Gonzalez Torres Abogados SL

ESCRITOS DE ACUSACION PRESENTADOS FUERA DE PLAZO

2012-01-26T18:26:00.004Z

A) Dice el artículo 380.1 de la LECrm.: "Si el Juez de Instrucción acordare que debe seguirse el trámite establecido en este Capítulo, en la misma resolución ordenará que se dé traslado de las diligencias previas, originales o mediante fotocopia, al Ministerio Fiscal y a las acusaciones personadas, para que, en el plazo común de diez días, soliciten la apertura del juicio oral formulando escrito de acusación o el sobreseimiento de la causa o, excepcionalmente, la práctica de diligencias complementarias, en el caso del apartado siguiente”.
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B) En orden a resolver acerca de la cuestión planteada, hay que analizar previamente la naturaleza del plazo de que disponía la acusación particular para formular escrito de cusación y si su transcurso supone o no la preclusión de la acción penal que ejercita.
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El derecho a la tutela judicial efectiva no es un derecho de libertad, sino de prestación y ha de ejercitarse a través de las vías legales establecidas (STC 99/1985 y 206/1987), cumpliéndose todos los requisitos procesales y, entre ellos, los que se derivan de circunstancias de tiempo, que exigen que los actos procesales se realicen en un momento determinado o dentro de un lapso de tiempo (STC 101/1989).
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La importancia de la improrrogabilidad de los plazos en el proceso penal ha sido reconocida en varias ocasiones por el Tribunal Constitucional SSTC 39/1981 y 53/1987. Los plazos no pueden ser objeto de prórrogas artificiales SSTC 90/1986, 120/1986, 143/1986 (, y ), 28/1987 y 204/1987 ( y ). La regla general en el proceso penal es que los plazos son improrrogables (art. 202 de la L. E. CR.). Se prevén excepciones (v, gr. arts. 64, 386 y 899 L. E. CR.). Fuera de esos supuestos excepcionales la norma es inequívoca: extemporaneidad del acto, y su consecuencia también: caducidad.

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En nuestro Derecho Procesal Penal rigen los principios de preclusión e impulso de oficio, consagrados en los arts. 214 y 215 de la L. E. CR. y 237 de la L. O. P. J. Dichos principios garantizan el orden adecuado del proceso, permiten evitar dilaciones en la tramitación del mismo y son perfectamente compatibles con los derechos consagrados en el art. 24 de la Constitución española.
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C) ESCRITO DE ACUSACION PRESENTADO FUERA DE PLAZO POR EL MINISTERIO FISCAL: En nuestro Derecho Procesal Penal, en relación al carácter preclusivo de los plazos rige distinto sistema según se trate de actos de parte o del órgano jurisdiccional. Cuando es el Ministerio Fiscal el que presenta fuera de plazo el escrito de acusación, la cuestión no ofrece duda alguna por encontrarse resuelta por la jurisprudencia en el sentido de que aunque se presente el escrito de forma extemporánea no puede por ello tenérsele por precluído en el ejercicio de la acción penal. Así lo ha declarado la STS de 21 de julio de 1999, que haciendo suya la respuesta jurisdiccional dada a la cuestión por la Audiencia Provincial en la instancia, afirma que no hay vulneración constitucional:

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"De un lado, el "íus puniendi" del Estado sólo se extingue, por razón del transcurso del tiempo, como consecuencia de la prescripción del delito o de la acción penal para perseguirlo y de la prescripción de la pena- o de la acción para ejecutar la pena impuesta, lo cual ocurre cuando transcurren los plazos establecidos legal mente, mucho más extensos que el tiempo que en este caso tardó en calificar el Fiscal, y, de otro lado, porque siendo el Ministerio Público una parte necesaria de nuestro proceso penal (salvo que se proceda por los llamados "delitos privados", lo que no es el caso de autos), en la fase intermedia, tanto del procedí miento abreviado como del ordinario, es imprescindible que exista su petición de apertura del juicio oral o del sobreseimiento para que el Juez o Tribunal pueda decidir la continuación o no del procedimiento (artículos 632 y 790 de la Ley, de Enjuiciamiento Criminal, lo que no quiere decir que el Juez o Tribunal quede vinculado por la petición que haga el fiscal), y si éste no presenta su escrito en el plazo concedido al efecto podrá apercibírsele, corregírsele disciplinariamente, e incluso pedirse a su Superior que designe otro funcionario para que despache el asunto, pero no seguir adelante sin petición del Fiscal, por lo mismo que al ser la defensa técnica parte necesaria (o en los procesos por delito), no puede, en el procedimiento ordinario, señalarse para juicio oral sin que se haya presentado el escrito de defensa o calificación provisional y si el Letrado designado incumple el plazo para ello podrá apercibírsele, corregírsele disciplinariamente, e, incluso en casos extremos, pedirse al Colegio de Ahogados su sustitución por otro, pero no seguir adelante sin escrito de defensa, y cuando la ley ha querido establecer otra consecuencia distinta para el hecho de incumplir el plazo para hacer la calificación provisional lo ha dicho expresamente, como así lo hace el artículo 791 apartado I de la L. E. Crim a propósito del procedimiento abreviado".
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En la nueva redacción dada al Procedimiento Abreviado por la Ley 38/2002, de 24.10, se da una diferente regulación al trámite de traslado al Fiscal para la formulación de acusación. En primer lugar se amplia a diez días el plazo para tal trámite, en el art. 780.1 de la LECrim. En segundo lugar, se prevé la posibilidad de que el Ministerio Fiscal pida prórroga para evacuar la calificación provisional y que el Juez se la conceda, en el ap. 2 del art. 781. Y en tercer lugar, se regula, en el ap. 3 del art. 781, las consecuencias de la no presentación por el Fiscal del escrito de acusación en el plazo establecido, que no consisten en la preclusión del trámite, sino en el requerimiento al superior jerárquico del Fiscal para que la formule en el plazo de diez días.
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D) ESCRITOS DE LA ACUSACION PARTICULAR PRESENTADOS FUERA DE PLAZO: Más problemática se ofrece la cuestión cuando es la acusación particular la que presenta fuera de plazo su escrito de acusación , porque, a diferencia de lo que ocurre con el Ministerio Fiscal y la defensa, no es aquélla parte necesaria en nuestro proceso penal, ni se trata del ejercicio de "ius puniendi" del Estado.
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Ciertamente para la acusación particular el ejercicio de la acción penal es un derecho, lo puede ejercitar o no, ahora bien si opta por hacerlo ha de atenerse al estricto cumplimiento de las normas procesales y en concreto ha de respetar los plazos establecidos en la Ley Procesal que, como y hemos indicado anteriormente poseen carácter preclusivo.
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Descendiendo al caso concreto, ciertamente puede afirmarse con total rotundidad que el plazo de diez días previsto en el art. 780 de la LECRIM. transcurrió con exceso, fue sobrepasado con creces por la acusación particular en el trámite de presentación del escrito de acusación.
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Con cita de la STS de 6 de mayo de 1.997, "la cuestión debe ser vista a la luz de la producción o no de indefensión, desde perspectivas de practicidad siempre" y, como añade la sentencia citada, "...eludiendo hiperbólicas consideraciones con las que traspasar a niveles constituciones lo que, en términos de legalidad ordinaria, debe ser previamente examinado, y ello en base a que, -como señala la sentencia de esta Sala de 19 de diciembre de 1994-, la actividad jurídica a través del proceso penal está obligada al mantenimiento de un orden, unas maneras y un trámite, si bien ha de evitarse que simples infracciones formales, más o menos trascendentales desde el punto de vista procedimental, impidan el conocimiento y, enjuiciamiento de los verdaderos problemas que se debaten".
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Según el criterio plasmado en la STC 101/1989, el resultado de indefensión que prohibe el art. 24.1 de la Constitución es aquel que tiene su origen directo e inmediato en actos u omisiones de los órganos judiciales, estando excluidas de su ámbito protector las debidas a la pasividad, desinterés, negligencia, error técnico o impericia de la parte o de los profesionales que los representen o defienden y ya se deja dicho que la preclusión del término de calificación provisional conferido a la demandante tiene causa exclusiva en su voluntario incumplimiento, sin que en modo alguno haya intervenido en el mismo acción y omisión del Tribunal que declaró dicha preclusión.
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El derecho a la defensa y asistencia letrada, reconocido por el artículo 24.2 de la Constitución, garantiza que las partes que intervienen en los procesos judiciales sean representadas y defendidas por profesionales libremente elegidos o, en su caso, nombrados de oficio, y bien se comprende que ese derecho no puede ser desconocido o afectado cuando se interviene en una causa penal con Procurador y Abogado y el órgano no ha realizado u omitido acto alguno dirigido a impedir o limitar su actuación, ni puede derivarse lesión alguna al mismo de la decisión judicial de precluir un trámite procesal, que no ha sido cumplimentado en el término señalado.
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Por lo que habría que declarar la extemporaneidad del escrito de calificación provisional presentado por la acusación particular fuera de plazo, consecuencia jurídica que tiene su causa en la pasividad o negligencia de la parte, que ha dejado transcurrir con exceso el plazo de diez o días inicialmente concedido. Nos encontramos ante un incumplimiento grave y voluntario de las normas procesales de orden público e inexcusable cumplimiento, ante lo cual no puede alegarse por la acusación particular la causación de indefensión.

E) ESCRITO DE DEFENSA: En cuanto a las consecuencias de la falta de presentación del escrito de defensa en el plazo de diez días que se establece en el art. 784 de la LECrim., en la redacción dada por la Ley 38/2002, son iguales a las señaladas anteriormente en el art. 790 de la LECrm, al establecerse que el procedimiento seguirá su curso, entendiéndose que el inculpado se opone.

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LA CONTRATACION LABORAL DE FAMILIARES POR UN EMPRESARIO

2012-01-24T19:02:00.001Z

En cuanto a la posibilidad de contratar laboralmente a los familiares del empresario, aunque no está prohibido expresamente, tanto el Estatuto de los Trabajadores (ET) como la Ley General de la Seguridad Social (LGSS), hacen una presunción legal de que no existe relación laboral.

A) El Estatuto de los Trabajadores, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, establece en si art. 1.3.e) que: "Se excluyen del ámbito regulado por la presente Ley: Los trabajos familiares, salvo que se demuestre la condición de asalariados de quienes los llevan a cabo. Se considerarán familiares, a estos efectos, siempre que convivan con el empresario, el cónyuge, los descendientes, ascendientes y demás parientes por consanguinidad o afinidad, hasta el segundo grado inclusive y, en su caso, por adopción.
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B) Igualmente el artículo 7.2 del Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, establece que: “A efectos de lo dispuesto en el apartado anterior no tendrán la consideración de trabajadores por cuenta ajena, salvo prueba en contrario: el cónyuge, los descendientes, ascendientes y demás parientes del empresario, por consanguinidad o afinidad hasta el segundo grado inclusive y, en su caso, por adopción, ocupados en su centro o centros de trabajo, cuando convivan en su hogar y estén a su cargo”.

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LA DECLARACION DE CONCURSO INTERRUMPE LOS PLAZOS DE PRESCRIPCIÓN PARA ENTABLAR ACCIONES JUDICIALES CONTRA EL DEUDOR

2012-01-20T17:23:00.002Z

Conforme al art. 60 de la Ley Concursal 22/2003, de 9 de julio:

1. Desde la declaración hasta la conclusión del concurso quedará interrumpida la prescripción de las acciones contra el deudor por los créditos anteriores a la declaración.

2. La interrupción de la prescripción no perjudicará a los deudores solidarios, así como tampoco a los fiadores y avalistas.

3. Desde la declaración hasta la conclusión del concurso quedará interrumpida la prescripción de las acciones contra socios y contra administradores, liquidadores y auditores de la persona jurídica deudora.

También quedará interrumpida la prescripción de las acciones cuyo ejercicio quede suspendido en virtud de lo dispuesto en esta Ley.

4. En el supuesto previsto en los apartados anteriores, el cómputo del plazo para la prescripción se iniciará nuevamente, en su caso, en el momento de la conclusión del concurso.

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NO EXISTE UNA EDAD LIMITE PARA INGRESAR EN PRISION

2012-01-19T18:43:00.002Z

Existe una leyenda urbana según la cual los mayores de 70 años no ingresan en prisión, lo cual es incierto, pues con más de 70 años también se ingresa en la cárcel, pues si una persona es imputable, ha sido declarada culpable por un juez y goza de buena salud no importa su edad para entrar en prisión.

En concreto el artículo 92.1 del Código Penal establece que:

“No obstante lo dispuesto en los artículos anteriores, los sentenciados que hubieran cumplido la edad de 70 años, o la cumplan durante la extinción de la condena, y reúnan los requisitos establecidos, excepto el haber extinguido las tres cuartas partes de aquélla o, en su caso, las dos terceras, podrán obtener la concesión de la libertad condicional.

El mismo criterio se aplicará cuando, según informe médico, se trate de enfermos muy graves con padecimientos incurables”.

Lo que sí establece el Reglamento Penitenciario, pero de manera no vinculante, es que la junta de tratamiento pueda considerar la avanzada edad del interno a la hora de concederle el tercer grado, y el Juez de Vigilancia Penitenciaria acordará o no la libertad condicional del penado valorando, además de sus circunstancias personales, "la dificultad para delinquir (en el futuro) y la escasa peligrosidad del sujeto".

Una medida con la que pueden recuperar la libertad parcialmente a través de un control telemático, una pulsera GPS, o bien saliendo de la prisión por las mañanas con la obligación de regresar por las noches.

Pero en todo caso, es preciso que estén clasificados en tercer grado, que cuenten con un pronóstico favorable de reinserción social, y que hayan satisfecho o prometan satisfacer las responsabilidades civiles derivadas del delito objeto de la condena.

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EL DERECHO DE PROTECCION DE LOS TESTIGOS Y PERITOS EN LAS CAUSAS CRIMINALES

2012-01-17T14:34:00.001Z

A) REGULACION LEGAL: Debe de partirse de la Ley Orgánica 19/1994, de 23 de diciembre, de Protección a Testigos y Peritos en causas criminales (BOE 307/1994, de 24 de diciembre de 1994).
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1. Las medidas de protección previstas en esta ley son aplicables a quienes en calidad de testigos o peritos intervengan en procesos penales.

2. Para que sean de aplicación las disposiciones de la presente ley será necesario que la autoridad judicial aprecie racionalmente un peligro grave para la persona, libertad o bienes de quien pretenda ampararse en ella, su cónyuge o persona a quien se halle ligado por análoga relación de afectividad o sus ascendientes, descendientes o hermanos.
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Apreciada la circunstancia prevista en el artículo anterior, el Juez instructor acordará motivadamente, de oficio o a instancia de parte, cuando lo estime necesario en atención al grado de riesgo o peligro, las medidas necesarias para preservar la identidad de los testigos y peritos, su domicilio, profesión y lugar de trabajo, sin perjuicio de la acción de contradicción que asiste a la defensa del procesado, pudiendo adoptar las siguientes decisiones:

a) Que no consten en las diligencias que se practiquen su nombre, apellidos, domicilio, lugar de trabajo y profesión, ni cualquier otro dato que pudiera servir para la identificación de los mismos, pudiéndose utilizar para ésta un número o cualquier otra clave.

b) Que comparezcan para la práctica de cualquier diligencia utilizando cualquier procedimiento que imposibilite su identificación visual normal.

c) Que se fije como domicilio, a efectos de citaciones y notificaciones, la sede del órgano judicial interviniente, el cual las hará llegar reservadamente a su destinatario.

