La sentencia de la Sala
de lo Penal del Tribunal Supremo, sec. 1ª, de 14 de mayo de 2025, nº 431/2025,
rec. 7028/2022, concluye
el TS que en modo alguno puede admitirse que actos de tocamientos de partes
sexuales de la víctima sean constitutivos de una vejación injusta de carácter
leve.
Los actos de tocamiento
inconsentido de partes sexuales de la víctima constituyen un delito de agresión
sexual.
Tocar sin
consentimiento los órganos sexuales de una mujer es delito de agresión sexual.
A) Introducción.
El acusado concertó una
cita con una persona que buscaba empleo en un centro de estética, donde,
aprovechando la situación, realizó tocamientos de contenido sexual sin
consentimiento, afectando la libertad sexual de la víctima.
¿Constituyen los hechos
probados un delito de abuso sexual conforme al artículo 181.1 del Código Penal,
o deben ser considerados una mera vejación injusta de carácter leve?.
Se considera que los
hechos constituyen un delito de abuso sexual y no una mera vejación injusta de
carácter leve, confirmando la condena impuesta.
La jurisprudencia del
Tribunal Supremo establece que cualquier contacto corporal inconsentido con
significación sexual, especialmente en zonas erógenas, constituye un delito de
abuso sexual conforme al artículo 181.1 CP, sin que sea necesario el ánimo libidinoso,
y que la ausencia de consentimiento expreso o tácito de la víctima determina la
tipicidad del delito.
B) Recurso de casación.
Es objeto del presente
recurso de casación el interpuesto por la representación del condenado contra
la sentencia dictada por la Sección nº 1 de la Audiencia Provincial de Madrid,
con fecha 6 de julio de 2022.
1º) El recurrente alega
que la valoración objetiva de los actos concretos declarados probados no
constituía un ataque a la libertad sexual de la víctima, agotando su respuesta
al contenido del injusto en la calificación de vejación injusta del art. 172.3
CP.
Lo que el recurrente
entiende es que, "aún prestando respeto absoluto a los hechos declarados
probados, no cabría la subsunción en el delito de abuso sexual del art. 181.1
CP, sino simplemente en el delito leve de vejación injusta del art. 172.3 CP".
Los hechos probados que
se reflejan en la sentencia del juzgado de lo penal que ha sido confirmada por
la AP reflejan que:
"Se declara
probado que el acusado Borja, mayor de edad y con antecedentes penales no
computables a efectos de reincidencia, concertó una cita con Fidela, que había
puesto un anuncio por Internet para la búsqueda de empleo, para el día 20 de
mayo de 2.020, sobre las 12:00 horas, en el centro de Estética DIRECCION000,
sito en la DIRECCION001 de la localidad de Madrid. El acusado había alquilado
una cabina en dicho Centro de Estética donde citó a varias jóvenes, entre ellas
a Fidela, que llegó al centro acompañada de su hermana. Una vez le tocó el
turno, Fidela pasó a la cabina donde se encontraba el acusado, el cual, tras
hacerle unas preguntas, le indicó que se tumbara sobre la camilla y se quitara
los pantalones, ya que tenía que realizarle un masaje para enseñarle como debía
hacerlo a los futuros clientes, indicando en todo momento que se trataría de
personas mayores. Una vez tumbada en la camilla Fidela, el acusado empezó a
darle un masaje por las piernas y las rodillas y en un en un momento dado fue subiendo
y aprovechó para proceder, con ánimo de satisfacer su ánimo lúbrico y sin el
consentimiento de Fidela, a realizarle tocamientos por la zona de la vagina,
por encima de la ropa interior. Fidela le dijo que eso no era normal, si bien
el acusado procedió seguidamente a tocarle los pechos, también sin su
consentimiento , solicitando en este momento Fidela al acusado que cesara, ante
lo cual el acusado paró, salió de la cabina y se marchó del centro.
El acusado padece un
trastorno cognitivo de etiología traumática y alteración de la conducta por
síndrome orgánico de la personalidad, que afectaba a sus capacidades volitivas
y cognitivas sin llegar a anularlas."
Por estos hechos se
condena "a Borja como autor responsable de un DELITO DE ABUSO SEXUAL del
art. 181.1º del Código Penal a la pena de diez meses de multa, con una cuota
diaria de seis euros y apremio personal para el caso de impago a razón de un
día de privación de libertad por cada dos cuotas de multa impagadas, así como a
que indemnice a Fidela en la cantidad de DOS MIL EUROS (2.000 euros) en
concepto de daños morales, con los intereses legales hasta el día del pago,
condenando al mismo al pago de las costas del presente procedimiento.
