas que las precisen para el adecuado ejercicio de su capacidad jurídica tendrán por finalidad permitir el desarrollo pleno de su personalidad y su desenvolvimiento jurídico en condiciones de igualdad. Estas medidas de apoyo deberán estar inspiradas en el respeto a la dignidad de la persona y en la tutela de sus derechos fundamentales. Las de origen legal o judicial solo procederán en defecto o insuficiencia de la voluntad de la persona de que se trate. Todas ellas deberán ajustarse a los principios de necesidad y proporcionalidad.

Las personas que presten apoyo deberán actuar atendiendo a la voluntad, deseos y preferencias de quien lo requiera. Igualmente procurarán que la persona con discapacidad pueda desarrollar su propio proceso de toma de decisiones, informándola, ayudándola en su comprensión y razonamiento y facilitando que pueda expresar sus preferencias. Asimismo, fomentarán que la persona con discapacidad pueda ejercer su capacidad jurídica con menos apoyo en el futuro.

En casos excepcionales, cuando, pese a haberse hecho un esfuerzo considerable, no sea posible determinar la voluntad, deseos y preferencias de la persona, las medidas de apoyo podrán incluir funciones representativas. En este caso, en el ejercicio de esas funciones se deberá tener en cuenta la trayectoria vital de la persona con discapacidad, sus creencias y valores, así como los factores que ella hubiera tomado en consideración, con el fin de tomar la decisión que habría adoptado la persona en caso de no requerir representación.

La autoridad judicial podrá dictar las salvaguardas que considere oportunas a fin de asegurar que el ejercicio de las medidas de apoyo se ajuste a los criterios resultantes de este precepto y, en particular, atienda a la voluntad, deseos y preferencias de la persona que las requiera."

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