La Ley de protección de testigos y peritos en causas criminales, surgida de una proposición de Ley en el seno del Poder legislativo, tiene su antecedente, además de las razones sociológicas que se recogen en su Exposición de Motivos, en el Tratado Internacional referido a la Convección contra la Tortura (Instrumento de ratificación por España publicado en el B.O.E. el 9.11.1987) que, en su art. 13 previene la necesidad de que el Estado tome medidas "para asegurar que los testigos de ese delito esté protegido contra malos tratos o intimidación como consecuencia del testimonio prestado".

B) POSIBLES MEDIDAS A ADOPTAR: La Ley Orgánica 19/1994 de Protección de Testigos permite al Juez adoptar una serie de medidas de protección hacia testigos y peritos que son de diversa índole y de variada intensidad, en función de las circunstancias. En el presente caso es procedente que el nombre de los testigos figure en la sentencia con abreviaturas (al igual que la identificación de los agentes se hace mediante su carnet profesional). Dicha medida tiene sentido para evitar, además de represalias (muy improbables por la naturaleza del asunto), molestias o inconvenientes para el testigo , tales como llamadas de teléfono, visitas, ..., protegiendo por tanto su derecho a la intimidad. A la víctima y al testigo se les exige mucho en todo procedimiento penal (deber de asistencia, largas esperas, interrogatorios intensos,...) y al menos de este modo se preserva su identidad y no figura su nombre en la sentencia y por tanto al alcance de cualquiera pues la sentencia es pública. No existe merma alguna para el derecho a la defensa, pues la identidad del testigo es obvia y consta en la causa y tampoco existe dificultad alguna para la ejecución de la sentencia. Por último la consignación de la identidad del testigo con iniciales cumple con el principio de publicidad restringida de las sentencias a que hace referencia el artículo 266.1, párrafo 2 de la LOPJ, puesto que de este modo, si se facilita una copia de la sentencia a cualquiera que lo solicita, no es necesario suprimir del testimonio que se libre el nombre del testigo o perjudicado.

Asimismo, la ocultación de los testigos tras un biombo, en su declaración en Juicio, es una limitación del principio de publicidad, decidida en aplicación de la L. O. 19/1994, de 23 de diciembre, sobre protección de testigos y, por tanto, con suficiente apoyo legal. Y no hay constancia de qué clase de perjuicio pudo deparar al derecho de defensa de los acusados. Por lo demás, se trata de una clase de decisión valorada jurisprudencialmente como legítima en casos del mismo género (STS de 24 de junio de 1997).

C) La identidad de los testigos y peritos será desvelada ante la petición razonada de una de las partes cuando lo solicite motivadamente (art. 3.1).

Resulta, en definitiva, que el anonimato en la identidad del testigo o perito susbsiste hasta el juicio oral si alguna de las partes solicita motivadamente que se desvele su identidad. La jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derecho Humanos en Sentencias de 29 de septiembre de 1990 (Caso Windisch) , de 20 de noviembre de 1989 (Kotovski) y 19 de diciembre de 1990 (Delta) se pronuncia en términos similares a lo dispuesto en la ley, pues, se afirma en la segunda de las Sentencias citadas, "si la defensa desconoce la identidad de la persona a la que intenta interrogar, puede verse privada de datos que precisamente le permita probar que es parcial, enemiga o indigna de crédito, y no podrá demostrarlo si no tiene las informaciones que le permita fiscalizar el crédito".

La ley trata de proteger al testigo o perito que, razonablemente, corra peligro a causa de su actividad en el proceso, pero limita esa protección hasta el juicio oral pues ese testimonio no podrá ser utilizado como prueba de cargo si no es vertido en condiciones que garanticen el derecho de defensa. Así lo destaca la STS de 16 de marzo de 1998,"la protección del testigo que dispone para ciertos casos la L.O. 19/94 no afecta en modo alguno a los derechos procesales del acusado que emanan del art. 24 CE y del art. 6.3 a) del C.E.D.H., tal y como establece el art. 2 de la mencionada Ley Orgánica 19/94".

En igual sentido las SSTS 11.6.97; 25.4.97, 13.5.97, 24.6.97 y 17.2.98 que han aplicado la mencionada Ley Orgánica.

D) Por Acuerdo de la Sala 2ª del Tribunal Supremo, de 6 de octubre de 2000, sobre la utilización de biombos en las salas de vistas a efectos de protección de testigos:

a) Para adoptar la medida de impedir la visualización del testimonio de un testigo en el acto del juicio oral por parte del acusado, a que hace referencia el apartado b) del art. 2º de la Ley Orgánica 19/1994 de Protección de Testigos y Peritos en Causas Criminales, es necesario que el Tribunal motive razonablemente su decisión. Y ello tanto vengan dispuestas medidas protectoras adoptadas ya en la instrucción (art. 4º), como si tal medida se acuerda en el momento de la celebración del juicio oral.

b) En este segundo caso, tal motivación es bastante con que se refleje en el propio acta del juicio oral, con la amplitud que requiera la situación de peligro, dejando expuesto también lo que las partes consideren en relación con tal restricción a la publicidad del debate, así como el acatamiento o respetuosa protesta a la decisión adoptada por el Tribunal.

c) La consecuencia de la inexistencia o insuficiencia de tal motivación puede ser controlada casacionalmente, originando la nulidad del juicio oral con retroacción de actuaciones, para la celebración del mismo de nuevo con Tribunal formado por diferentes Magistrados.

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ELPLAZO PARA RECURRIR EL DESPIDO ES DE 20 DIAS HABILES SIN QUE COMPUTEN LOS SABADOS DOMINGOS NI FESTIVOS

2012-01-13T13:46:00.001Z

De acuerdo al nuevo art. 103.1 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social, se recoge la doctrina jurisprudencia del Tribunal Supremo que los 20 días de plazo para reclamar son días hábiles, especificando que no se incluyen los sábados, domingos ni festivos (El trabajador podrá reclamar contra el despido, dentro de los veinte días hábiles siguientes a aquél en que se hubiera producido. Dicho plazo será de caducidad a todos los efectos y no se computarán los sábados, domingos y los festivos en la sede del órgano jurisdiccional).

Y por tanto desarrollando el art. 59.3 del Estatuto de los Trabajadores (Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley), que establece que:

"3. El ejercicio de la acción contra el despido o resolución de contratos temporales caducará a los veinte días siguientes de aquel en que se hubiera producido. Los días serán hábiles y el plazo de caducidad a todos los efectos.

El plazo de caducidad quedará interrumpido por la presentación de la solicitud de conciliación ante el órgano público de mediación, arbitraje y conciliación competente".

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EL DOMICILIO DE LAS PERSONAS JURIDICAS A LOS EFECTOS DE NOTIFICACIÓN Y EMPLAZAMIENTO

2012-01-12T10:01:00.001Z

EL DOMICILIO DE LAS PERSONAS JURIDICAS A EFECTOS DE NOTIFICACIÓN DE LAS DEMANDAS.

Su fuero general viene regulado en el artículo 51.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Este último precepto dice que las personas jurídicas deben ser demandadas en el lugar de su domicilio, permitiendo también que sean demandadas en el lugar en que la situación o relación jurídica a que se refiera el litigio haya nacido o deba surtir efectos, siempre que en dicho lugar tengan establecimiento abierto al público o representante autorizado para actuar en nombre de la entidad.

A esta última cuestión le son aplicables los artículos 149 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil. En este sentido establece el párrafo segundo del artículo 155.4 del citado texto legal que cuando la comunicación se realizase en el domicilio designado por el demandado –en el procedimiento principal origen de la sentencia de la que trae causa esta ejecución de sentencia firme- y tuviese por objeto la personación en juicio, si no consta la recepción por el interesado entonces será de aplicación lo dispuesto en el artículo, el cual a su vez se remite al artículo 161. De este último precepto resulta que tales comunicaciones deberán hacerse en el domicilio en el que realmente se encuentre el interesado, debiendo incluso hacer el Secretario Judicial o funcionario que realizase el acto y, en su caso, el tribunal las averiguaciones precisas sobre el domicilio utilizando si fuera preciso los medios previstos en el artículo 156. En definitiva, cualquiera que sea el fuero de la persona jurídica conforme al cual ha de determinarse la competencia, los actos de comunicación que tengan por objeto su personación en juicio o la realización o intervención personal deberán realizarse en el domicilio donde realmente tenga sede, como manifestó la Sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla de 7 de junio de 2004.

En el art. 54.1º de la L.E.C. solo se consideran imperativas las normas de competencia territorial relativas a las reglas establecidas en los número 1º y 4º al 15º del apartado 1 y en el apartado 2 del art. 52; tampoco cabe sumisión expresa o tácita en los asuntos que deban ventilarse por medio del juicio verbal. En los supuestos de responsabilidad extracontractual y, a raíz de la entrada en vigor de la nueva LECiv, no existe una doctrina unánime acerca de la competencia territorial, salvo en la regla específica del artículo 52.1.9º que se refiere a los accidentes de circulación, ya que una parte se inclina por la competencia del Tribunal del lugar donde se ha producido el daño y otra es partidaria de acudir al foro del domicilio del demandado.

La nueva LECiv incorpora como regla general el domicilio del demandado (artículos 50 y 51), independientemente de la acción ejercitada, con la excepción antes citada de los accidentes de circulación. Ahora bien esta regla general cuando se refiere a profesionales y empresarios, se concretiza en lo dispuesto en el artículo 50-3 del citado cuerpo legal, que dispone: “Los empresarios y profesionales, en los litigios derivados de su actividad empresarial o profesional, también podrán ser demandados en lugar donde se desarrolle dicha actividad y, si tuvieren varios establecimientos a su cargo en diferentes lugares, en cualquiera de ellos a elección del actor” y para las personas jurídicas el art. 51.1 señala que podrán ser demandadas en el lugar de su domicilio, pero también en el lugar donde la situación o relación jurídica a que se refiere el litigio haya nacido o deba surtir sus efectos, siempre que en dicho lugar tengan establecimiento abierto al público, o representante autorizado.

Como dice la Sentencia de la Audiencia provincial de Madrid de 10 de noviembre de 2004 (“...., sin que la LEC en sus artículos 50 a 52 establezca una relación exhaustiva y cerrada de fueros territoriales, pudiendo existir otros fueros diferentes en Leyes diferentes de la LEC, la cual así lo prevé expresamente en sus artículos 50 y 51, al indicar en ambos que el fuero general de las personas, físicas y jurídicas respectivamente, será el que indica “salvo que la Ley disponga otra cosa”, referencia genérica a “la Ley” en vez de a “esta Ley” u otra expresión similar, que es reveladora del carácter no exhaustivo de la LEC en esta materia de fijación de fueros territoriales, y en todo caso, aún más claro es el artículo 54.1 LEC al indicar que se exceptúan del carácter dispositivo que se asigna a las normas sobre fueros territoriales, a las reglas que cita del artículo 52 LEC y añade “y las demás a las que esta u otra Ley atribuya expresamente carácter imperativo”.

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REAL DECRETO LEY 20/2011 PARA LA CORRECCIÓN DEL DEFICIT PUBLICO

2012-01-01T18:45:00.001Z

Real Decreto-ley 20/2011, de 30 de diciembre, de medidas urgentes en materia presupuestaria, tributaria y financiera para la corrección del déficit público (BOE, sábado 31.12.2011).

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LA FALTA DE OFRECIMIENTO DE CAUCIÓN O GARANTIA EN LA SOLICITUD DE UNA MEDIDA CAUTELAR ES UN DEFECTO SUBSANABLE

2011-12-19T17:24:00.000Z

NO ES UN REQUISITO INSUBSANABLE LA FALTA DE OFRECIMIENTO DE CAUCION EN LA SOLICITUD DE UNA MEDIDA CAUTELAR.
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Pues si bien es cierto que el artículo 732.3 LECiv exige que la caución se ofrezca al hacer la petición de la medida, debiendo incluir la clase de caución que se ofrece y su importe; ello no obstante, ninguna disposición legal prescribe que su omisión sea insubsanable y el artículo 231 de la LECiv. contiene una expresa referencia al principio de subsanación (entre otras, AAP Madrid 19 de enero de 2005, AAP de Murcia de 24 de marzo de 2005, AAP de Toledo de 15 de marzo de 2005), por lo que en aras de dar plena efectividad al principio de tutela judicial y evitando un rigor excesivo en la aplicación del artículo 732.3.LECiv debe darse por subsanado el defecto, cuando en el acto de la vista, las partes debatieron el tema del ofrecimiento y cuantía de la caución.

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YA NO CABE ANUNCIO EN LOS RECURSOS DE APELACIÓN SINO QUE SOLO EXISTEN 20 DÍAS PARA INTERPONERLOS CONTRA AUTOS Y SENTENCIAS

2011-12-19T13:44:00.001Z

En virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de Primera Instancia, que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en la LEC, se practique ante el tribunal de apelación.
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Desde el día 31 de octubre de 2011, los recursos de apelación ya no hace falta anunciarlos, sino que solo existen 20 días para interponerlos. Conforme al art. 458 de la LEC, tras la reforma de Ley 37/2011 de 10 octubre 2011, que establece:

1. El recurso de apelación se interpondrá ante el tribunal que haya dictado la resolución que se impugne dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de aquélla.

2. En la interposición del recurso el apelante deberá exponer las alegaciones en que se base la impugnación, además de citar la resolución apelada y los pronunciamientos que impugna.

3. Si la resolución impugnada fuera apelable y el recurso se hubiere formulado dentro de plazo, en el plazo de tres días el Secretario judicial tendrá por interpuesto el recurso. En caso contrario lo pondrá en conocimiento del tribunal para que se pronuncie sobre la admisión del recurso.
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Si el tribunal entendiera que se cumplen los requisitos de admisión, dictará providencia teniendo por interpuesto el recurso; en caso contrario, dictará auto declarando la inadmisión. Contra este auto sólo podrá interponerse recurso de queja.

Contra la resolución por la que se tenga por interpuesto el recurso de apelación no cabrá recurso alguno, pero la parte recurrida podrá alegar la inadmisibilidad de la apelación en el trámite de oposición al recurso a que se refiere el art. 461 de esta ley.

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NO SE PUEDE IMPUGNAR LA MINUTA DE UN PROCURADOR POR EXCESIVA SOLO POR INDEBIDA

2011-12-16T10:34:00.000Z

No se puede impuganr la minuta de los honorarios de los Procuradores por excesivos, al estar prohibido por norma legal, sino solo por indebidos.