De conformidad con lo
previsto en los artículos 95, 96, 97, 98.2, 99, 104 y 105 y 106.1 k) del Código
Penal, procede imponer al acusado la medida de seguridad consistente en
obligación de seguir tratamiento médico externo en el Centro de Salud Mental de
la Red pública de Salud Mental de la Comunidad de Madrid adecuado a su
alteración psíquica hasta su curación, por tiempo máximo de nueve meses,
considerándose Centro adecuado el más próximo a su domicilio que se designe en
ejecución de Sentencia; todo ello sin perjuicio de la posibilidad de
modificación de las medidas impuestas en ejecución de Sentencia, conforme a lo
previsto en el art. 97, en relación con el art. 98 del Código Penal."
El recurrente pretende
reducir la gravedad de los hechos y derivarlo a una mera vejación injusta de
carácter leve.
La AP rechazó en su
sentencia que los hechos fueran solo una vejación injusta leve y en el FD nº 3º
señala que:
En el caso que nos
ocupa, la Magistrada juez explica la subsunción del hecho en la norma, que hace
en su sentencia: "Los hechos probados, acreditados a tenor de la prueba
practicada y examinada, han de ser considerados como constitutivos de un delito
de abusos sexuales del art. 181 del Código Penal (EDL 1995/16398) , todo ello
al concurrir los requisitos establecidos por la constante jurisprudencia del
T.S. para la integración del tipo penal imputado, es decir, que los tocamientos
sean impúdicos y la existencia de un elemento subjetivo o tendencial que se
expresa en el clásico concepto de "ánimo libidinoso" o propósito de
obtener una satisfacción sexual, teniendo en cuenta que el delito de abusos
sexuales, al tratarse de un delito de tendencia, se consuma instantáneamente y
por la sola ejecución, aunque sea elemental o breve, del elemento objetivo del
delito (STS de 23-4-93 ).
C) Doctrina del
Tribunal Supremo.
Resulta así una
calificación jurídica de los hechos que no es contraria a las normas del
ordenamiento jurídico ni a la jurisprudencia que las interpreta, por lo que no
puede ser corregida en esta instancia."
Los hechos probados no
admiten lugar a dudas respecto a su tipicidad actual como delito de agresión
sexual , y en el momento de los hechos de abuso sexual del art. 181.1 CP.
El recurrente ha
llevado a cabo actos de tocamiento de contenido sexual a la víctima con ocasión
de querer acceder ésta a un puesto de trabajo en un centro de masajes, lo que
supone la comisión de un delito de antiguo abuso sexual y en la actualidad de agresión
sexual del artículo 178. 1 y 4 del código penal que ahora tiene pena de 1 a 4
años de prisión con la posibilidad de aplicar el subtipo atenuado del art.
178.4 CP, que es lo que en este caso ocurrió al imponer pena de multa. (Diez
meses de multa, con una cuota diaria de seis euros y apremio personal para el
caso de impago a razón de un día de privación de libertad por cada dos cuotas
de multa impagadas).
Con respecto a los
hechos declarados probados hay que hacer constar los siguientes presupuestos
básicos que determinan la viabilidad de la condena, pese a que el recurrente no
respeta el factum, e incide en la "menor gravedad" de unos hechos sumamente
graves y que no admiten lugar a dudas en cuanto a que constituyen un delito
contra la libertad sexual de una mujer , ya que se recoge que en un en un
momento dado fue subiendo y aprovechó para proceder, con ánimo de satisfacer su
ánimo lúbrico y sin el consentimiento de Fidela, a realizarle tocamientos por
la zona de la vagina, por encima de la ropa interior. Fidela le dijo que eso no
era normal, si bien el acusado procedió seguidamente a tocarle los pechos,
también sin su consentimiento .
En modo alguno los
hechos probados constituyen una mera vejación injusta de carácter leve. En modo
alguno puede admitirse que actos de tocamientos de parte sexuales de la víctima
sean constitutivos de vejación injusta de carácter leve.
De esta manera
destacamos que:
1.- Los hechos declarados probados constituyen en la actualidad y en el momento de los hechos un delito contra la libertad sexual de una mujer. No hay despenalización de la antigua conducta de abuso sexual, sino reubicación de la tipificación.
