La sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia Vasco, sec. 1ª, de 24 de julio de 2025, nº 307/2025, rec. 50/2025, considera legítimo el desistimiento del contrato por razones de interés público debidamente motivadas y proporcionadas, y se fija doctrina en cuanto a que la indemnización adecuada es el 6% del precio de adjudicación del contrato conforme al artículo 239.4 del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (TRLCSP), sin incremento de intereses.
Construcciones Sukia Eraikuntzak, S.L.
fue adjudicataria de un contrato de promoción concertada para la construcción
de 84 viviendas de protección oficial en la parcela RV 6.B en Irún, pero la
Administración del Gobierno Vasco acordó desistir de dicha promoción debido a
retrasos urbanísticos, cambios normativos y falta de demanda, lo que motivó un
recurso contencioso-administrativo por parte de la empresa.
¿Es legítimo el desistimiento por parte
de la Administración del contrato de promoción concertada adjudicado a
Construcciones Sukia Eraikuntzak, S.L., y cuál es la indemnización adecuada en
caso de resolución contractual?
Se considera legítimo el desistimiento
del contrato por razones de interés público debidamente motivadas y
proporcionadas, y se fija doctrina en cuanto a que la indemnización adecuada es
el 6% del precio de adjudicación del contrato conforme al artículo 239.4 del
TRLCSP, sin incremento de intereses.
El Tribunal fundamenta su decisión en el
artículo 223 del TRLCSP que regula las causas de resolución contractual,
admitiendo la facultad de desistimiento de la Administración por interés
público, y en la jurisprudencia que permite la aplicación analógica de las
causas de resolución del contrato de obras al contrato de promoción, además de
considerar que la indemnización debe compensar el lucro cesante del
contratista, fijándose en el 6% del precio de adjudicación según el artículo
239.4 del TRLCSP.
A) Desistimiento o resolución de la
relación contractual.
El contrato se promoción se había
perfeccionado con su formalización (art. 27.1 TRLCSP) lo que no es óbice a la
facultad de desistimiento de la Administración; no discrecional sino por
razones de interés público, tal como lo ha admitido la doctrina legal y del
Consejo de Estado citada por la demandada.
Lógicamente, si por razones de esa
naturaleza (y otras) puede demorarse o suspenderse la ejecución del contrato;
incluso modificarse o resolverse; también puede la contratante desistir de la
ejecución en el caso de su concurrencia; motivadamente como ha sido el caso. Y
sin perjuicio del control judicial de dicho acuerdo; de los elementos reglados
(motivación y procedimiento) examinados en los fundamentos anteriores, y de los
que configuran materialmente el acto administrativo: presupuesto, objeto, causa
o finalidad. Y con la compensación debida al contratista.
Así es que el concepto- jurídico
indeterminado- de interés público. constituye un límite, entre otros elementos
reglados, al ejercicio de la antedicha facultad con amparo en la legislación de
contratos del sector público.
Las partes, sin discutir el carácter
administrativo (no nominado) del contrato de promoción en razón a la
vinculación de su objeto con el giro o tráfico propio de la Administración
Pública (artículo 19.1. b/ TRLCSP) discuten la calificación de la facultad
ejercida por la demandada, si desistimiento o resolución contractual, su amparo
en la precitada legislación y concurrencia, en ese caso, de las circunstancias
que justifican tal decisión unilateral.
El TRLCSP (RDL 3/2011) regula en su
artículo 223 las causas de resolución del contrato:
a) La muerte o incapacidad sobrevenida del contratista individual o la extinción de la personalidad jurídica de la sociedad contratista, sin perjuicio de lo previsto en el artículo 85.
b) La declaración de concurso o la declaración de insolvencia en cualquier otro procedimiento.
c) El mutuo acuerdo entre la Administración y el contratista.
d) La demora en el cumplimiento de los plazos por parte del contratista y el incumplimiento del plazo señalado en la letra c) del apartado 2 del artículo 112.
e) La demora en el pago por parte de la Administración por plazo superior al establecido en el apartado 6 del artículo 216 o el inferior que se hubiese fijado al amparo de su apartado 8.
f) El incumplimiento de las restantes obligaciones contractuales esenciales, calificadas como tales en los pliegos o en el contrato.
g) La imposibilidad de ejecutar la prestación en los términos inicialmente pactados o la posibilidad cierta de producción de una lesión grave al interés público de continuarse ejecutando la prestación en esos términos, cuando no sea posible modificar el contrato conforme a lo dispuesto en el título V del libro I.
h) Las establecidas expresamente en el contrato.
El mismo texto refundido regula en el
artículo 237 las causas de resolución del contrato de obras, añadiendo a las
previstas en el artículo 223, las siguientes:
a) La demora en la comprobación del replanteo, conforme al artículo 229.
b) La suspensión de la iniciación de las obras por plazo superior a seis meses por parte de la Administración.
c) El desistimiento o la suspensión de las obras por un plazo superior a ocho meses acordada por la Administración.