Tanto el art. 423, párrafo primero, de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881, como el art. 242.4 de la Ley 1/200, de 7 de enero, establecen que los derechos de Procurador se regularán con sujeción a los aranceles legalmente establecidos, por lo que es claro que respecto a ellos no rige el principio dispositivo que se alega como infringido en el escrito de recurso para esta Letrada impugnante; basta que la parte que obtuvo a su favor la condena en costas, solicite su tasación para que el Secretario Judicial incluya en la misma los derechos de Procurador conformes a los aranceles vigentes sin necesidad de aportación de minuta por el Procurador. Por otra parte, ni la Ley de 1881 ni la de 7 de enero de 2000 permiten la impugnación por excesivos de los derechos de Procurador.

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2011-12-11T16:05:00.003Z

Con una audiencia de 800 millones de potenciales consumidores, GONZALEZ TORRES ABOGADOS SL ha visto en Facebook una plataforma ideal para promocionar sus productos y servicios jurídicos.
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Asimismo, se utiliza la red social Facebook para promocionar la imagen de marca del despacho, para fidelizar clientes y buscar nuevos contactos.

A fecha de hoy GONZALEZ TORRES ABOGADOS SL tiene 620 amigos en Facebook a los cuales estamos muy agradecidos y aprovechamos la ocasión para desearles una Feliz Navidad y un Próspero año 2012.

https://www.facebook.com/#!/pages/GONZALEZ-TORRES-ABOGADOS-SL/375733837732?sk=info

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FELIZ NAVIDAD Y PROSPERO AÑO 2012

2011-12-08T18:24:00.000Z

Feliz Navidad y Próspero Año Nuevo

Merry Christmas and a happy new year.

Fröhliche Weihnachten und ein glückliches Neues Jahr!

Feliz Ano Novo!

Bon Nadal i feliç any nou!

Colo sana wintom tiebeen

Hauskaa Joulua

Joyeux Noël et Bonne Année!

Nadolig Llawen

Bon Nadal e Bo Ani Novo

Kala Christougenna Ki'eftihismenos O Kenourios Chronos

Felices Pascuas,

Hartelijke Kerstroeten,

Buon Natale e Felice Anno Nuovo

Shinnen omedeto. Kurisumasu Omedeto

Pax hominibus bonae voluntatis

Zorionak eta Urte Berri On!

Boas Festas e um Feliz Ano Novo

Hristos se rodi

Sawadee Pee mai

Noeliniz Ve Yeni Yiliniz Kutlu Olsun

Bon Nadal i feliç any nou

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EL 11 DE DICIEMBRE DE 2011 ENTRA EN VIGOR LA NUEVA LEY 36/2011 REGULADORA DE LA JURISDICCION SOCIAL

2011-12-07T15:34:00.001Z

El lunes 11 de diciembre de 2011, entrará en vigor la nueva Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social, a los dos meses de su publicación en el BOE, de acuerdo a la Disposición final séptima.

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33º ANIVERSARIO DE LA CONSTITUCION ESPAÑOLA

2011-12-06T16:31:00.001Z

El martes 6 de diciembre de 2011, celebramos el 33º aniversario de la Constitución Española de 1978.
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Hoy es un día de fiesta por el 33º aniversario de la Constitución Española de 1978 que recoge “los derechos y libertades” de todos los españoles. Donde se recogen los valores como la libertad, la justicia, la igualdad y el pluralismo político, que son recogidos en nuestra Carta Magna, destacando la igualdad ante la Ley de todos los españoles, así como la libertad religiosa, la libertad de expresión y el derecho a la educación.

También destacamos en estos tiempos tan difíciles el artículo 35 de nuestra Carta Magna, el cual hace referencia al trabajo reconocido como un deber y un derecho a todos los españoles y el compromiso que adquieren nuestros gobernantes con el pueblo español, para que esto no sean simples palabras recogidas en un papel.

Destacamos, que debemos sentirnos orgullosos del ejemplo de los que la hicieron posible, los que fraguaron el consenso constitucional, los que fueron capaces de aunar posturas políticas tan diferentes por el bien común de la nación. Espíritu de consenso que ha faltado en los años posteriores.

Nuestra Constitución sitúa a la economía como una actividad dirigida al servicio del interés general, que no debe disociarse de la dignidad humana, la libertad, la solidaridad, la cohesión, la política social y la protección del medio ambiente.

En estos tiempos de crisis global, también para la Constitución ha tenido que asumir nuevos contenidos y principios, ajustados a la realidad actual de Europa y España.

Con la reforma adoptada el pasado mes de septiembre y el refuerzo del principio constitucional de sostenibilidad de las finanzas públicas. Pero tan importante, al menos, como la adaptación diaria de las normas constitucionales a la realidad que vienen a regular es el mantenimiento de los principios y valores constitucionales y su aplicación efectiva también, e incluso especialmente, en momentos de crisis.

Por ello, en nuestro país, debemos congratularnos de la plena normalidad con la que se han convocado y celebrado las elecciones generales del pasado 20 de noviembre. Esta plena normalidad institucional, democrática, es el producto del esfuerzo de todos los españoles y de todas las instituciones por mantener nuestra capacidad de decisión política propia, elemento fundamental de nuestra Constitución. Un esfuerzo común que debe mantenerse también para todos y cada uno de nuestros principios y valores constitucionales y especialmente para la propia definición de España como Estado social y democrático de derecho.

La Constitución de 1978 supone el período más brillante, fecundo y duradero, desde el punto vista democrático, de la Historia de España, y todos debemos de alegrarnos por ello.

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SEGUN EL TC EN LOS EXPEDIENTES DE EXPULSION DE EXTRANJEROS SE LES DEBE DE DAR TRASLADO DE LA PROPUESTA DE RESOLUCION

2011-12-05T13:27:00.001Z

Según la Sentencia del Tribunal Constitucional nº 145/2011, de 26 de septiembre, los ciudadanos extranjeros sin ningún género de dudas, tienen el derecho a conocer la propuesta de resolución de un expediente sancionador, al estar claramente estipulado en las normas del procedimiento administrativo.
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En el año 2008 se inició un procedimiento administrativo sancionador contra un nacional ecuatoriano que se encontraba en España en situación irregular. Éste en sus alegaciones señaló que su situación era de arraigo en España, ya que tenía dos hijos menores escolarizados con una mujer titular de una segunda tarjeta de residencia, y solicitó que se acordara la sanción de multa y no la de expulsión. El instructor del procedimiento elevó la propuesta de resolución, sin notificarlo al interesado, proponiendo la expulsión basada en la permanencia irregular en España, en tres detenciones anteriores con sus respectivos expedientes de expulsión archivados, falta de relación laboral u oferta de empleo, y de vínculos significativos con la sociedad española; y, más importante, por tener antecedentes policiales por abuso sexual y por la apertura de unas diligencias previas por delito de malos tratos en el ámbito familiar, habiéndose adoptado una orden judicial de alejamiento respecto de su esposa. Todos estos datos no aparecían en el acuerdo de incoación notificado inicialmente. Tras acordarse la sanción de expulsión, ésta fue recurrida, estimándose. La apelación interpuesta por el Abogado del Estado fue a su vez estimada, no así el posterior incidente de nulidad de actuaciones presentado por el ecuatoriano.

El recurso de amparo es de los denominados mixtos, ya que se plantean quejas relativas por una parte a la resolución sancionadora de la Delegación del Gobierno y por otra a la Sentencia en apelación dictada por el TSJ de Madrid.

Comienza el Tribunal el estudio por la queja a la actuación administrativa, ya que es el proceder en los amparos mixtos: "la comisión de una lesión constitucional en el trascurso del proceso judicial no impide que el acto administrativo siga siendo el verdadero objeto del proceso de amparo" (SSTC 156/2009, de 29 de junio y 35/2010, de 19 de julio).

Pues bien, el Constitucional entiende vulnerado el derecho a la defensa del ciudadano ecuatoriano. En el Fundamento Jurídico tercero se afirma que "sin ningún género de dudas, el derecho a conocer la propuesta de resolución de un expediente sancionador, claramente estipulado en las normas del procedimiento administrativo, forma parte de las garantías que establece el art. 24.2 CE. (...) de modo que la falta de comunicación (de la misma) constituye sin duda una violación del derecho constitucional del expedientado a su defensa en el seno del procedimiento administrativo sancionador" (SSTC 29/1989, de 6 de febrero y 14/1999, de 25 de febrero).

Para que esta ausencia de notificación de la propuesta de resolución alcance relevancia constitucional es preciso que "tal omisión hubiese provocado que disminuyeran las posibilidades de defensa" (STC 98/1989, de 1 de junio) En el presente caso, "la propuesta de resolución formulada por el instructor del expediente incorporó determinados datos fácticos que no figuraban en el acuerdo de incoación" que "resultaron relevantes puesto que sirvieron para sustentar la imposición de la sanción de expulsión, en lugar de la multa" (FJ 4). "Esos hechos nuevos incorporados a la propuesta de resolución, que no fue notificada, no implicaban una nueva calificación jurídica ni tampoco la imposición de una sanción distinta de la anunciada, pero sí eran relevantes desde el punto de vista de la licitud de la opción de la Administración a favor de la sanción de expulsión frente a la de multa, pese a lo cual no le fue posible al demandante de amparo cuestionar la relevancia de esas detenciones mediante los documentos acreditativos del archivo o de su absolución en los procedimientos correspondientes" (FJ 4).

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EL FIDEICOMISO O SUSTITUCION FIDEICOMISARIA

2011-12-04T18:05:00.002Z

A) CONCEPTO DE FIDEICOMISO: Un fideicomiso o fidecomiso (del latín fideicommissum, a su vez de fides, "fe", y commissus, "comisión") es un contrato o convenio en virtud del cual una o mas personas, llamada fideicomitente o también fiduciante, transmite bienes, cantidades de dinero o derechos, presentes o futuros, de su propiedad a otra persona (una persona física, llamada fiduciaria), para que ésta administre o invierta los bienes en beneficio propio o en beneficio de un tercero, llamado fideicomisario.
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Cabe señalar que, al momento de la creación del fideicomiso, ninguna de las partes es propietaria del bien objeto del fideicomiso. El fideicomiso es, por tanto, un contrato por el cual una persona destina ciertos bienes a un fin lícito determinado, encomendando la realización de ese fin a una institución fiduciaria en todas las empresas.
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B) LA SUSTITUCIÓN FIDEICOMISARIA: Conforme a la doctrina y la jurisprudencia, como recoge la SAP Toledo de 19/05/2000, la sustitución fideicomisaria es una disposición testamentaria en virtud de la cual el testador impone al heredero o legatario la obligación de conservar la herencia o cosa legada y de transmitirla, a su muerte, a otra u otras personas expresamente designadas por el mismo, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 781 del C.C.:

.Son requisitos esenciales de esta modalidad de sustitución:
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1°) La existencia de una doble o múltiple vocación hereditaria para el goce de unos mismos bienes, consignada de forma expresa e inequívoca en el testamento.

2°) El gravamen impuesto al heredero fiduciario de conservar y entregar los bienes en beneficio del heredero fideicomisario llamado en segundo lugar a la sucesión.

3°) El establecimiento de un orden sucesivo para la adquisición de la herencia o legado, por el heredero instituido en primer lugar y el sustituto o sustitutos, dándose una continuidad sucesoria en la que el testador es el único causante, de manera que el fideicomisario sucede al fideicomitente y no al fiduciario (SS.T.S. 2 marzo 1935, 21 abril 1954, 3 julio 1963 y 13 diciembre 1974).

De los arts. 783 y 785 del C.C., se desprende que los llamamientos a la sustitución fideicomisaria han de ser expresos, ya sea dándoles este nombre, ya imponiendo al sustituido la obligación terminante de conservar y entregar los bienes a un segundo heredero, (SS. T.S. 20 abril 1951, 31 enero 1980 y 17 julio 1991), ahora bien, esta exigencia se halla implícita en el llamamiento sucesivo, en cuanto éste supone necesariamente la obligación de conservar y entregar los bienes fideicomitidos, ya que como sostienen el Profesor A. (Comentarios al Código Civil, Tomo X, vol. 2°), "cuando la ley pide que la sustitución se haga expresamente, lo único que quiere es que el testador lo haya dispuesto verdaderamente en el testamento, instituyendo en él un heredero primero y otro segundo al que aquél deba entregar la herencia en su momento", "lo que ocurre cuando el testador llama con carácter sucesivo a varias personas, en cuyo caso tal llamamiento sucesivo y temporalmente limitado equivale a la imposición terminante a que se refiere el art. 785.1°.

Todo parte, por tanto de que una interpretación del testamento acorde con el art. 675 del C.C permita inferir la inequívoca voluntad del ordenante en favor de la sustitución fideicomisaria.

Frente a ello, en la sustitución vulgar, el nombramiento de un segundo o ulteriores herederos se efectúa para el caso de que la persona o personas primeramente instituidas no lleguen a serlo, bien porque mueran antes que el testador, bien porque no quieran o no puedan aceptar la herencia (art. 774 C.C.), de manera que el sustituto es llamado en defecto o en lugar del heredero instituido.

La duda que pueda surgir entre la existencia de una sustitución vulgar y una fideicomisaria han de resolverse en favor de la primera por ser la más favorable a la libre disposición sobre los bienes (SS. T.S. 8 julio 1929, 11 mayo 1948, 20 diciembre 1957 y 3 julio 1962), pero, como dice V., solo es aplicable "ante la imposibilidad de decidir conforme a la regla del art. 675.1 si hay o no sustitución fideicomisaria dispuesta".

En el derecho español, por el art. 784 del CC, “el fideicomisario adquirirá derecho a la sucesión desde la muerte del testador, aunque muera antes que el fiduciario. El derecho de aquél pasará a sus herederos”.

Protegiéndose de forma muy clara los derechos de los herederos forzosos frente a terceros, a tenor de los artículos 781 CC (Las sustituciones fideicomisarias en cuya virtud se encarga al heredero que conserve y transmita a un tercero el todo o parte de la herencia, serán válidas y surtirán efecto siempre que no pasen del segundo grado, o que se hagan en favor de personas que vivan al tiempo del fallecimiento del testador) y 782 del CC (Las sustituciones fideicomisarias nunca podrán gravar la legítima, salvo que graven la legítima estricta en beneficio de un hijo o descendiente judicialmente incapacitado en los términos establecidos en el art. 808. Si recayeren sobre el tercio destinado a la mejora, sólo podrán hacerse en favor de los descendientes).

