El progenitor no custodio tiene el derecho-deber de velar por sus hijos y tenerlos en su compañía pero no tiene la guarda y custodia.

 

La sentencia de la Audiencia Provincial de Navarra, sec. 2ª, de 30 de mayo de 2012, nº 122/2012, rec. 43/2012, declara que lo que el progenitor no custodio ejerce cuando, en virtud del régimen de visitas establecido, esté en compañía de los menores no es su derecho-deber de "guarda y custodia", en cuanto concepto jurídico legal, sino el derecho-deber de relacionarse personalmente con ellos; formas de relación, junto con los demás derechos-deberes inherentes a la potestad de ambos, son modos distintos de dar cumplimiento al deber de velar por ellos y tenerlos en su compañía.

Los padres tienen la obligación de velar por sus hijos y tenerlos en su compañía, alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral. Estas obligaciones están recogidas en el artículo 39.3 de la CE y los artículos 110 y 111 del Código Civil.

La guarda y custodia solo puede ser exclusiva de un padre teniendo el progenitor no custodio cuando, en virtud del régimen de visitas establecido esté en compañía de los menores, el derecho-deber de velar por ellos y tenerlos en su compañía.

Por ello, determina la Sala la necesidad de calificar adecuadamente las medidas adoptadas en la sentencia recurrida.

1º) El progenitor no custodio tiene el derecho-deber de velar por sus hijos y tenerlos en su compañía, pero no tiene la guarda y custodia.

Lo que el progenitor no custodio ejerce cuando, en virtud del régimen de visitas establecido, esté en compañía de los menores no es su derecho/deber de "guarda y custodia", en cuanto concepto jurídico legal, sino el derecho/deber de relacionarse personalmente con ellos; y ambas formas de relación, junto con los demás derechos/deberes inherentes a la potestad de ambos, modos distintos de dar cumplimiento al deber de velar por ellos y tenerlos en su compañía (art. 154. 1º CC).

El voluntarismo judicial no hace otra cosa que sembrar dudas gratuitamente, al tiempo que esconde, o trasluce, según el observador, el desconocimiento de la sujeción de todos los poderes públicos, incluido el judicial, a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico (art. 9.1 CE), como también el de los principios de legalidad, seguridad jurídica e interdicción de la arbitrariedad (art. 9.3 CE).

2º) Repercusiones legales de no tener la guarda y custodia.

Y es que, en lo que al caso que nos ocupa se refiere, no resulta indiferente que se omita la expresión jurídica que legalmente corresponde a la situación jurídica que se define en la sentencia recurrida; baste señalar a este respecto, sin necesidad de ahondar en mayores precisiones, la distinta repercusión que, incluso en el ámbito penal, puede llegar a tener el incumplimiento de las medidas de índole personal respecto de los menores, según se trate de la guarda y custodia o del régimen de visitas .

Sobre el concepto de guarda y custodia esta Sala se ha pronunciado en Sentencia núm. 133/2008, de 10 julio - -, dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado D. Ricardo González, en apelación de juicio de faltas, y en la que recordaba el criterio que mantuvo la Sala en Auto núm. 82/2008, de 24 de junio, dictado en apelación contra resolución recaída en ejecución de sentencia matrimonial. En ambas resoluciones recordábamos en el supuesto que en las concretas circunstancias es del caso, como hemos argumentado, de atribución de la guarda y custodia de los menores a uno solo de los progenitores , tal atribución comportaba el derecho-deber de convivencia con el menor, de suerte que éste ha de residir allí donde lo haga aquél, "pues, en definitiva, salvo que se hubiese establecido alguna limitación, que no es el caso, la fijación del domicilio del menor es una facultad inherente al ejercicio de la custodia; sin que, a este respecto, pueda hablarse de custodias "ordinarias", que, por contraposición, exigirían la existencia de custodias "extraordinarias", en posible referencia a la que supuestamente correspondería a los progenitores no custodios durante el ejercicio del régimen de visitas establecido, cuando lo cierto es que sólo están legalmente previstas la custodia exclusiva o la compartida, cumpliendo el progenitor no custodio con el deber, éste sí, inherente a la patria potestad (artículo 154. 1º del Código Civil), de tener en su compañía a los hijos menores de edad en los períodos establecidos, lo que no significa que también tenga atribuida su guarda y custodia".