2.- Se efectúan actos de tocamiento de contenido sexual y en partes sexuales de la víctima vulnerando el derecho de la mujer a ser respetada y evitar que alguien puede hacerle ningún acto de tocamiento si no es con su consentimiento.
3.- No consta el consentimiento expreso o tácito de la menor víctima a los actos de contenido sexual . Y si no hay consentimiento de la mujer hay agresión sexual, y antiguo abuso sexual.
4.- La mujer tiene perfecto derecho a que en modo alguno se le cosifique mediante actos de tocamiento de contenido sexual si no consiente a ello.
5.- Si la mujer no ha prestado su consentimiento al acto de contenido sexual de forma expresa o tácita existe agresión sexual.
En el presente caso no hubo consentimiento alguno a los actos de contenido sexual por los tocamientos del autor en partes sexuales de la víctima que la mujer no está obligada a soportar en modo alguno, salvo que consienta ello de modo expreso o tácito .
6.- No es el hombre que realiza tocamientos a la mujer el que decide cómo y cuándo llevar a cabo actos de contenido sexual . Se exige la bilateralidad en un pacto de realizar tocamientos en partes de contenido sexual y la zona que consta en los hechos probados lo es.
7.- El consentimiento de la mujer al acto de contenido sexual no es patrimonio de la interpretación subjetiva del autor. No es válido "creer" que hay consentimiento , sino que hay que tener la seguridad de que la mujer consiente, y que ello se desprende de las "circunstancias del caso", que es lo que cita el art. 178 CP.
8.- El consentimiento de la mujer al acto de contenido sexual no es presunto del autor, sino que es expreso o tácito . La "creencia" del consentimiento no valida la realización de actos sexuales .
9.- Debe manifestarse de forma clara la voluntad de la mujer al acto sexual . Exige el art. 178.1 CP que el consentimiento se haya manifestado libremente mediante actos que, en atención a las circunstancias del caso, expresen de manera clara la voluntad de la persona.
10.- La "interpretación" subjetiva del consentimiento sin ser claro su existencia por la mujer rellena la tipicidad del art. 178.1 CP actual y 181.1 al momento de los hechos.
11.- No puede hablarse de unilateralidad de una parte, sino bilateralidad de ambas.
2º) Con ello, los
citados hechos no solamente constituyen un exceso en la acción desplegada por
el recurrente, sino que integran un delito que en la actualidad es una agresión
sexual , y en su momento un abuso sexual, ya que ninguna mujer tiene la carga o
servidumbre de soportar el deseo de un hombre de realizar actos de tocamientos
sexuales, por mínimo que sea, en partes sexuales de la víctima. Y ello, no integra,
como en otras épocas se ha entendido, una mera coacción o vejación de carácter
leve, sino que constituye un auténtico acto de agresión sexual a la mujer . Y
mucho más en este caso aprovechándose la búsqueda de trabajo de la víctima para
realizar masajes en el centro, lo que no solamente supone un exceso físico,
sino, también, un ilícito penal tipificado en el Código Penal como agresión
sexual en la actualidad y en su momento como abuso sexual.
Y es importante no
minusvalorar la gravedad de hechos como los declarados probados, ya que,
incluso de antiguo, se declaró la diferencia entre lo que es un abuso sexual y
una vejación injusta leve.
Así, el Tribunal
Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 547/2016 de 22 Jun. 2016, Rec.
2174/2015 señala que:
La STS 1241/1997 de 17
de octubre nos delimita la diferencia entre la agresión sexual y la falta de
vejación injusta de carácter leve.
Los hechos ocurridos
consistieron en que un profesor de autoescuela con el pretexto de firmar unos
papeles se introdujo con una alumna en la oficina, y allí la puso contra la
pared, cayendo ambos al suelo y bajándole a ella los pantalones y las bragas, se
desabrochó el mismo sus pantalones y comenzó a masturbarse, lo que interrumpió
al oír un ruido.
El profesor fue
condenado en la instancia como autor de una vejación leve, y en casación, con
estimación del recurso formalizado por el Ministerio Fiscal se le condenó como
autor de una agresión sexual.