C) SOBRE EL FIDEICOMISO DE RESIDUO EN GENERAL: En relación con el Derecho Civil Común, la STS de 21 de noviembre de 1956 señala que "La conceptuación actual de las disposiciones testamentarias de residuo, tanto en la doctrina jurisprudencial como en la científica, no se identifica con la genuina institución fideicomisaria, siquiera tengan algunos elementos comunes que exijan aplicar en algunos aspectos los preceptos que ésta regula, y de su propio concepto se deduce que en aquéllas se hace una doble institución de herederos, la segunda con carácter condicional - si algo quedase-, autorizando al llamado en primer lugar para que pueda disponer de los bienes, es decir, que se libera de la obligación de conservar, pero no la de restituir lo que no hubiese dispuesto; en estos llamamientos, el heredero fiduciario es preferido por el testador, le instituye el dueño con todas sus consecuencias durante su vida, y en segundo término, llama al fideicomisario para que reciba aquello que no hubiera dispuesto procedente de la herencia..". En parecido sentido, STS 1 de diciembre de 1951, 20 de octubre de 1962, y 10 de abril de 1985.
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Se discute sobre su naturaleza, puesto que un criterio jurisprudencial considera al fideicomisario como un heredero sometido a cuestión suspensiva que mientras no se cumpla la condición no tiene más que una simple expectativa de derecho (STS de 29 de enero de 1969), y sobre el cual se aprecian criterios discrepantes en la doctrina.
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Pero tal problemática se considera que no es apreciable en el Derecho Foral de Mallorca puesto que la Compilación de Derecho Civil de Baleares, a tenor del artículo 37 de la misma, puede considerarse el fideicomiso de residuo como una modalidad de fideicomiso, a diferencia de la doctrina reseñada respecto del Derecho Común, según se destaca en la doctrina por influencia del Derecho Romano, en concreto la Novela 108 de Justiniano, y ello dado que, salvo supuestos de indigencia del fiduciario, el fideicomisario tiene asegurada una cuarta parte del haber hereditario (denominada por la doctrina "cuarta inversa"), de la que no puede disponer el fiduciario.
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La doctrina también admite la posibilidad de que el testador fideicomitente pueda eximir al fiduciario de la obligación de retener tal cuarta inversa, o de fijar un importe porcentual inferior a la cuarta parte; pero en todo caso, tal limitación debe deducirse de forma clara o expresa de la voluntad del disponente (en este sentido se infiere de la alegada STS de 20 de noviembre de 1987, al indicar la necesidad de que se acredite la voluntad del testador de eximir al fiduciario de la obligación de restituir la cuarta inversa al fideicomisario, aparte de considerar la cláusula controvertida como un supuesto de sustitución fideicomisaria ).
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D) En cuanto a las modalidades de fideicomiso de residuo, la STS de 7 de enero de 1959, señala que son dos:

1º) En el supuesto de que el testador (fideicomitente ) faculte al fiduciario para disponer de los bienes objeto de la institución sin trabas de ningún género, en cuyo caso los herederos fideicomisarios sólo recibirán en su día los que quede o reste, si algo efectivamente queda en la herencia ("si aliquid superavit"), si queda algo.

2º) En la hipótesis de que el causante restrinja los poderes de la disposición de tal forma que siempre los fideicomisarios deban recibir un mínimo del caudal hereditario, que necesariamente ha de recaer en ellos por expresa voluntad de aquél ("de eo quod superavit") de aquello que deba quedar". En parecidos términos se expresa la STS de 6 de febrero de 2002.
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E) Es preciso resaltar, que las posibilidades de que en un fideicomiso de residuo pueda disponerse "mortis causa" debe inferirse con claridad de la disposición testamentaria, y en este sentido, la indicada STS de 7 de enero de 1959 señala que "la doctrina científica, recogida por la Dirección General de los Registros, tiene también sentado..., que la disposición de residuo no priva al primer instituido fiduciario) de la facultad de disposición "inter vivos", pero no le concede la de disponer "mortis causa", a menos que le sea otorgada por el testador de una manera expresa e indudable". En parecido sentido exigen la clara autorización para actos "mortis causa" las STS de 1 de diciembre y 1951, 21 de noviembre de 1956, 2 de diciembre de 1966, y 25 de mayo de 1971.

La reciente STS de 6 de febrero de 2002, con cita de dos de las anteriores reitera que es admisible que de una cláusula fideicomisaria de residuo pueda autorizarse a disponer "mortis causa", y en el supuesto enjuiciado así lo aprecia, pero reseña que tal posibilidad "debe constar de forma expresa".
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F) LOS FIDEICOMISOS CONDICIONALES: La existencia de un fideicomiso condicional no impide al fiduciario enajenar los bienes objeto del fideicomiso, ya que, de no cumplirse la condición resolutoria impuesta, el fiduiciario se convertiría en propietario puro y simple de los bienes, si bien dicha transmisión deberá realizarse respetando los eventuales derechos de los fideicomisarios para el caso de que se cumpliese la condición que otorga a éstos el derecho a percibir el bien objeto de la fiducia.

Así expresamente lo señala la ya citada Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de febrero de 1999, en el proceso seguido para dilucidar la naturaleza de la fiducia que constituye el actual objeto de este proceso, al establecer en el párrafo segundo del fundamento segundo que en las sustituciones fideicomisarias condicionales "el fiduciario puede enajenar los bienes por que pudiera incumplirse la condición resolutoria (si fallece con hijos) con lo que él se convertiría en el último y definitivo propietario de los bienes y por tanto resultarían inatacables las transmisiones que pudiera haber realizado".

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EN EL DESPIDO POR CAUSAS OBJETIVAS ES MOTIVO DE NULIDAD QUE LA COMUNICACIÓN NO CUMPLA CON LOS REQUISITOS LEGALES

2011-11-22T15:10:00.000Z

Según la sentencia de fecha 4 de mayo de 2011, de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias con sede en Las Palmas, dictada en el Recurso de Suplicación núm. 2044/2010, entra a conocer cales son los requisitos que debe de contener la carta de la empresa comunicando la extinción de un contrato de trabajo por causas objetivas, al amparo de lo establecido en el art. 52 c) del Estatuto de los Trabajadores, si se basa la referida decisión extintiva en la concurrencia de causas económicas con el fin de contribuir a la superación de la actual situación económica negativa que atraviesa la empresa.

Manifestando que tratándose de despido objetivo en el supuesto de incumplimiento de "las formalidades legales de la comunicación escrita, con mención de causa" la consecuencia es la declaración de nulidad del despido, la que debe efectuarse incluso "de oficio" por la autoridad judicial."

Pues en el voto particular a la STS 16 enero 2009 ( RJ 2009, 1030) , en relación a los requisitos formales de la comunicación escrita de extinción de contrato por causas objetivas, se dice:

"2.- En interpretación del art. 53.1.a) ET (RCL 1995, 997) , en sus esenciales extremos, afectantes especialmente al contenido mínimo de la comunicación escrita de despido y la trascendencia de su exigencia, es reiterada jurisprudencia de esta Sala, declarativa de que: a) los requisitos que haya de expresar la comunicación escrita al trabajador y la expresión de la "causa" "indudablemente han de ser los mismos que se exigen para el despido disciplinario debiéndose entender que la expresión «causa» en este precepto utilizada es equivalente a «hechos» a los que se refiere el art. 55, una y otra determinantes, en definitiva, de la garantía que la Ley otorga al trabajador para que si impugna el despido lo haga con conocimiento de los «hechos» que se le imputan a fin de preparar su defensa como reiteradamente ha mantenido esta Sala, lo que obliga a exigir que el contenido de la carta o comunicación sea inequívoco, es decir, suficientemente claro y expresivo, para evitar toda duda o incertidumbre en cuanto a las imputaciones de la empresa" ( sentencia de 3-noviembre-1982 ( RJ 1982, 6482) en interés de ley, lo que se reitera en la sentencia de 7-julio-1986 ( RJ 1986, 3961) en interés de ley), resolviéndose que examinada comunicación escrita "no cumple el requisito del artículo 53.1.a) ET , es decir de expresión en la comunicación de la causa, que equivale a expresión concreta de los hechos que la constituyen en términos similares a los requeridos por el artículo 55.1 del mismo cuerpo legal" ( sentencia de 10-marzo-1987 ( RJ 1987, 1371) en interés de ley ); b) que, en interpretación del art. 55 ET , en el que se establece que «el despido deberá ser notificado por escrito al trabajador, habiendo figurar los hechos que lo motivan y la fecha en que tendrá efectos», se declara que esta exigencia "aunque no se impone una pormenorizada descripción de aquéllos, sí exige que la comunicación escrita proporcione al trabajador un conocimiento claro, suficiente e inequívoco de los hechos que se le imputan para que, comprendiendo sin dudas racionales el alcance de aquéllos, pueda impugnar la decisión empresarial y preparar los medios de prueba que juzgue convenientes para su defensa y esta finalidad no se cumple, según reiterada doctrina de la Sala -Sentencias de 17 diciembre 1985 ( RJ 1985, 6133) , 11 marzo 1986 ( RJ 1986, 1298) , 20 octubre 1987 y 19 enero ( RJ 1988, 14) y 8 febrero 1988 ( RJ 1988, 593) -, cuando la aludida comunicación sólo contiene imputaciones genéricas e indeterminadas que perturban gravemente aquella defensa y atentan al principio de igualdad de partes al constituir, en definitiva, esa ambigüedad una posición de ventaja de la que puede prevalerse la empresa en su oposición a la demanda del trabajador", doctrina que se sintetiza en la STS/Social 3-octubre-1988 y se reafirma en las sentencias de fechas 22-octubre-1990 ( RJ 1990, 7705) , 13-diciembre-1990 ( RJ 1990, 9780) , 9-diciembre-1998 (recurso 590/1997 ) ( RJ 1998, 10498) y la más reciente de fecha 21-mayo-2008 (recurso 528/2007 ) ( RJ 2008, 4336) , entre otras; y c) que, aun sin haber entrado en el fondo del asunto por falta del requisito de contradicción, se ha resaltado por la jurisprudencia social, para distinguir las exigencias y trascendencia de las comunicaciones escritas en los despidos colectivos y en los despidos objetivos ex art. 52.c) ET , la importancia de la expresión de la "causa" en estos últimos, afirmando que "El despido objetivo se lleva a cabo por decisión unilateral y exclusiva del empresario, sin que exista ningún control previo a ese acto extintivo sobre la concurrencia de las causas en que tal empresario basa ese despido; el control de la existencia o no de esas causas justificativas del mismo se lleva a cabo, después de que éste ha tenido lugar, mediante el proceso judicial iniciado por virtud de la demanda presentada por el trabajador cesado impugnando ese despido objetivo; de ahí que, para hacer posible la adecuada y correcta defensa jurídica de la pretensión impugnatoria del trabajador en ese proceso judicial, la Ley imponga como obligación esencial para la validez del despido objetivo que el empresario le comunique por escrito ese despido con expresión de sus causas" ( sentencia de 20-octubre-2005 recurso 4153/2004 ( RJ 2006, 812) ).

3.- La trascendencia de la determinación del contenido mínimo de la comunicación escrita empresarial en la que se procede a un despido con invocación de causas objetivas, en concreto organizativas y económicas, con alegado fundamento en el art. 52.c) ET (RCL 1995, 997) , estriba en la finalidad de evitar la indefensión del trabajador despedido que debe conocer de forma suficiente la "causa" del acuerdo empresarial de extinción para poder actuar en condiciones de igualdad en el proceso (arts. 9.2, 14 y 24.1 Constitución ( RCL 1978, 2836) -CE ).

4.- Con tal propósito garantista, la normativa sustantiva y procesal constituye la referida "causa" como elemento delimitador del objeto probatorio del juicio de despido, puesto que "para justificar el despido, al demandado no se le admitirán en el juicio otros motivos de oposición a la demanda que los contenidos en la comunicación escrita de dicho despido" (art. 120 en relación con art. 105.2 Ley de Procedimiento Laboral ( RCL 1995, 1144, 1563) -LPL) y de la carga probatoria del empresario al que le corresponde "la carga de probar la veracidad de los hechos imputados en la carta de despido como justificativos del mismo" (art. 120 en relación 105.1 LPL ) o, utilizando los términos de la normativa procesal civil, "la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico" correspondiente a su pretensión (art. 217.2 de la supletoria Ley de Enjuiciamiento Civil ( RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892) -LEC ); derivadamente se configura como referencia, también, para fijar el concreto contenido de los hechos declarados probados de la sentencia (art. 97.2 LPL y 209.2a LEC) y como determinador del sentido del fallo, pues la procedencia, en su caso, de la decisión extintiva ex art. 52.c ET solamente deberá efectuarse, como de forma expresa se establece legalmente, "cuando el empresario, habiendo cumplido los requisitos formales exigibles, acredite la concurrencia de la causa legal indicada en la comunicación escrita" (art. 122.1 LPL ), comportando la declaración de nulidad de la tal tipo de decisión extintiva el supuesto de incumplimiento de "las formalidades legales de la comunicación escrita, con mención de causa" (art. 122.2. a LPL ), declaración que debe efectuarse incluso "de oficio" por la autoridad judicial (art. 53.4 ET ).

5.- Cabe deducir en interpretación de la normativa expuesta, como también es dable entender resulta en sus esenciales extremos de la jurisprudencia social antes expuesta que se respeta y reitera, entre otros extremos: a) que la referencia a la "causa" como exigencia formal de la comunicación escrita en el despido objetivo (art. 53.1.a ET ) es equivalente a la de los "hechos que lo motivan" en la carta de despido disciplinario (art. 55.1 ET ); b) que, tanto en uno como en otro caso, para que pudiera llegar a declararse la procedencia del despido tales datos fácticos que han de tener reflejo en la comunicación escrita deben ser, en su caso, los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a la pretensión extintiva empresarial, y, en el supuesto de despido objetivo económico, como recuerda la sentencia de esta Sala de fecha 29-septiembre-2008 (recurso 1659/2007 ) ( RJ 2008, 5536) , partiendo de los hechos probados, su justificación "tiene que enjuiciarse a partir del análisis de tres elementos: el supuesto de hecho que determina el despido - la situación negativa de la empresa-, la finalidad que se asigna a la medida extintiva adoptada (atender a la necesidad de amortizar un puesto de trabajo con el fin de contribuir a superar una situación económica negativa) y la conexión de funcionalidad o instrumentalidad entre la medida extintiva y la finalidad que se asigna"; c) que única y exclusivamente los hechos contenidos en la comunicación escrita de despido podrán ser objeto de prueba en el correspondiente juicio, cuya carga de la prueba incumbe, como regla, al empresario, al que, además, no se le admitirán en el juicio otros motivos de oposición a la demanda que los contenidos en la comunicación escrita de dicho despido; d) que debe existir interrelación entre los hechos relatados en la carta de despido y, en su caso, con los hechos que resulten como probados en la sentencia, sin que sea dable para justificar el despido adicionar como acreditados datos fácticos trascendentes ajenos o complementarios a los hechos relatados en la carta de despido; e) que la procedencia o improcedencia del despido solo podrá decretarse, tratándose de extinción objetiva, cuando cumplidos los requisitos formales se acreditare o no, con reflejo concreto en los hechos probados, la concurrencia de la causa legal indicada específicamente en la comunicación escrita; f) que la comunicación escrita, tanto en el despido objetivo como en el disciplinario, para su validez formal debe proporcionar al trabajador un conocimiento claro, suficiente e inequívoco de los hechos que se le imputan o los que se invocan como constitutivos del despido objetivo para que, comprendiendo sin dudas racionales el alcance de aquéllos, pueda impugnar la decisión empresarial y preparar los medios de prueba que juzgue convenientes para su defensa y que esta finalidad no se cumple cuando la aludida comunicación sólo contiene imputaciones o afirmaciones genéricas e indeterminadas que perturban gravemente aquella defensa y atentan al principio de igualdad de partes al constituir, en definitiva, esa ambigüedad una posición de ventaja de la que puede prevalerse la empresa en su oposición a la demanda del trabajador; y g) que tratándose de despido objetivo en el supuesto de incumplimiento de "las formalidades legales de la comunicación escrita, con mención de causa" la consecuencia es la declaración de nulidad del despido, la que debe efectuarse incluso "de oficio" por la autoridad judicial."