La propia sistemática de los preceptos
que se acaban de transcribir supera la distinción
"desistimiento/resolución", en cuanto el primero de esos supuestos,
entre otros, se contempla como causa de resolución contractual.
Por lo tanto, hay que dilucidar si las
circunstancias alegadas por la Administración contratante, apreciada su
realidad y alcance, constituyen alguno de los supuestos de resolución previstas
con carácter general en el artículo 223 del TRLCSP o, de admitirse su
aplicación analógica, en el artículo 237 de ese mismo texto refundido.
Pues bien, el contrato de promoción de
obras no deja de ser una sub-especie de los contratos de obra o resultado, aun
siendo diferentes, mejor dicho, más amplias las obligaciones del promotor que
las del constructor.
Y así como las causas generales de
resolución contractual (art. 237 TRLCSP) también son de aplicación al contrato
de obras, las específicas de este último también pueden aplicarse al contrato
de promoción, en cuanto se compadezcan con la naturaleza y fines (no decimos
objeto o contenidos obligacionales) de ambos.
A esa exegesis y aplicación integradora
de la legislación de contratos públicos no puede oponerse la prohibición de
analogía "in malam partem" sentada por la doctrina a propósito de la
observancia del principio de tipicidad en materia sancionatoria (Art. 27.1 y 4
Ley 40/2015); v.g. en materia tributaria (artículo 14 LGT).
La aplicación analógica de las normas,
fuera de los supuestos mencionados u otros prohibidos por el ordenamiento,
conforme dispone el artículo 4 de.1 y 2 del Código Civil, no consiente la
distinción (axiológica o metodológicamente) entre efectos "in bonus"
y efectos "in peius" porque, apreciada la identidad de razón entre el
supuesto regulado y el no regulado, idéntica debe ser la solución; por
previsión expresa en el primer caso, por extensión de esa previsión en el
segundo.
Por consiguiente, siendo idénticas las
situaciones jurídicas, a los efectos, del contratista en el contrato de obras
que la del contratista en el de promoción inmobiliaria, no hay razón para
reconocer la facultad de desistimiento o resolución de la Administración
Pública en el primer supuesto y no en el segundo; si en ambos concurren los
motivos de interés público que legitimas su ejercicio.
B) Motivos del desistimiento del
contrato adjudicado a la recurrente.
El contratista puede discutir la
apreciación de las circunstancias de interés públicos apreciadas por la
Administración Pública contratante pero no sustituir esa apreciación por la
propia y menos al punto de anteponer su interés (en este caso derecho) en la
ejecución del contrato al interés público en el desistimiento de la relación
contractual; si es que tal resolución responde a motivos acreditados, de
entidad suficiente y proporcionados a sus fines.
La Administración Pública debe servir
con objetivad los intereses generales (artículo 103.1 de la Constitución); por
lo tanto, son intereses o necesidades de esa índole los que deba satisfacer la
acción administrativa, en lo que hace al caso, la de promoción de vivienda de
protección social mediante la promoción concertada con el sector privado; o en
su caso, la renuncia o desistimiento de esa iniciativa.
Pues bien, no es solo el tiempo
transcurrido, casi 11 años, entre la adjudicación del contrato en noviembre de
2011 y la fecha de su resolución en febrero de 2022; sino también las
circunstancias sobrevenidas entre esas dos fechas expuestas en la Resolución
recurrida, y el hecho de que en la última de las señaladas aún no se hubiera
culminado el procedimiento de ejecución urbanística en el ámbito de la
actuación de promoción de viviendas , lo que, desde la subrayada perspectiva
del interés general, justifica cumplidamente el desistimiento del mencionado
contrato.
Cierto es que las mismas circunstancias
alegadas como causa de tal decisión por la demandada ya se habían producido con
mucha anterioridad a la fecha de la resolución recurrida, pero el que la
facultad de desistimiento no se hubiera ejercido de aquella no privaba a la
Administración contratante de su ejercicio posterior, habida cuenta de las
previsiones de desarrollo urbanístico a la fecha de tal resolución ; en
particular, la aprobación definitiva del proyecto de reparcelación
condicionante de la constitución del derecho de superficie sobre las parcelas
en que debía materializarse la promoción concertada con la recurrente.
Los estudios de mercado sobre la demanda
de vivienda en el mismo ámbito municipal (Irún); actualización de las
previsiones de ingresos y costes y objetivos marcados por la Ley 3/2015, de 18
de junio, de vivienda Vasca; prospectivamente y sin afectar a situaciones o
derechos consolidados de la promotora privada oponibles a la facultad en
cuestión, refuerzan la ponderación del interés público en la fecha de
resolución del expediente de desistimiento contractual.
Las legítimas expectativas de beneficio
de la sociedad promotora no pueden anteponerse, así, al interés público
"actual" de la Administración ejecutante en reorientar la acción de
fomento en materia de vivienda mediante proyectos diferentes al de promoción
adjudicado a la recurrente, en orden a la mejor satisfacción del interés
público.