Se razona en la
sentencia dictada en casación por esta Sala que “…para que una agresión sexual
pueda ser derivada hacia el capítulo de las faltas en su modalidad de vejación
injusta de carácter leve, es necesario que se den una serie de circunstancias
que estimamos que no concurren en el caso presente. En primer lugar nos tenemos
que encontrar ante un ataque de carácter verbal o material en el que el sujeto
activo se limita a invadir de modo superficial o leve la intimidad corporal o
el patrimonio moral de una persona con actos que revelan un simple propósito de
ofender o vejar levemente y sin que sean sugerentes de propósitos más incisivos
sobre la libertad sexual de la persona. Los leves tocamientos externos a través
de la ropa con carácter fugaz o casi subrepticio podrían incardinarse en la
conducta que se describe en el título de las faltas, pero cuando existen datos
de hecho de carácter complementario, que exteriorizan un propósito más firme y
agresivo, debemos considerar si se ha traspasado la barrera que delimita el
campo entre los delitos y faltas para colocarse de lleno en el terreno de los primeros…"
.
La STS nº 1302/2000 de
17 de Julio,
consideró vejación injusta acercarse por la espalda a una joven y meterle la
mano por debajo del abrigo y de la falda realizándole tocamientos a los que
puso fin por los gritos de ella.
La STS nº 909/2002 de
25 de mayo.
Los hechos fueron calificados como dos delitos de agresión sexual. El relato se
refiere a que el recurrente en su caso golpeó a la mujer a la vez que le rompió
el vestido y le bajó el biquini tocándole el pecho y en el otro caso
mostrándole sus genitales le dijo "echamos un polvete" y como se
marchara la joven, el recurrente se le acercó y le bajó las bragas del biquini
para efectuarle seguidamente tocamientos, tras lo que salió corriendo.
La Sala descarta la
vejación injusta y razona en relación a la vejación injusta del siguiente modo:
“…El carácter sexual de los hechos atribuidos al recurrente no ha sido puesto en duda, dado que, se dice, no serían sino producto de un relajo de las costumbres sexuales. Admitido esto, es evidente que, dado su contenido sexual, demostrado sobre todo por las expresiones verbales del acusado que se registran en los hechos probados y las partes del cuerpo de las víctimas que resultaron afectadas por su conducta, no se trata de una simple vejación, sino de la libertad del sujeto pasivo para decidir en el ámbito de su intimidad sexual. Naturalmente que todo atentado contra la libertad sexual comporta una vejación injusta, pero ésta no consume el disvalor que afecta a dicho bien jurídico. Por el contrario, es el abuso sexual el que absorbe la vejación que da contenido a la falta del art. 620.2º CP …" .
Sin embargo, en la
actualidad ya no hay lugar a dudas y a interpretaciones subjetivas atinentes al
ánimo libidinoso que no se puede exigir en estos casos, sino que se aprecia
solo el hecho de los tocamientos si se llevan a cabo en zonas de contenido sexual
de la víctima.
Así, cualquier tocamiento de contenido sexual es delito de agresión sexual ,
antiguo abuso sexual, no vejación injusta de carácter leve.
En la sentencia del
Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 482/2023 de 21 jun.
2023, Rec. 3719/2021 hemos añadido que:
"Cualquier acción que implique un contacto corporal inconsentido con significación sexual, en la que concurra el ánimo tendencial ya aludido, implica un ataque a la libertad sexual de la persona que lo sufre y, como tal, ha de ser constitutivo de un delito de abuso sexual previsto y penado en el artículo 181 CP; sin perjuicio de que la mayor o menor gravedad de dicha acción tenga reflejo en la individualización de la pena.
La conclusión a la que llega la sentencia es que el tocamiento momentáneo inconsentido con significación sexual es constitutivo de un delito de abuso sexual. (Sentencia del Tribunal Supremo nº 396/2018 de 26 jul. 2018)...".
También en la sentencia
del Tribunal Supremo 99/2021 de 4 Feb. 2021, Rec. 1146/2019 recordamos que:
"Con la STS 524/2020, de 16 de octubre, hemos dicho recientemente que los tocamientos fugaces son constitutivos de delito de abuso sexual."
Y en efecto, la STS
331/2019, de 27 de junio, mantiene que el tocamiento sorpresivo y fugaz o momentáneo
no excluye el abuso sexual, sino que, por el contrario, ha de ser considerado
como delictivo en el tipo penal de abusos sexuales, apreciando caso por caso, y
tomando en consideración el contexto del supuesto concreto.
También se analiza esta
cuestión en la STS 38/2019, de 30 de enero. En este caso, el acusado con ánimo
libidinoso llevó a cabo dos acciones de indudable contenido sexual, tal y como
recoge la jurisprudencia, que ha considerado como delito de abuso sexual
"los tocamientos de diversa índole siempre que afecten a zonas erógenas o
a sus proximidades" (STS 1709/2002 de 15 de octubre).