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NO CABEN SALARIOS DE TRAMITACION PARA EL TRABAJADOR CUANDO LA EMPRESA OPTA POR LA READMISIÓN ANTES DEL PROCESO JUDICIAL

2011-11-17T10:44:00.006Z

1º) No procede la existencia de salarios de tramitación para el trabajador cuando la empresa en el servicio de mediación y arbitrje (SEMAC), reconoce la improcedencia del despido y opta por la readmisión, pus sería un enriquecimiento injustificado para el trabajador, quien disponiendo de su puesto contra cuya pérdida accionó, interesadamente no lo acepta.
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2º) La sentencia del TSJ Canarias (sede Las Palmas) Sala de lo Social, sec. 1ª, S 25-2-2010, nº 187/2010, rec. 1294/2009, manifiesta en un supuesto en que tuvo lugar un acto previo de conciliación ante el SEMAC, en el que la empresa reconoció la improcedencia deL despido de las trabajadoras, ofreciéndoles su readmisión ........, lo que las trabajadores no aceptaron. La empresa demandada remitió nuevas comunicaciones a las demandantes vía burofax para que se reincorporaran con fecha 01.12.2008 y ante su incomparecencia, el día 09.12.2008 les notificó su baja voluntaria por abandono del puesto de trabajo (hechos probados 8º y 10º).

En la sentencia impugnada se limitan los salarios de tramitación para estas trabajadoras al día 09.12.2008 por entender que en dicha fecha se había producido otro despido de las mismas, que debía ser objeto de otra impugnación. Pero no cabía el despido de quienes ya habían sido despedidas por falta de llamamiento al inicio de la zafra de 2008/2009, y cuya impugnación había dado lugar al fallido intento de readmisión por la empresa tras reconocerlo como improcedente en acto de conciliación ante el SEMAC celebrado el día 03.11.2008 porque los trabajadores no aceptaron el ofrecimiento.
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Sin embargo, tal reconocimiento de improcedencia por parte de la empresa en conciliación previa debe tener sus consecuencias. En dicho acto la empresa ofreció a las trabajadoras su readmisión con efectos de 24.11.2008. Estas no aceptaron la oferta en el legítimo uso de su derecho por lo que no hubo acuerdo (art.1256 Cc); pero ello no puede implicar el enriquecimiento injustificado por su parte derivado del devengo de los salarios de tramitación durante la tramitación del proceso que ya únicamente a ellas interesaba.

3º) Debe de tenerse en cuenta la STS de 7-12-2009 (Rec. 210/2009), la cual, reiterando doctrina, ha establecido "que el ofrecimiento de readmisión llevado a cabo por la empresa no restablece el contrato extinguido y que el rechazo por el trabajador de la readmisión no equivale a la dimisión del mismo, tanto si la oferta se hace en trámite de conciliación judicial o extrajudicial, como si se hace posteriormente, después de presentarse la demanda, e incluso en supuestos en que la retractación empresarial tiene lugar después del cese pero antes de presentarse la papeleta de conciliación".
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Pero mediante su demanda por despido, el trabajador impugna la ilegalidad o irregularidad de su cese. En caso de improcedencia y dependiendo la opción del empresario, si este reconoce la misma (art.56.2 ET), nace para el empresario una obligación alternativa una de cuyas dos posibilidades es la readmisión, que ha de resultar preferente por ser más beneficiosa para el trabajador. En consecuencia, la actuación empresarial de buena fe, dando cumplimiento a dicha obligación y ofreciendo al trabajador la reincorporación a su puesto, no puede tener una consecuencia peyorativa para el empleador, como es la tramitación del proceso por despido, con devengo de salarios de tramitación en una suerte de enriquecimiento injustificado para el trabajador, quien disponiendo de su puesto contra cuya pérdida accionó, interesadamente no lo acepta.

Precisamente la reforma del artículo 56.2 del Estatuto de los Trabajadores por Ley 45/2002, de 12 de diciembre, se planteó, entre otras finalidades, para evitar estas situaciones, no dando lugar al devengo de salarios de tramitación cuando dependiendo la opción del empresario, reconocía la improcedencia del despido y se decidía por indemnizar al trabajador consignando el importe correspondiente.
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En este caso, las actoras eran trabajadoras fijas discontinuas que venían siendo contratadas por la empresa demandada para sucesivas zafras anuales. Cuando en septiembre de 2008 dejaron de ser llamadas, produciéndose una resolución contractual unilateral por parte de la empresa, aquellas accionaron por despido improcedente en reclamación de las responsabilidades oportunas, que tratándose de trabajadoras ordinarias sin representación de sus compañeros, y justificada la improcedencia de su cese, habría de consistir en la obligación por parte de la empleadora de optar entre su readmisión o indemnizarlas en los importes legalmente establecidos, con abono, en ambos casos, de los salarios compensatorios dejados de percibir durante la tramitación del proceso instado para obtener aquella declaración favorable a su pretensión. Aquí no habría sido necesario culminar el proceso de despido para obtener la declaración de su improcedencia porque la empresa lo reconoció así, en un acto conciliatorio previo, que se halla establecido por la Ley con carácter obligatorio en amparo de los trabajadores de modo que puedan ver satisfecho su derecho evitando los inconvenientes derivados de la tramitación del pleito, en el que únicamente podrán obtener la confirmación de la improcedencia del despido previamente reconocida por la empresa. Por consiguiente la única consecuencia previsible de la falta de aceptación por las trabajadoras del ofrecimiento de readmisión -reintegración de sus contratos -por parte de la empresa era su interés por obtener aquella indemnización adicional en que consisten los salarios de tramitación que habían de devengarse.

Pero si su acción se encaminaba a lograr bien la restitución de sus contratos o bien la indemnización -en función de la opción que correspondía a la empleadora mediante el reconocimiento como improcedentes de sus despidos- el ofrecimiento de la reintegración contractual constituyó la anticipación de una de las dos soluciones legalmente posibles -en principio mas favorable para las trabajadoras porque suponía la continuidad de sus contratos-, que de no ser aceptada -como no lo fue-, por aquellas, no podía implicar para las mismas la obtención de unas ventajas económicas derivadas de la tramitación de un proceso judicial innecesario en este caso (art.11.1 LOPJ), y a cuyo término las trabajadoras no podían lograr el reconocimiento de mejores derechos que los ofrecidos por la empresa en conciliación: Si en lugar de proponer la empresa a las trabajadoras su readmisión, les hubiera ofrecido en el mismo acto su indemnización legal con idéntico reconocimiento de la improcedencia de su despido, sólo se habrían devengado salarios de tramitación hasta la fecha de abono o depósito de la indemnización (art.56.2 ET). Los derechos han de ejercerse conforme a las exigencias de la buena fe (artículo 7.1 C.C E). No resulta admisible la obtención por las trabajadoras de aquel enriquecimiento injustificado forzando una actuación judicial innecesaria para el reconocimiento de su derecho. Por todo ello ha de ser desestimado el recurso, confirmando la sentencia impugnada salvo en cuanto al "dies ad quem" de devengo de salarios de tramitación para las trabajadoras señaladas con números 1,3,6 y 7 del hecho probado 1º, que ha de ser el 24.11.2008, fecha en la cual la empresa les ofreció su readmisión según acto previo de conciliación celebrado el día 21.11.2008, con reconocimiento por la misma de la improcedencia de su despido. Y ello claro está mientras la empresa mantenga su opción por la readmisión de las trabajadoras como ha hecho la demandada ante el Juzgado a quo mediante escrito presentado el día 06.04.2009 (folio 232) cuya opción fue acogida mediante providencia de 15.04.2009 (folio 233); pues en caso contrario, se devengarían dichos salarios.

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EL NUEVO PROCESO MONITORIO LABORAL EN DERECHO ESPAÑOL

2011-11-09T11:39:00.000Z

.El nuevo artículo 101 de la Ley 36/2011,de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social, regula el proceso monitorio, en el ámbito laboral para reclamaciones de deudas inferiores a 6.000 euros.

En reclamaciones frente a empresarios que no se encuentren en situación de concurso, referidas a cantidades vencidas, exigibles y de cuantía determinada, derivadas de su relación laboral, excluyendo las reclamaciones de carácter colectivo que se pudieran formular por la representación de los trabajadores, así como las que se interpongan contra las Entidades gestoras o colaboradoras de la Seguridad Social, que no excedan de seis mil euros, cuando conste la posibilidad de su notificación por los procedimientos previstos en los artículos 56 y 57 de esta Ley, el trabajador podrá formular su pretensión en la forma siguiente:

a) El proceso monitorio comenzará por petición inicial en la que se expresarán la identidad completa y precisa del empresario deudor, datos de identificación fiscal, domicilio completo y demás datos de localización, y en su caso de comunicación, por medios informáticos y telefónicos, tanto del demandante como del demandado, así como el detalle y desglose de los concretos conceptos, cuantías y períodos reclamados. Deberá acompañarse copia del contrato, recibos de salarios, comunicación empresarial o reconocimiento de deuda, certificado o documento de cotización o informe de vida laboral, u otros documentos análogos de los que resulte un principio de prueba de la relación laboral y de la cuantía de la deuda, así como documentación justificativa de haber intentado la previa conciliación o mediación cuando éstas sean exigibles. La solicitud se presentará, preferentemente, por medios informáticos, de disponerse de ellos, pudiendo extenderse en el modelo o formulario que se facilite al efecto.

b) El secretario judicial procederá a la comprobación de los requisitos anteriores, completando, en su caso, los indicados en la solicitud con otros domicilios, datos de identificación o que afecten a la situación empresarial, utilizando a tal fin los medios de que disponga el juzgado, y concederá trámite de subsanación por cuatro días de cualquier defecto que apreciare, salvo que sean insubsanables. En caso de apreciar defectos insubsanables, o de no subsanarse en plazo los apreciados, dará cuenta al juez para que resuelva sobre la admisión o inadmisión de la petición.

De ser admisible la petición, requerirá al empresario para que, en el plazo de diez días, pague al trabajador, acreditándolo ante el juzgado, o comparezca ante éste y alegue sucintamente, en escrito de oposición, las razones por las que a su entender, no debe, en todo o en parte, la cantidad reclamada, con apercibimiento de que de no pagar la cantidad reclamada ni comparecer alegando las razones de la negativa al pago, se despachará ejecución contra él. Este requerimiento no podrá practicarse mediante edictos.

Del requerimiento se dará traslado por igual plazo al Fondo de Garantía Salarial, plazo que se ampliará respecto del mismo por otros diez días más, si manifestase que necesita efectuar averiguaciones sobre los hechos de la solicitud, en especial sobre la solvencia empresarial.

c) Transcurrido el plazo conferido en el requerimiento, de haberse abonado o consignado el total importe se archivará el proceso, previa entrega de la cantidad al solicitante.

De no haber mediado en dicho plazo oposición, por escrito y en forma motivada, del empresario o del Fondo de Garantía Salarial, el secretario judicial dictará decreto dando por terminado el proceso monitorio y dará traslado al demandante para que inste el despacho de ejecución, bastando para ello con la mera solicitud. Desde la fecha de este decreto se devengará el interés procesal del apartado 2 del artículo 251 de esta Ley. Contra el auto de despacho de la ejecución, conteniendo la orden general de ejecución, procederá oposición según lo previsto en el apartado 4 del artículo 239 de esta Ley y pudiendo alegarse a tal efecto la falta de notificación del requerimiento. Contra el auto resolutorio de la oposición no procederá recuso de suplicación.

d) En caso de insolvencia o concurso posteriores, el auto de despacho de la ejecución servirá de título bastante, a los fines de la garantía salarial que proceda según la naturaleza originaria de la deuda; si bien no tendrá eficacia de cosa juzgada, aunque excluirá litigio ulterior entre empresario y trabajador con idéntico objeto y sin perjuicio de la determinación de la naturaleza salarial o indemnizatoria de la deuda y demás requisitos en el expediente administrativo oportuno frente a la institución de garantía, en su caso.

e) Si se formulase oposición en el plazo y la forma expresada en la letra b) anterior, se dará traslado a la parte actora, que podrá, en los cuatro días siguientes, presentar, ante el Juzgado de lo Social, demanda en la forma prevenida en este mismo artículo, en cuyo caso se procederá seguidamente al señalamiento ulterior de los actos de conciliación y juicio en la forma ordinariamente prevista, sobreseyendo en caso contrario las actuaciones.

f) Si no hubiera sido posible notificar en la forma exigida el requerimiento de pago se procederá a dar traslado al actor para que presente demanda en el mismo plazo, si a su derecho interesare, siguiéndose el mismo trámite anterior.

g) Si se formulase oposición sólo en cuanto a parte de la cantidad reclamada, el demandante podrá solicitar del juzgado que se dicte auto acogiendo la reclamación en cuanto a las cantidades reconocidas o no impugnadas. Este auto servirá de título de ejecución, que el demandante podrá solicitar mediante simple escrito sin necesidad de esperar a la resolución que recaiga respecto de las cantidades controvertidas.

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LOS ERRORES MATERIALES DE PRESENTACIÓN DE LOS ESCRITOS EN LOS JUZGADOS

2011-10-26T19:22:00.002+01:00

LOS ERRORES DE LAS PARTES EN EL PROCEDIMIENTO AL PRESENTAR UN ESCRITO EN EL JUZGADO EQUIVOCANDOSE EN EL NUMERO DE AUTOS O EN EL JUZGADO NO GENERA INDEFENSIÓN A LA PARTE QUE INCURRE EN EL ERROR.

.La parte actora o demandada que comete un error material al presentar un escrito en el Juzgado equivocándose en el número del procedimiento o en el número del Juzgado no puede alegar indefensión al amparo del art. 240 LOPJ, al no suponer lesión del derecho a la tutela judicial debida.

.La presentación de escritos debe hacerse en la sede del órgano judicial al que van dirigidos (arts. 268 y 283 de la LOPJ), o en el Registro General, cuando estuviere establecido tal servicio (art. 272.3 de la LOPJ), o en su caso, si fuese procedente, en el Juzgado de Guardia de dicha localidad. Tal es la única forma de satisfacer el principio de seguridad jurídica, de tener certeza del transcurso de los plazos procesales y de que los órganos judiciales puedan hacer efectivo puntualmente el impulso procesal de oficio.