Precisamente, añadíamos, "por comprender la custodia la facultad de fijar el domicilio del menor, con carácter excepcional, los artículos 103 y 158 del Código Civil, en virtud de la reforma llevada a cabo por Ley Orgánica 9/2002, de 10 diciembre, para evitar el riesgo de sustracción del menor por alguno de los cónyuges o por terceras personas, permiten la adopción de las medidas que resulten necesarias, y en particular, las siguientes:

"a) Prohibición de salida del territorio nacional, salvo autorización judicial previa.

b) Prohibición de expedición del pasaporte al menor o retirada del mismo si ya se hubiere expedido.

c) Sometimiento a autorización judicial previa de cualquier cambio de domicilio del menor.".

3º) Finalmente, sobre el contenido del derecho de custodia, no precisado de una forma expresa en el Código Civil , señalábamos que "sí viene definido en La Convención de La Haya del 25 de octubre de 1980 sobre los aspectos civiles de la sustracción internacional de niños y en el Reglamento (CE) núm. 2201/2003 - Bruselas II bis -, de 27 de noviembre, sobre competencia, reconocimiento de jurisdicción en materia matrimonial y de responsabilidad parental, en sus artículos 5 y 2, respectivamente, según los cuales, además de otros derechos y obligaciones relativos al cuidado del menor, comprenderá el derecho de "decidir sobre su lugar de residencia"; mientras que el derecho de visita se define, en particular, como el derecho de llevar al menor, por un período de tiempo limitado, a otro lugar diferente a aquel en que tiene su residencia habitual" (Convención de La Haya), o "el derecho de trasladar a un menor a un lugar distinto al de su residencia habitual durante un período de tiempo limitado".

En definitiva, a fin de calificar adecuadamente las medidas adoptadas en la sentencia recurrida, debemos precisar que la guarda y custodia de la pequeña Erica corresponde a su madre Sra. Cristina, en tanto que su padre tiene atribuido el régimen de visitas, estancias y comunicación, con el detalle que se contiene en el extremo segundo del fallo de la Sentencia de instancia.

En desarrollo de estos motivos de recurso, pretende el Sr. Ezequías, que se le atribuya a él, la guarda y custodia sobre la pequeña Erica, y se fije con relación a su madre la Sra. Cristina con el detalle que postuló, en el extremo 4 de suplico de su escrito de demanda (véase el folio 6 vuelto y el adverso del folio 7 de las actuaciones).

Pues bien, así delimitada la petición formulada en el presente recurso de apelación en definitiva, por el Sr. Ezequías; podemos establecer, que una vez clarificado debidamente, que lo que en definitiva se establece en la sentencia de instancia es la atribución de la guarda y custodia de la pequeña Erica a su madre, la Sra. Cristina, con un amplio régimen de visitas, estancias y comunicación, a favor del Sr. Ezequías su padre; las alegaciones mantenidas en la instancia y ahora reproducidas en la presente apelación, para establecer una mutación de dicho, no pueden ser atendidas.

Valorando la cuestión, desde la perspectiva que aquí debe ser tomada en consideración primordial, es decir, las atenciones requeridas para la satisfacción del superior interés de la pequeña Erica, las consideraciones explícitamente establecidas en el auto de medias provisionales, de 20 de abril de 2011, para fijar, este sistema de distribución de la guarda y custodia y atribución de un régimen de visita para su padre , con la puntual "aclaración", que se determina para ser verificada en "ejecución de sentencia" en el penúltimo párrafo del fundamento de derecho segundo de la sentencia de 31 de octubre de 2011, y que se traslada al extremo 2 del fallo de la misma. Se muestra, perfectamente acorde con las exigencias que requiere la protección del superior interés de la pequeña Erica.

Y las alegaciones expuestas en el recurso, para mutar tal sistema de distribución de la guarda y de atribución de régimen de visita, no pueden ser atendidas por este Tribunal de apelación.

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