La sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza, sec. 2ª, de 15 de enero de 2020, nº 9/2020, rec. 297/2019, confirma la guarda y custodia compartida de los hijos habidos en común, pero accede a la modificación del régimen de visitas durante las vacaciones escolares de Semana Santa, considerando que comprenden desde el primer día de vacación escolar hasta el día anterior al reinicio de las clases y que se dividirán por mitad entre los padres.
Se parte de la base de que la duración
de las vacaciones se computarán conforme a las que, durante cada año, sea la
duración y fechas de las vacaciones escolares, y se establece que se repartirán
por mitad, y de común acuerdo entre los padres debiendo existir una
comunicación previa sobre el particular.
A) Objeto del recurso de apelación.
Se recurre por la representación de la
parte demandada (Doña Debora), la Sentencia recaída en el presente
procedimiento sobre modificación de medidas (Art. 775 LEC).
En su apelación la recurrente solicita:
la guarda y custodia del menor Pedro Miguel, subsidiariamente de mantenerse la
custodia compartida:
1. - Que el menor Pedro Miguel pueda
permanecer con su madre todas las tardes, la semana que le corresponde la
custodia al padre, desde la salida del centro escolar hasta la finalización de
la jornada laboral paterna recogiendo el padre al menor de casa de la madre o
en la actividad extraescolar que corresponda si se da el caso;
2. - Que ambos progenitores acudan al
Servicio de Orientación Familiar o a cualquier otro servicio especializado con
la finalidad de poder mejorar su comunicación y de poder establecer pautas y
criterios educativos homogéneos con su hijo,
3. - Que don Luis Pedro solicite ayuda
especializada para favorecer la integración y adaptación de Pedro Miguel a su
nueva realidad familiar en el entorno paterno, para mantener y reforzar una
adecuada vinculación afectiva con su hijo, y para establecer criterios y pautas
educativas adecuadas con él; que en cuanto al sistema de vacaciones para la
Semana Santa, que comprenderán desde el primer día de vacación escolar hasta el
día anterior al reinicio de las clases a las 20 horas, se dividan por mitad
eligiendo el padre los años pares y acabados en 0 y la madre en los años
impares con un mes de antelación al día de inicio de las vacaciones, con
pérdida del derecho de elección en caso contrario.
B) Requisitos para que pueda darse lugar
a la modificación de las medidas definitivas acordadas en una previa sentencia
matrimonial.
La modificación de las medidas (Arts.
90, 91 y 100 del Código Civil) ya fijadas en anteriores procesos matrimoniales
requiere de una alteración de circunstancias, que para que sean tenidas en
cuenta, han de revestir de una serie de características, como que sean
trascendentes y no de escasa o relativa importancia, que se trate de una
modificación permanente o duradera y no aleatoria o coyuntural, que no sea
imputable a la propia voluntad de quien solicita la modificación ni
preconstituida y que sea anterior y no haya sido prevista por los cónyuges o el
Juzgador en el momento en que las medidas fueran establecidas. Correspondiendo
la carga de la prueba a la parte que propone la revisión de las medidas (Art.
217 LEC). Igualmente, el artículo 79, nº 5 del Código de Derecho Foral de
Aragón, indica que las medidas aprobadas judicialmente podrán ser modificadas
cuando concurran causas o circunstancias relevantes.
Igualmente, la STSJA 6/2017, de 10 de
marzo tiene declarado: que de acuerdo con una consolidada doctrina de esta Sala
(SS 42/2013, de 3 de octubre y 17/2013, de 13 de marzo o 10/2015. de 2 de
marzo) en interpretación de lo dispuesto en el art.- 79.5 CDFA y 775.1 LEC, para
que pueda darse lugar a la modificación de las medidas definitivas acordadas en
una previa sentencia matrimonial es inexcusable la concurrencia de los
siguientes requisitos:
a) Que se haya producido, con
posterioridad a dictarse la resolución judicial que la sancionó, un cambio en
la situación fáctica que determinó la medida que se intenta modificar.
b) Que dicha modificación o alteración,
sea sustancial, esto es que afecte al núcleo de la medida, y no a
circunstancias meramente accesorias o periféricas. Que haga suponer que de
haber existido al momento del divorcio se habrían adoptado medidas distintas.
c) Que tal cambio sea estable o
duradero, con carácter de permanencia, y no meramente ocasional o coyuntural, o
esporádica.
d) Que la repetida alteración sea
imprevista, o imprevisible y, por ende, ajena a la voluntad de quien entabla la
acción de modificación, por lo que no puede ser buscado de propósito, por quien
interesa la modificación para obtener unas medidas que le resulten más
beneficiosas.
Como ha sido señalado, la exigencia de
la alteración sustancial de circunstancias como presupuesto de la modificación
de las medidas adoptadas en un precedente proceso matrimonial tiene por fin
evitar una serie interminable de procesos de revisión de medidas ya acordadas
con quiebra del principio de seguridad jurídica que se produciría de no ser
así.
C) Custodia compartida.
Debe tenerse en cuenta que ambas partes
llegaron a un acuerdo (pacto de 23-12-2014) para que la custodia compartida de
Pedro Miguel comenzara a regir una vez cumpliera el menor los 5 años.
Se ha practicado en autos informe
pericial (arts. 348 y 80.3 CDFA), que recomienda la guarda y custodia
compartida.
La audiencia del menor practicada en
esta instancia, a parte de la edad del mismo, que no la hace especialmente
relevante, no revela que el régimen pactado le sea perjudicial o sea
aconsejable en su beneficio el cambio de estancias, sino que parece adecuado
que no se introduzca en la actualidad ningún nuevo cambio en las condiciones
cotidianas de la vida del menor, teniendo en cuenta además que la adaptación de
este, desde el auto de medidas en que fue fijada la guarda y custodia
compartida se está desarrollando sin problemas, por lo que consideramos que el
régimen de custodia compartida pactado en su momento en razón a la edad del
menor (custodia mixta) es lo más beneficioso para el mismo (art. 80.2 CDFA), y
en consecuencia se desestima el recurso en su primer motivo.
Sobre las peticiones subsidiarias no
parece aconsejable que se establezca una ampliación diaria con la progenitora,
teniendo en cuenta la ausencia de problemas, hasta la fecha en el periodo de
custodia paterna, la perito recomienda también al actor solicitar ayuda
especializada para favorecer la integración del menor y establecer criterios y
pactos educativos adecuados para él, lo que a priori en la actualidad y
teniendo en cuenta lo que a continuación se expondrá, no se considera
necesario, sí que en cambio convendría que ambos progenitores mejoraran su
comunicación y establezcan pactos y criterios educativos homogéneos con su
hijo, por lo que procede acoger la recomendación de la perito psicólogo y que
acudan al Servicio de Orientación Familiar o a cualquier otro especializado a
los efectos indicados.
D) Vacaciones de Semana Santa.
En cuanto al régimen de vacaciones, la
parte apelada muestra su conformidad en que el sistema de períodos vacacionales
de Semana Santa se fije como indica la recurrente, lo que parece razonable,
teniendo en cuenta el sistema adaptado en el resto de los períodos
vacacionales.
Por ello, se accede a la modificación
del régimen de visitas durante las vacaciones escolares de Semana Santa,
considerando que comprenden desde el primer día de vacación escolar hasta el
día anterior al reinicio de las clases y que se dividirán por mitad.
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