.Ha de tenerse en cuenta la doctrina del Tribunal Constitucional con relación a la consideración de los errores como subsanables o no. En efecto, en la Sentencia del TC de 10 de mayo de 1999, recoge el Tribunal Constitucional la que viene siendo su postura habitual relativa al tema que nos ocupa (entre otras, SSTC 235/1993, 33/1994, 334/1994 y 80/1995, y AA 304/1993 y 314/1995). Indica el Tribunal Constitucional que este Tribunal viene reiterando de manera constante que el derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión (art. 24.1 CE) implica, entre otras cosas, la necesidad de ser oído y, por tanto, citado a juicio, en aquellos procesos cuyo fallo haya de afectar a los derechos o intereses en conflicto, de modo que para dar cumplida satisfacción al mismo los órganos judiciales deben efectuar lo necesario para que no se creen, por propio error o funcionamiento deficiente, situaciones de indefensión material. Pero, por, contra, corresponde a las partes intervinientes actuar con la debida diligencia, sin que pueda alegar indefensión quien se coloca a sí mismo en tal situación o quien no hubiera quedado indefenso de haber actuado con la diligencia razonablemente exigible (por todas, TC S 211/1989)" (TCS 235/1993, FJ 2º). De manera que, "si bien los errores de los órganos judiciales no deban producir efectos negativos en la esfera jurídica del ciudadano (STC 172/1985, que recoge afirmaciones de la STC 93/1983), esos efectos carecerán de relevancia desde el punto de vista del amparo constitucional cuando el error sea también imputable a la negligencia de la parte (SSTC 70/1984 y 107/1987, FJ 1º, que compendia la doctrina precedente)" (STC 334/1994, FJ 3º). (...) Y ha de tenerse en cuenta que constituye una carga del compareciente la completa y adecuada identificación del proceso en todas sus circunstancias, y que el no hacerlo implica una falta de diligencia por su parte que debe conducir a la desestimación del recurso de amparo.

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LOS ADMINISTRADORES DE LAS SOCIEDADES NO PUEDEN RECLAMAR POR LA VIA LABORAL A LAS MISMAS

2011-10-19T18:37:00.001+01:00

LOS ADMINISTRADORES DE LAS SOCIEDADES DECAPITAL TIENEN VEDADA LA VIA LABORAL PARA RECLAMAR CANTIDADES O DERECHOS A LA EMPRESA:

A) Es constante y pacífica la doctrina del Tribunal supremo (Sentencia del TS de 27-7-1990), que declara la incompetencia de la Jurisdicción laboral para conocer sobre una reclamación de cantidad-salario de un administrador de sociedad de responsabilidad limitada, al ser un supuesto excluido de los contratos laborales de alta dirección.

El art. 1.3 f) del Estatuto de los Trabajadores, excluye del ámbito regulado por la presente ley: “La actividad de las personas que intervengan en operaciones mercantiles por cuenta de uno o más empresarios, siempre que queden personalmente obligados a responder del buen fin de la misma".

.B) Por razones metodológicas se analizará, en primer término, si el orden social resulta competente para conocer del caso; motivo que obligará a analizar la compatibilidad de la relación laboral, común o especial de alta dirección, con el cargo de administrador solidario.

Pues bien, para determinar la competencia de la jurisdicción social, tendremos que valorar la eventual compatibilidad entre el cargo de administrador y una relación laboral. El artículo 1.3 del Estatuto de los Trabajadores, excluye de su ámbito, y por tanto del laboral, la actividad que se limite, pura y simplemente, al mero desempeño del cargo de consejero o miembro de los órganos de administración en las empresas que revistan la forma jurídica de sociedad y siempre que su actividad en la empresa sólo comporte la realización de cometidos inherentes a tal cargo.

Jurisprudencia y doctrina judicial han considerado que existe la posibilidad de compatibilizar una relación laboral común con el desempeño de un cargo de administrador mientras que, en el caso de una relación laboral especial de alta dirección, la doctrina dominante del Tribunal Supremo manifiesta su incompatibilidad con el desempeño de un cargo de administrador , como señalan las SSTS de 29 de septiembre de 1988, 21 de enero de 1991, 18 de marzo de 1991, 29 de abril de 1991, 9 de mayo de 1991, 3 de junio de 1991, 27 de enero de 1992, 22 de diciembre de 1994, 16 de junio de 1998, 20 noviembre 2002 y 17 julio 2003. De acuerdo con ella, las actividades de dirección, gestión, administración y representación de la sociedad son las actividades típicas y específicas de los órganos de administración de las compañías mercantiles, cualquiera que sea la forma que éstos revistan: Consejo de Administración, Administrador único o cualquier otra forma admitida por la Ley. En particular, estas sentencias indican que, a tenor de los artículos 123 a 143 de la Ley de Sociedades Anónimas, recientemente derogada, los órganos de esta clase tienen precisamente como función o misión esencial y característica la realización de esas actividades, las cuales están residenciadas fundamentalmente en tales órganos, constituyendo su competencia particular y propia. Ciertamente, es posible encontrar junto a las anteriores funciones, las meramente consultivas o de simple consejo u orientación. Pero lo cierto es que unas y otras resultan "inherentes" a la condición de administradores de la sociedad. Y todas ellas encajan plenamente en el "desempeño del cargo de consejero o miembro de los órganos de administración en las empresas que revistan la forma jurídica de sociedad", al que se refiere el artículo 1.3.c) del Estatuto de los Trabajadores. En este precepto tienen cabida tanto los consejeros "pasivos" o meramente consultivos, como los que asumen la gestión efectiva de la sociedad, como administrador único o mediante delegación del propio órgano (consejero delegado, consejero miembro de comisión ejecutiva).

Cuando se desempeñan de modo simultáneo actividades propias del Consejo de administración de la Sociedad, y de alta dirección o gerencia de la empresa, en la calificación de la relación como mercantil o laboral, lo determinante no es el contenido de las funciones sino la naturaleza del vínculo, de suerte que la existencia de una relación de integración orgánica en el campo de la administración social, cuyas facultades se ejercitan directamente o mediante delegación interna, implica la no laboralidad de la relación, esto es, su naturaleza mercantil. Por tanto, como regla general, sólo en los casos de relaciones de trabajo, en régimen de dependencia, no calificables de alta dirección, sino como comunes, cabría admitir el desempeño simultáneo de cargos de administración de la Sociedad y de una relación de carácter laboral. La consecuencia de esta doctrina es que no hay relación laboral en el desempeño de funciones ejecutivas - coincidentes con las que puede desempeñar un trabajador de alta dirección, pues no hay distinción posible en nuestro ordenamiento- que desarrollen los administradores de las sociedades de capital. Y efecto de la inexistencia de relación laboral será la incompetencia de la jurisdicción social, cuando sea la única relación a analizar, o la exclusión del período de administración social a efectos de la indemnización por despido, si en la fecha del despido está vigente una relación laboral por distinto vínculo.

C) A la vista de cuanto queda dicho, podría recapitularse lo siguiente:

1. No pueden considerarse como laborales las tareas que impliquen únicamente el ejercicio de funciones de administración de las sociedades.

2. Es posible compatibilizar tareas laborales con las correspondientes a la administración de la sociedad, pues es factible diferenciar las que corresponden a una u otra esfera.

3. No se admite, en cambio, esta posibilidad cuando dichas tareas se encuadran en una relación laboral de alta dirección. En estos casos no es factible diferenciar las tareas laborales de un alto cargo y las que corresponden a un administrador y se considera que quedan absorbidas por el vínculo mercantil de administración.

D) Por tanto, toda la actividad de los Consejeros, en cuanto administradores de la Sociedad, está excluida del ámbito de la legislación laboral. Y, naturalmente, en función de un criterio no operacional ni económico, sino estrictamente jurídico, como no podía ser menos. La relación del consejero, como miembro de uno de los órganos de la Sociedad, con ésta, es de carácter interno. No concurre ninguna de las características de la relación laboral, tal como la define el art. 1.1 del Estatuto de los Trabajadores, ni siquiera la dualidad de partes en el sentido que la contempla este precepto, sino la propia y específica de la existente entre las personas jurídicas y las individuales integrantes de sus órganos, mediante las cuales, necesariamente, ha de realizar el cumplimiento de sus fines, objeto de atención por el derecho mercantil y que no es lugar éste de examinar.

Hay que insistir, por tanto, que el fundamento de la exclusión del ámbito laboral no está en la clase de funciones que realiza el sujeto, sino en la naturaleza del vínculo en virtud del cual las realiza. O dicho de esta manera, para la concurrencia de la relación laboral de carácter especial mencionada no basta que la actividad realizada sea la propia del alto cargo, tal como las define el precepto reglamentario, sino que la efectúe un trabajador, como el mismo precepto menciona, y no un consejero en el desempeño de su cargo.

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LA PRESCRIPCION DE LA ACCION JUDICIAL EN EL AMBITO DE LAS RECLAMACIONES DE DAÑOS Y PERJUICIOS

2011-10-07T13:40:00.001+01:00

La prescripción dela acción judicial en el ámbito de las reclamaciones de indemnizaciones:

Las numerosas controversias, respecto a la prescripción de las acciones judiciales para reclamar una indemnización, siempre están presentes, es por lo que es necesario saber diferenciar claramente, los supuestos existentes y las vías correspondientes para reclamar.

Se pueden diferenciar a grosso modo, dos clases de indemnizaciones a reclamar, por una parte, las indemnizaciones derivadas de los daños y perjuicios, ocasionados en el seno de la responsabilidad extracontractual del art. 1902 del Código Civil, y por otra parte, las indemnizaciones derivadas de los daños y perjuicios, ocasionados en accidentes de tráfico.

I.- Indemnizaciones por daños y perjuicios derivados de la acción u omisión culposa o negligente: En estos casos, las lesiones son producidas por una actuación u omisión negligente de quien se verá obligado a responder de los mismos.

Serán de aplicación en estos supuestos, los arts. 1902 y 1903 del Código Civil, en materia de responsabilidad extracontractual. El plazo de prescripción es de 1 año.

- Es importante destacar, que en este tipo de indemnizaciones, el inicio del cómputo del plazo de prescripción, no siempre es el mismo, tal como se detalla a continuación, conforme a la Sentencia del Tribunal Supremo, Sección 1ª, Sala de lo Civil, de fecha 18 de julio de 2011 (nº 545/2011):

A) En supuestos de lesiones susceptibles de mejora o empeoramiento: el día inicial del cómputo del plazo de prescripción, no comenzará desde la fecha de sanidad o alta sino, desde el conocimiento del quebranto definitivo (valoración de daños y secuelas).

B) En los supuestos de daños continuados: el inicio del cómputo del plazo de prescripción no se produce hasta que no cesan de forma definitiva los efectos lesivos o se produce el quebranto total y definitivo.

C) En los supuestos de existencia de varias bajas médicas, derivadas del mismo hecho lesivo: deberá apreciarse fácticamente, si la última baja se halla o no desligada de los trastornos producidos en el accidente para que en esa fecha se fije el día inicial del cómputo.

- Un ejemplo claro de responsabilidad civil extracontractual, es el supuesto en el que se produce una caída en un supermercado, al estar el suelo de dichas instalaciones mojado, pues el titular de las instalaciones tiene deberes que le son inherentes a dicha titularidad, debiendo por tanto responder por los daños y perjuicios ocasionados en un usuario de las instalaciones, en caso de existir un actuación negligente por parte del mismo o de sus dependientes, siempre y cuando se acrediten determinados extremos.

II.- Indemnizaciones derivadas por daños y perjuicios ocasionados en accidentes de tráfico: En este ámbito es necesario, señalar previamente, la existencia de dos vías jurisdiccionales distintas, en primer lugar, la vía penal, en la cual el plazo de prescripción es de 6 meses, a contar desde el día en el que se produce el accidente de tráfico, y en segundo lugar, la vía civil, en la cual los plazos son distintos, en función del daño que se reclame, material o personal.

- Respecto a la vía civil, reseñada, en materia de accidentes de circulación no es aplicable el art. 1902 del Código Civil, ya que se trata de una reclamación en la cual debe aplicarse la normativa específica, es decir, la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor, (redacción dada por el Real Decreto 8/2004) y la Ley 50/1980 de Contrato de Seguro, y no la normativa general (Código Civil).

Conforme al art. 1 de la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor, se establece que: en el caso de daños a las personas, de esta responsabilidad sólo quedara exonerado (el conductor) cuando pruebe que los daños fueron debidos únicamente a la conducta o la negligencia del perjudicado o a fuerza mayor extraña a la conducción o al funcionamiento del vehículo, no se considerarán casos de fuerza mayor los defectos del vehículo ni la rotura o fallo de alguna de sus piezas o mecanismos”. Se trata de una responsabilidad objetiva, desligada de la culpa o negligencia del causante de los daños, por lo que es necesario acreditar la conducta imprudente del conductor que ha intervenido en el accidente. Basta acreditar la realidad del daño y la relación de causalidad entre el comportamiento del demandado y los daños producidos para hacerle responsable de los perjuicios que se han causado. (…).

Cítese, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Murcia, Sección 1ª, de 01 de octubre de 2007 (nº 246/2007), en la que se recoge lo siguiente: "... La sentencia de primera instancia se fundamenta en una premisa que la Sala estima errónea, pues sostiene que debe partirse de la responsabilidad por culpa y que es imprescindible que el actor inicial la pruebe, al tratarse de vehículos en movimiento.

(…) la demanda inicial, en su fundamentación jurídica, invoca el artículo 1902 del C. c., pero no lo es menos que los hechos planteados evidencian que sólo se están reclamando daños personales derivados de un accidente de circulación, y que tal materia no viene regida por el citado precepto, sino por lo establecido en el art. 1 de la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor, en su redacción dada por Real Decreto 8/2004, que establece en su apartado 1, párrafo segundo : "En el caso de daños a las personas, de esta responsabilidad sólo quedará exonerado (el conductor) cuando pruebe que los daños fueron debidos únicamente a la conducta o la negligencia del perjudicado o a fuerza mayor extraña a la conducción o al funcionamiento del vehículo; no se considerarán casos de fuerza mayor los defectos del vehículo ni la rotura o fallo de alguna de sus piezas o mecanismos". Se trata de una responsabilidad objetiva, desligada de la culpa o negligencia del causante de los daños, por lo que no es necesario acreditar la conducta imprudente del conductor que ha intervenido en el accidente. Basta acreditar la realidad del daño y la relación de causalidad entre el comportamiento del demandado y los daños producidos para hacerle responsable de los perjuicios que se han causado.

La falta de invocación de la norma jurídica aplicable es irrelevante a los efectos de que los Tribunales puedan invocarla y aplicarla, conforme al principio "iura novit curia", actualmente expresamente referido en el párrafo segundo del artículo 218.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, cuando dice: "El Tribunal... resolverá conforma a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes". (….).

Cierto es que, se ha venido encauzando la reclamación de lesiones ocasionadas en accidentes de tráfico, vía civil, en numerosas ocasiones, conforme al precepto 1902 del Código Civil, y que de oficio, en base al prinicpio iura novit curia, el Juzgador debería aplicar la normativa que realmente corresponde, - aunque las partes aleguen erróneamente su calificación-. Sin embargo, se hace necesario, diferenciar los distintos supuesto existentes, a los efectos de evitar, la peor de las consecuencias, de una equivocación de este tipo, que no es la errónea aplicación de la normativa, la cual es subsanable por el Juzgador-, sino que por este error, se interponga una acción ya prescrita, y el perjudicado pierda la oportunidad de defender sus derechos e intereses.