Sentencia TS nº
632/2019, de 18 de diciembre. En dicha Sentencia se declara que, de
conformidad con la jurisprudencia de esta Sala -STS 345/2018, de 11 de julio,
con cita de otras- el tipo penal del abuso sexual se configura en nuestro
ordenamiento enmarcado en los siguientes requisitos:
a.- De una parte, un elemento objetivo de contacto corporal, tocamiento impúdico, o cualquier otra exteriorización o materialización con significación sexual. Este elemento objetivo, de contacto corporal, puede ser ejecutado directamente por el sujeto activo sobre el cuerpo del sujeto pasivo o puede ser ordenado por el primero para que el sujeto pasivo lo realice sobre su propio cuerpo siempre que el mismo sea impuesto.
b.- De otra parte, el subjetivo o tendencial que se incorpora a la sentencia con la expresión del ánimo, o propósito de obtener una satisfacción sexual a costa de otro (...) Cualquier acción que implique un contacto corporal inconsentido con significación sexual, en la que concurra el ánimo tendencial ya aludido, implica un ataque a la libertad sexual de la persona que lo sufre y, como tal, ha de ser constitutivo de un delito de abuso sexual previsto y penado en el artículo 181 CP (ahora art. 178.1); sin perjuicio de que la mayor o menor gravedad de dicha acción tenga reflejo en la individualización de la pena.
En consecuencia, un
contacto corporal inconsentido que tenga una significación indudablemente
sexual implica un ataque a la libertad sexual. No puede compelerse a
soportar un acto no deseado, sino que la propia configuración del acto, el
ánimo tendencial que persigue y la naturaleza de la acción desarrollada,
interesando zonas erógenas, constituye un ataque a la libertad sexual.
Ha de tenerse en cuenta
que el ataque a la intimidad sexual constituye una manifestación del atentado a
la dignidad de la persona y al derecho al correcto desarrollo de la sexualidad
de una mujer .
Pero es que, además,
respecto al elemento subjetivo del injusto en este caso hemos señalado en la
sentencia del Tribunal Supremo 99/2021 de 4 Feb. 2021, Rec. 1146/2019 que:
"El tipo subjetivo de abuso sexual exige el conocimiento de la naturaleza sexual del acto que se ejecuta, lo que implica a su vez la conciencia de afectación del bien jurídico".
Lo que se recalca en la
STS nº 957/2016, de 19 de diciembre, en el sentido de que el ánimo lúbrico no es
exigido en el tipo.
Resulta, pues,
indiferente el motivo al que obedezca el comportamiento del autor. El delito se
perpetra aun cuando no busque satisfacer demandas de su libido.
En el mismo sentido, la
STS nº 415/2017, de 8 de junio, reproduciendo argumentos precedentes, declara
que la
doctrina de esta Sala ya ha excluido el ánimo libidinoso de los delitos de
abusos sexuales, siendo lo relevante que el acto sexual en sí mismo considerado
constituye un acto atentatorio contra la indemnidad sexual de la víctima,
objetivamente considerado, cualquiera que sea el móvil que tuviera el autor de
la acción. Actos de inequívoco significado y contenido sexual, susceptibles de
afectar negativamente a la indemnidad sexual de las menores, lo que era, sin
duda, conocido por el autor.
El recurrente realizó
actos de tocamientos de contenido sexual a la víctima sin su consentimiento en
un evidente exceso que en modo alguno constituye una vejación injusta de
carácter leve, al afectar a zonas sexuales de la mujer realizados sin
consentimiento de la víctima y atentando a su libertad sexual, no pudiendo
degradarse la gravedad de hechos como los considerados probados que atentan a
la libertad sexual de la mujer sin posibilidad alguna de rebajar el reproche
penal de unos hechos en virtud de los cuales el recurrente se aprovechó de la
confianza de la víctima al acudir a su centro de trabajo realizando tocamientos
sexuales en un aprovechamiento de contenido sexual que es delictivo y en modo
alguno una vejación injusta de carácter leve.
Por otro lado, la comisión del art. 181.1 CP al momento de los hechos y actual
art. 178.1 y 4 CP no exige el ánimo lascivo o libidinoso de la conducta sexual.
Ello no es elemento del tipo penal objeto de condena.
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