Con tal resolución
"unilateral", la Administración demandada no ha dictado un acto que
contradiga el de adjudicación contractual, sino privado de efectos a ese acto
anterior por causas sobrevenidas al mismo (rebus sic stantibus) además de ajenas
a la voluntad y fines propuestos por aquella.
C) Indemnización debida a la ejecutante
por la resolución del contrato de promoción.
En congruencia, también, con la
sentencia dictada por esta Sala con fecha 27/07/2023 en el Recurso Nº 891/2022
hay que desestimar las pretensiones subsidiarias de la recurrente de
indemnización en porcentaje del importe equivalente al precio de las viviendas
promovidas, ya que la entrega de estas a sus propietarios, y otras gestiones
relacionadas con esa operación no constituyen el objeto del contrato de
promoción (edificación de las viviendas), sino prestaciones relacionadas o
derivadas de esa actuación.; y estimar, en cambio, la de abono de la
indemnización del 6% del precio de adjudicación del contrato, conforme al
artículo 239.4 del TRLCSP ( RD 3/2011), sin incremento del interés legal ( e
interés de ese interés) también demandados; ya que la cuantía de la
indemnización no podía considerarse líquida hasta su fijación en esta sentencia
entre las distintas fórmulas planteadas subsidiariamente por la demandante y
discutidas por la demandada.
Por otra parte, tampoco puede imputarse
a la demandada la "demora" en el cobro de la indemnización fijada en
la resolución recurrida ya que fue ofrecida a la recurrente y rehusada por
esta; teniendo tal ofrecimiento y su consignación a disposición de la acreedora
las consecuencias propias de la "mora accipendi".
Reproducimos el fundamento séptimo de la
sentencia dictada en el Recurso 891/2022:
"IMPORTE DE LA INDEMNIZACIÓN.
En quinto lugar, (...) se queja del
importe de la indemnización que le concedió la administración tras desistir del
contrato. Así, estima que, para determinar el importe de la prestación dejada
de realizar, habría que atender, no al coste de ejecución de la obra, sino al
precio de venta de las viviendas proyectadas. Con carácter subsidiario, reclama
que se aplique la regla del artículo 239.4 del TRLCSP. Por lo tanto, la
indemnización ascendería al 6% del precio de las obras dejadas de realizar.
La administración, para calcular la
indemnización, acudió a la previsión del artículo 239.3 del TRLCSP, cuyo
contenido era el siguiente:
«En el supuesto de suspensión de la
iniciación de las obras por parte de la administración por tiempo superior a
seis meses, el contratista tendrá derecho a percibir por todos los conceptos
una indemnización del 3 por 100 del precio de adjudicación».
La recurrente se queja, nuevamente, de
que, en el caso que nos ocupa, no estamos hablando de un contrato de obra, sino
de un contrato atípico de promoción. De manera que, a su juicio, para el
cálculo de la indemnización no habría que tomar en consideración el precio de
adjudicación del contrato, sino el precio de venta de las viviendas
proyectadas. Argumenta, para ello, que el contrato de promoción exige, al
promotor, la realización de muchas más tareas que las que corresponden al
adjudicatario de un contrato de obra.
Este argumento carece de consistencia.
Con independencia del tipo concreto de contrato del que estemos hablando, tomar
como base el precio de adjudicación es un criterio válido a la hora de fijar el
importe de la indemnización, sin que se aprecien motivos razonables por los que
haya de ser sustituido por el precio de venta de las viviendas, más allá que
este resulta más favorable a los intereses de la actora.
Por otro lado, Murias reclama, con
carácter subsidiario, que se aplique la regla del artículo 239.4 del TRLCSP. En
principio, este precepto está pensado para el caso de que el desistimiento se
produzca después de que se haya iniciado ya la ejecución de las obras. En
efecto, se refiere al «caso de desistimiento o suspensión de las obras
iniciadas». De hecho, prevé la aplicación de un 6% sobre el precio de las obras
dejadas de realizar.
Pese a que es cierto que, en el caso que
nos ocupa, Murias no dio inicio a las obras, el criterio previsto en este
apartado se considera más acertado a la hora de fijar la indemnización que le
corresponde. Hemos de tener en cuenta que con esta indemnización se pretende
compensar a la recurrente por los daños que la decisión de la administración de
desistir del contrato le ha podido ocasionar. Este desistimiento ha impedido a
la mercantil actora obtener los beneficios que se hubieran derivado de la ejecución
del contrato. Y es comúnmente aceptado que estos se corresponden con el 6% que
representa el beneficio industrial. En efecto, la administración, al privar a
la demandante de la posibilidad de ejecutar el contrato le ha impedido hacerse
con ese beneficio industrial (que se identifica con el lucro cesante). Se
trata, en suma, de que la interesada no sufra las consecuencias perjudiciales
que para ella se derivarían de la decisión de la administración, de modo que
quede indemne. Y la manera de garantizar tal indemnidad es reconocerle el
derecho a percibir, en concepto de indemnización, el 6% del precio de
adjudicación....”.
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