Por lo tanto, en la reclamación de indemnizaciones por daños y perjuicios derivados de accidentes de circulación, el plazo de prescripción se regirá conforme, al art. 23 de la Ley de Contrato de Seguros, según el cual “todas las acciones que deriven del contrato de seguro, prescriben a los 2 años, si es por daños, y a los 5 años, si es de personas”.

Es decir, que la acción de reclamación de los daños materiales, causados por un accidente de tráfico, prescribe a los 2 años, desde el momento en que debió ejercitarse. Y la acción de reclamación por lesiones personales, ocasionadas por un accidente de tráfico, prescribe a los 5 años, desde el momento en que debió ejercitarse.

El inicio del cómputo del plazo viene determinado por el art. 1969 del Código Civil, ya que nada dice la Ley de Contrato de Seguro, respecto al inicio del cómputo del plazo de prescripción de estas acciones, así que será de aplicación dicho precepto, según el cual “….cuando no haya disposición especial que otra cosa determine, se contará desde el día en que pudieron ejercitarse”.

De esta manera queda delimitado el ámbito de la prescripción de las acciones judiciales para la reclamación de indemnizaciones.

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INCLUSION DEL IGIC Y EL IVA EN LAS MINUTAS DE LOS ABOGADOS Y PROCURADORES EN LAS TASACIONES DE COSTAS

2011-10-05T18:51:00.003+01:00

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INCLUSION Y PAGO DEL IGIC EN LAS TASACIONES DE COSTAS:
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Según la sentencia de la Audiencia Provincial de Las Palmas, sec. 4ª, de fecha 30-4-2008, nº 193/2008, rec. 729/2006, no cabe la impugnación de la tasación de costas por indebida por incluirse el IGIC en las minutas aportadas por el abogado y procurador, al ser el IGIC un concepto repercutible y por tanto puede incluirse, en la minuta de los profesionales, en virtud del principio del reintegro integro.

Con respecto al pago del impuesto las STS de 20 de mayo y 19 de diciembre de 1991, 23-03-1993, 20-03-1996 y 13-11-1996, así como la más reciente de 5 de junio de 1998 expresan, a propósito del IVA, que ha de ser satisfecho por el cliente y se encuentra incluido dicho impuesto en la tasación de costas, ya que el hecho imponible lo constituye las prestaciones de servicio realizadas por profesionales a título oneroso, siendo el sujeto pasivo el profesional que lo realiza, el que debe repercutir el importe del impuesto sobre la persona a la que arrendó sus servicios, que es el que lo satisface y tiene derecho a su reintegro cuando hay condena judicial en costas, por tratarse de un desembolso legal soportado y determinado por el proceso en el que resulta vencedor. El acuerdo de la Sala Primera del TS de 4 de abril de 2006, confirmó la procedencia de la inclusión del IVA en las tasaciones de costas, siguiendo el criterio de la restitución in integrum. En el ámbito de la Comunidad Autónoma de Canarias no rige el Impuesto sobre el Valor Añadido (IVA), sino el Impuesto General Indirecto Canario (IGIC) y es por tanto plenamente repercutible. En el mismo sentido se pronuncia la sentencia de 20 de julio de 2007, Sección Tercera de la A. Provincia de Santa Cruz de Tenerife porque siendo "obligación de la parte el abono de las minutas a letrados y derechos a procurador, con la inclusión del importe referido al impuesto citado, en virtud del principio de reintegro íntegro, tiene derecho a incluirlo en la tasación de costas con cuya condena le ha favorecido la sentencia".

En su consecuencia, no cabe la impugnación de la tasación de costas por indebida si se incluye el IGIC en la minutas del abogado y procurador, al ser el IGIC un concepto repercutible.

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LA ACCESION INVERTIDA Y CONSTRUCCIONES EXTRALIMITADAS

2011-09-29T17:39:00.003+01:00

LA ACCESION INVERTIDA Y CONSTRUCCIONES EXTRALIMITADAS:

A) La figura jurídica de la accesión invertida es de creación jurisprudencial. Para que concurra un supuesto de accesión invertida es necesario que se invada con la obra, de mayor valor que el terreno sobre el que se construye, un solar o finca ajenos pues lo que se trata de evitar es que por la invasión de una porción de terreno ajeno se aplique la doctrina recogida en la expresión "superficies solo cedit".

La STS de veinticuatro de enero de mil novecientos ochenta y seis define al accesión invertida cuando al decir "... sólo cabe hablar de accesión invertida, quebrando el tradicional principio "superficies solo cedit", en los supuestos de construcción extralimitada, que como tal rebasa el fundo propio para invadir total o parcialmente el predio limítrofe, de suerte que lo edificado queda en parte en el terreno perteneciente al dueño de la obra y el resto en suelo ajeno (SS. 11 marzo, 28 mayo y 12 noviembre 1985)..."

La doctrina de la accesión invertida, jurisprudencialmente desarrollada a partir de la disposición contendida en el artículo 361 del Código Civil, y que contempla, entre otras, las sentencias del Tribunal Supremo de 3 marzo 1978, 28 abril 1980, 15 junio 1981, 1 octubre 1984, 111 marzo 1985, 24 enero 1986 y 11 junio 1993, requiere: a) que quien la pretenda sea titular dominical de lo edificado; b) que el edificio se haya construido en suelo que en parte pertenece al edificante y en parte es propiedad ajena; c) que las dos partes del suelo formen con el edificio un todo indivisible; d) que el edificio unido al suelo del edificante tenga una importancia y valor superior a los del suelo invadido; y e) que el edificante haya procedido de buena fe, pues si se hizo de mala fe se aplicarán los artículos 362 y 363 del Código Civil (Ts. 27 de enero de 2000).

B) Por figura jurídica de la accesión invertida, el actor o demandante carece de derecho a obtener la demolición de lo edificado en la parte que invade su referido vuelo, sino a que se le abone el valor del vuelo invadido, así como los perjuicios que con ello haya sufrido (petición no deducida en el proceso).

C) Para el concreto supuesto de construcciones extralimitadas, carente de regulación específica en nuestro sistema, la Sala Primera del Tribunal Supremo ha rechazado la rígida aplicación de la regulación de la materia relativa a las construcciones en suelo ajeno, con materiales propios y de buena fe, que regula el citado artículo 361 del Código Civil, acogiendo la denominada accesión invertida o inversa. También se adquiere por accesión, pero al revés (adquiere el constructor, no el propietario), aunque no contrariamente a la regla «superficie solo cedit», porque ello resulta del ejercicio de aquella opción por el propietario del terreno que, de hecho, vende -en cierto modo forzado- al edificante; todo lo cual, se refiere al caso en que lo construido invade la totalidad del suelo (difícilmente puede pensarse del subsuelo), no cuando la invasión es parcial, dando lugar a las llamadas «construcciones extralimitadas», pues si en tiempos se estimó aplicable la norma del artículo 361 del Código Civil -criterio que recogió la sentencia de 12 diciembre 1908- modernamente se ha negado esta aplicabilidad, con base en los resultados injustos a que podría conducir la opción del propietario en pro de la adquisición de lo construido, si éste supone un valor desproporcionadamente superior al de la parte de terreno invadido, reputando a este segundo como más digno de protección, en el juego de los intereses contratantes.

Y se ha establecido que en tal supuesto el constructor tiene derecho a quedarse con la propiedad del todo (suelo invadido y edificación). Pero lógicamente deberá indemnizar al propietario no sólo en el valor del terreno ocupado, a la manera como sucede en el caso del artículo 361 del Código Civil antes citado, sino que también deberá abonar una indemnización reparadora de los daños y perjuicios que se le hubiesen ocasionado al dueño del terreno, por aplicación del artículo 1902 del Código Civil, como matizaron las sentencias de 15 de junio de 1981, 1 de octubre de 1984, 12 de noviembre de 1985 y 29 de julio de 1994); valorándose tanto el terreno ocupado, como el detrimento que esa ocupación haya ocasionado en el solar residual (Ts. 12 de diciembre de 1995).

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A PARTIR DEL 1 DE ENERO DE 2008 LAS PAREJAS DE HECHO NO TIENEN DERECHO A LA PENSION DE VIUDEDAD SI NO TENIAN HIJOS COMUNES

2011-09-28T12:46:00.001+01:00

A) Declara la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 7 de junio de 2011 que, a partir de la entrada en vigor de la DA Tercera de la Ley 40/2007, de medidas en materia de Seguridad Social, en el caso de las parejas de hecho no se tiene derecho a pensión de viudedad si el beneficiario y causante no hubieran tenido hijos comunes.

Declara la Sala 4ª de lo Social del TS que el art. 174 de la LGSS, en la redacción dada por la Disposición Adicional Tercera de la Ley 40/2007, de medidas en materia de Seguridad Social, exige, para tener derecho a la pensión controvertida, una serie de requisitos con carácter acumulativo, en el caso de fallecimientos anteriores a la entrada en vigor de la Ley, como es el caso, no siendo la exigencia de “que el causante y el beneficiario de la pensión de viudedad hubieren tenido hijos comunes”, meramente hipotética o requisito sustitutorio. Concluye la Sala que no es discriminatorio el hecho de que el legislador limite la prestación de viudedad a los supuestos de convivencia institucionalizada, teniendo libertad para tomar en consideración las diferencias existentes entre el vínculo matrimonial y unión de hecho a la hora de regular las pensiones de muerte y supervivencia.

B) El núcleo de la contradicción se encuentra en la interpretación que ha de darse al requisito, exigido por la Disposición Adicional Tercera de la Ley 40/07 para el derecho a la percepción de la pensión de viudedad, de que el causante y el beneficiario hubieran tenido hijos comunes.
.
La demandante solicitó pensión de viudedad por fallecimiento del causante, acaecido el 20-12-06, manifestando que había mantenido una convivencia ininterrumpida de más de seis años anteriores a la muerte del mismo y que ambos se encontraban en tratamiento de fertilidad para tener hijos. Consta resolución de la inscripción de la demandante y del fallecido en el registro de uniones de hecho de la CAM de fecha 10-9-01, escritura de compraventa por ambos de una vivienda el 30-12-99, donde se empadronaron el 26-10-00, y certificaciones de una entidad sanitaria relativa a consultas sobre tratamientos de reproducción. La sentencia de instancia denegó la prestación de viudedad por entender que no concurría el requisito de haber tenido hijos en común. Recurrida en suplicación, la Sala la revoca, argumentando que acredita el requisito de haberse inscrito la pareja en un registro público con una antelación mayor a la ordinaria de dos años antes del fallecimiento (6 años) y cumpliendo la previsión de la norma principal, no le es exigible el coyuntural requisito sustitutorio de la existencia de hijos comunes, que no impone la regulación definitiva de las uniones de hecho, y añade -indicando que es a modo de "obiter dicta"- que el cumplimiento del requisito ha de apreciarse cuando los miembros de la pareja han hecho lo humanamente posible para tener hijos comunes.

C) La Disposición Adicional Tercera debatida establece: "Con carácter excepcional, se reconocerá derecho a la pensión de viudedad cuando, habiéndose producido el hecho causante con anterioridad a la entrada en vigor de la presente Ley, concurran las siguientes circunstancias:

a) Que a la muerte del causante, reuniendo éste los requisitos de alta y cotización a que se refiere el apartado 1 del art. 174 del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, no se hubiera podido causar derecho a pensión de viudedad.

b) Que el beneficiario hubiera mantenido convivencia ininterrumpida, como pareja de hecho en los términos establecidos en el primer inciso, párrafo cuarto, art. 174.3 de la Ley General de la Seguridad Social, en la redacción dada por el art. 5 de la presente Ley, con el causante, durante, al menos, los seis años anteriores al fallecimiento de éste.

c) Que el causante y el beneficiario hubieran tenido hijos comunes.

d) Que el beneficiario no tenga reconocido derecho a pensión contributiva de la Seguridad Social.

D) El tenor literal del precepto no deja lugar a dudas acerca de que nos hallamos ante una serie de requisitos que con carácter acumulativo se exigen para el acceso a la pensión de viudedad, en el caso de fallecimientos anteriores a la entrada en vigor de la Ley, como es el caso de autos.

El propio precepto hace constar el carácter de excepcionalidad de los supuestos que regula, excepcionalidad que es propia de una situación que concede un beneficio con carácter retroactivo.

El Ministerio Fiscal señala, con acierto, que "el Tribunal Constitucional ya ha declarado en numerosos supuestos que no se produce vulneración del principio de igualdad cuando no existía derecho de viudedad en el caso de uniones de hecho ( Auto 1022/1998 ) ya que tal tipo de vínculos ni están jurídicamente garantizados ni existe un derecho constitucional que imponga su establecimiento, cabiendo perfectamente que el legislador tome en consideración las diferencias existentes entre vínculo matrimonial y unión de hecho a la hora de regular las pensiones de muerte y supervivencia, más si se tiene en cuenta que el sistema de SS es un sistema de protección de configuración legal, tal y como establece el art. 1 de la LGSS al indicar que "El derecho de los españoles a la Seguridad Social, establecido en el art. 41 de la Constitución Española, se ajustará a lo dispuesto en la presente Ley". El establecimiento, por tanto, de determinadas condiciones, como el tener hijos en común, para el acceso al derecho es una manifestación más de la facultad del legislador de diferenciar las circunstancias de dicho acceso".

Doctrina que se reitera en la sentencia del mismo T.C. de 16/04/07, reiterando (FJ 3) que "no supone discriminación por razones sociales que el legislador limite la prestación de viudedad a los supuestos de convivencia institucionalizada... [añadiendo que]... a estos efectos se argumentó que el legislador dispone de un amplio margen de libertad en la configuración del sistema de Seguridad Social y en la apreciación de las circunstancias socioeconómicas de cada momento a la hora de administrar recursos limitados para atender a un gran número de necesidades sociales, habida cuenta de que el derecho a la pensión de viudedad no está estrictamente condicionado en el Régimen contributivo a la existencia de una real situación de necesidad o de dependencia económica por parte del cónyuge supérstite, ni a que éste estuviera incapacitado para el trabajo y a cargo del fallecido".

E) CONCLUSION: No existen, por tanto, razones legales que autoricen a considerar la exigencia de que "hubieran tenido hijos comunes" como una exigencia meramente hipotética o como requisito sustitutorio, sino que es obligatorio en el caso de las parejas de hecho sin hijos nacidos después de 1 de enero de 2008, que no tienen derecho a pensión de viudedad si el beneficiario y causante no hubieran tenido hijos comunes.

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EL NUEVO ARTÍCULO 135 DE LA CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA HA ENTRADO EN VIGOR EL 27.09.2011

2011-09-28T11:51:00.001+01:00

En el BOE del martes 27 de septiembre de 2011, se ha publicado la nueva redacción del artículo 135 de la Constitución Española, que ha entrado en vigor en el mismo día de su publicación en el Boletín Oficial del Estado.

El artículo 135 de la Constitución Española queda redactado como sigue:

«1. Todas las Administraciones Públicas adecuarán sus actuaciones al principio de estabilidad presupuestaria.

2. El Estado y las Comunidades Autónomas no podrán incurrir en un déficit estructural que supere los márgenes establecidos, en su caso, por la Unión Europea para sus Estados Miembros.

Una ley orgánica fijará el déficit estructural máximo permitido al Estado y a las Comunidades Autónomas, en relación con su producto interior bruto. Las Entidades Locales deberán presentar equilibrio presupuestario.

3. El Estado y las Comunidades Autónomas habrán de estar autorizados por ley para emitir deuda pública o contraer crédito.

Los créditos para satisfacer los intereses y el capital de la deuda pública de las Administraciones se entenderán siempre incluidos en el estado de gastos de sus presupuestos y su pago gozará de prioridad absoluta. Estos créditos no podrán ser objeto de enmienda o modificación, mientras se ajusten a las condiciones de la ley de emisión.

El volumen de deuda pública del conjunto de las Administraciones Públicas en relación con el producto interior bruto del Estado no podrá superar el valor de referencia establecido en el Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea.

4. Los límites de déficit estructural y de volumen de deuda pública sólo podrán superarse en caso de catástrofes naturales, recesión económica o situaciones de emergencia extraordinaria que escapen al control del Estado y perjudiquen considerablemente la situación financiera o la sostenibilidad económica o social del Estado, apreciadas por la mayoría absoluta de los miembros del Congreso de los Diputados.

5. Una ley orgánica desarrollará los principios a que se refiere este artículo, así como la participación, en los procedimientos respectivos, de los órganos de coordinación institucional entre las Administraciones Públicas en materia de política fiscal y financiera. En todo caso, regulará:

a) La distribución de los límites de déficit y de deuda entre las distintas Administraciones Públicas, los supuestos excepcionales de superación de los mismos y la forma y plazo de corrección de las desviaciones que sobre uno y otro pudieran producirse.

b) La metodología y el procedimiento para el cálculo del déficit estructural.

c) La responsabilidad de cada Administración Pública en caso de incumplimiento de los objetivos de estabilidad presupuestaria.

6. Las Comunidades Autónomas, de acuerdo con sus respectivos Estatutos y dentro de los límites a que se refiere este artículo, adoptarán las disposiciones que procedan para la aplicación efectiva del principio de estabilidad en sus normas y decisiones presupuestarias.»

DiDisposición adicional única.

1. La Ley Orgánica prevista en el artículo 135 de la Constitución Española deberá estar aprobada antes del 30 de junio de 2012.

2. Dicha Ley contemplará los mecanismos que permitan el cumplimiento del límite de deuda a que se refiere el artículo 135.3 de la Constitución Española.

3. Los límites de déficit estructural establecidos en el artículo 135.2 de la Constitución Española entrarán en vigor a partir de 2020.

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EL DERECHO AL HONOR DE LAS PERSONAS JURIDICAS

2011-09-19T18:54:00.000+01:00

EL DERECHO AL HONOR DE LAS PERSONASJURIDICAS; SOCIEDADES LIMITADAS Y ANONIMAS:

Los ataques al prestigio profesional de las personas jurídicas cabe encuadrarlas en la defensa de su derecho al honor. Disponiendo el art. 9-3 de la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, que la existencia de perjuicio se presumirá siempre que se acredite la intromisión ilegítima en el ámbito de la protección al derecho al honor.

El hecho de incluir a una persona, bien sea física o jurídica, en un registro de morosidad, en virtud de una cesión de datos erróneos y falsos, ha de reputarse indudablemente como una grave intromisión en su derecho al honor o prestigio profesional, habiendo de ser indemnizados por los daños morales y/o a su reputación mercantil producidos.

Al respecto, el Pleno del Tribunal Supremo, en su reciente sentencia, de fecha 24-4-2009, ha resuelto como doctrina jurisprudencial que "como principio, la inclusión en un registro de morosos, erróneamente, sin que concurra veracidad, es una intromisión ilegítima en el derecho al honor, por cuanto es una imputación, la de ser moroso, que lesiona la dignidad de la persona y menoscaba su fama y atenta a su propia estimación. Efectivamente, tal persona, ciudadano particular o profesionalmente comerciante, se ve incluido en dicho registro , lo cual le afecta directamente a su dignidad, interna o subjetivamente e igualmente le alcanza, externa u objetivamente en la consideración de los demás, ya que se trata de una imputación de un hecho consistente en ser incumplidor de su obligación pecuniaria que, como se ha dicho, lesiona su dignidad y atenta a su propia estimación, como aspecto interno y menoscaba su fama, como aspecto externo.

Y es intrascendente el que el registro haya sido o no consultado por terceras personas, ya que basta la posibilidad de conocimiento por un público, sea o no restringido y que esta falsa morosidad haya salido de la esfera interna del conocimiento de los supuestos acreedor y deudor, para pasar a ser de una proyección pública. Sí, además, es conocido por terceros y ello provoca unas consecuencias económicas (como la negación de un préstamo hipotecario) o un grave perjuicio a un comerciante (como el rechazo de la línea de crédito) sería indemnizable, además del daño moral que supone la intromisión en el derecho al honor y que impone el artículo 9.3 de la mencionada Ley de 5 de mayo de 1982.

Dado que nos encontramos ante un supuesto en el que la demandante-perjudicada resulta ser una sociedad mercantil, es obvio el planteamiento acerca de la viabilidad de la acción ejercitada.

Pues bien, después de unos primeros titubeos, tanto el TC como el TS consideran que las personas jurídicas no tienen por qué quedar excluidas de ese ámbito de protección, de modo que no se puede ofender a una persona física ni tampoco a una jurídica, y sí una persona jurídica es atacada en su buena fama, prestigio o su honor, tiene acción para su protección, sea persona jurídica de tipo personalista (universitas personarum) sea de tipo patrimonialista (universitas bonorum), (en tal sentido, SS TC 135/95, 183/95, y del TS, de 28-4-1989 , 15-4-1992, 14-3-1996 y 9-10-1997), siendo así que la reputación mercantil u honor del empresario supone el derecho de éste a la fama y su crédito en el giro o tráfico propio de la actividad que constituye su objeto, identificándose el honor mercantil con la reputación comercial y el prestigio profesional (en tal sentido, SS TC de 11-11-1999, y del TS, de 20-3-1997 y 15-2-2000).

Indicando por su parte la STC 139/1995, de 26 de septiembre que "Aunque el honor "es un valor referible a personas individualmente consideradas", el derecho a la propia estimación o al buen nombre o reputación en que consiste, no es patrimonio exclusivo de las mismas. El significado personalista que el derecho al honor tiene en la Constitución no puede traducirse, por una imposición de que "los ataques o lesiones al citado derecho fundamental, para que tengan protección constitucional, hayan de estar necesariamente perfecta y debidamente individualizados ad personam, pues, de ser así, ello supondría tanto como excluir radicalmente la protección del honor de la totalidad de las personas jurídicas, incluidas las de substrato personalista, y admitir, en todos los supuestos, la legitimidad constitucional de los ataques o intromisiones en el honor de las personas, individualmente consideradas, por el mero hecho de que los mismos se realicen de forma innominada, genérico o imprecisa".

En consecuencia, el significado del derecho al honor ni puede ni debe excluir de su ámbito de protección a las personas jurídicas.

Resulta evidente pues, que, a través de los fines para los que cada persona jurídica privada ha sido creada, puede establecerse un ámbito de protección de su propia identidad y en dos sentidos distintos: tanto para proteger su identidad cuando desarrolla sus fines como para proteger las condiciones de ejercicio de su identidad, bajo las que recaería el derecho al honor. En tanto que ello es así, la persona jurídica también puede ver lesionado su derecho al honor a través de la divulgación de hechos concernientes a su entidad, cuando la difame o la haga desmerecer en la consideración ajena (art. 7,7 LO 1/82)".

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LAS REDUCCIONES DE JORNADA POR RAZON DE GUARDA LEGAL DE UN HIJO MENOR DE OCHO AÑOS

2011-09-16T12:02:00.001+01:00

A) El art. 37.5 del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley (BOE 75/1995, de 29 de marzo de 1995), regula las reducciones de jornada por razón de guarda legal de un hijo natural o adoptivo menor de ocho años.

“5. Quien por razones de guarda legal tenga a su cuidado directo algún menor de ocho años o una persona con discapacidad física, psíquica o sensorial, que no desempeñe una actividad retribuida, tendrá derecho a una reducción de la jornada de trabajo, con la disminución proporcional del salario entre, al menos, un octavo y un máximo de la mitad de la duración de aquélla.

Tendrá el mismo derecho quien precise encargarse del cuidado directo de un familiar, hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad, que por razones de edad, accidente o enfermedad no pueda valerse por sí mismo, y que no desempeñe actividad retribuida.

El progenitor, adoptante o acogedor de carácter preadoptivo o permanente, tendrá derecho a una reducción de la jornada de trabajo, con la disminución proporcional del salario de, al menos, la mitad de la duración de aquélla, para el cuidado, durante la hospitalización y tratamiento continuado, del menor a su cargo afectado por cáncer (tumores malignos, melanomas y carcinomas), o por cualquier otra enfermedad grave, que implique un ingreso hospitalario de larga duración y requiera la necesidad de su cuidado directo, continuo y permanente, acreditado por el informe del Servicio Público de Salud u órgano administrativo sanitario de la Comunidad Autónoma correspondiente y, como máximo, hasta que el menor cumpla los 18 años. Por convenio colectivo, se podrán establecer las condiciones y supuestos en los que esta reducción de jornada se podrá acumular en jornadas completas.

Las reducciones de jornada contempladas en el presente apartado constituyen un derecho individual de los trabajadores, hombres o mujeres. No obstante, si dos o más trabajadores de la misma empresa generasen este derecho por el mismo sujeto causante, el empresario podrá limitar su ejercicio simultáneo por razones justificadas de funcionamiento de la empresa”.

B) El artículo 37.5 del ET, establece, tras la modificación establecida en la LO 3/2007, que quien por razones de guarda legal tenga a su cuidado directo algún menor de ocho años o una persona con discapacidad física, psíquica o sensorial, que no desempeñe una actividad retribuida, tendrá derecho a una reducción de la jornada de trabajo, con la disminución proporcional del salario entre, al menos, un octavo y un máximo de la mitad de la duración de aquélla... La reducción de jornada contemplada en el presente apartado constituye un derecho individual de los trabajadores, hombres o mujeres. No obstante, si dos o más trabajadores de la misma empresa generasen este derecho por e! mismo sujeto causante, el empresario podrá limitar su ejercicio simultáneo por razones justificadas de funcionamiento de la empresa.

La reducción de jornada ordinaria, solo excluye que como resultado de la reducción se establezca una concreción horaria fuera de lo que sería la jornada ordinaria, con el consiguiente cambio de turnos.

Las discrepancias surgidas entre empresario y trabajador sobre la concreción horaria y la determinación de los períodos de disfrute previstos en el art. 37.5 del ET serán resueltas por la jurisdicción competente a través del procedimiento establecido en el artículo 138 bis de la Ley de Procedimiento Laboral.

Teniendo en cuenta que Estatuto de los Trabajadores no reconoce a los trabajadores el derecho a fijar el horario en que se debe desarrollar su actividad laboral cuando por razones de guarda legal tengan a su cuidado directo algún menor de ocho años o un minusválido físico, psíquico o sensorial, que no desempeñe una actividad retribuida, sino que les reconoce el derecho a una reducción de la jornada de trabajo, con la disminución proporcional del salario entre, al menos, un octavo y un máximo de la mitad de la duración de aquélla.

Por último, y respecto a la posibilidad de solicitar varias reducciones de jornadas durante la infancia del menor custodiado, no está excluido por el ET. y negar esa posibilidad iría en contra de las previsiones y finalidad de la Ley Orgánica 3/2007, en tanto las necesidades del menor y circunstancias familiares, durante 8 años , necesariamente deben ser susceptibles de cambio.

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EL DERECHO DE RECTIFICACION ES UNA MERA FACULTAD DISCRECIONAL

2011-08-31T12:46:00.003+01:00

ES UNA FACULTAD DISCRECIONAL y NO UNA OBLIGACION EL EJERCICIO DEL DERECHO DE RECTIFICACIÓN:

La sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de fecha 1 de junio de 2011, manifiesta que, no constituye una obligación sino una facultad discrecional, el ejercicio del derecho de rectificación recogido en la LO 2/1984, de 26 marzo, reguladora del Derecho de Rectificación, en la que no se prevé que sea requisito necesario acudir a la misma para la reclamación por lesiones de los derechos protegidos en el art. 18.1 CE.

Por ello puede existir una intromisión ilegítima en el derecho al honor de una persona cuando por un medio de prensa, se publican noticias en las que falta el presupuesto de veracidad de las informaciones difundidas, pues el ejercicio del derecho de rectificación no constituye una obligación, sino una facultad discrecional, por lo que su no ejercicio no elimina la responsabilidad del medio que difunde una noticia falsa.

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PROPUESTA DE REFORMA DEL ARTICULO 135 DE LA CONSTITUCION ESPAÑOLA DE 1978

2011-08-28T23:06:00.002+01:00

La propuesta de reforma para el nuevo artículo 135 de la Constitución, cuyo texto fue acordado por el Partido Popular y el PSOE, queda redactada de la siguiente manera:

"Más de treinta años después de la entrada en vigor de la Constitución, formando parte España de la Unión Económica y Monetaria Europea, que consolida y proyecta sus competencias en el marco de una creciente gobernanza común, y siendo cada vez más evidentes las repercusiones de la globalización económica y financiera, la estabilidad presupuestaria adquiere un valor verdaderamente estructural y condicionante de la capacidad de actuación del Estado, del mantenimiento y desarrollo del Estado Social que proclama el artículo 1.1 de la propia Ley Fundamental y, en definitiva, de la prosperidad presente y futura de los ciudadanos. Un valor, pues, que justifica su consagración constitucional, con el efecto de limitar y orientar, con el mayor rango normativo, la actuación de los poderes públicos.

Para llegar hasta aquí, la salvaguarda de la estabilidad presupuestaria ya supuso un instrumento imprescindible para lograr la consolidación fiscal que nos permitió acceder a la Unión Económica y Monetaria y fue posteriormente recogida en normas de rango legislativo.

En el mismo sentido, el Pacto de Estabilidad y Crecimiento tiene como finalidad prevenir la aparición de un déficit presupuestario excesivo en la zona euro, dando así confianza en la estabilidad económica de dicha zona y garantizando una convergencia sostenida y duradera de las economías de los Estados Miembros.

La actual situación económica y financiera, marcada por una profunda y prolongada crisis, no ha hecho sino reforzar la conveniencia de llevar el principio de referencia a nuestra Constitución, al objeto de fortalecer la confianza en la estabilidad de la economía española a medio y largo plazo.

La presente reforma del artículo 135 de la Constitución Española persigue, por tanto, garantizar el principio de estabilidad presupuestaria, vinculando a todas las Administraciones Públicas en su consecución, reforzar el compromiso de España con la Unión Europea y, al mismo tiempo, garantizar la sostenibilidad económica y social de nuestro país.

El artículo 135 de la Constitución Española quedará redactado como sigue:

“1. Todas las Administraciones Públicas adecuarán sus actuaciones al principio de estabilidad presupuestaria.

2. El Estado y las Comunidades Autónomas no podrán incurrir en un déficit estructural que supere los márgenes establecidos, en su caso, por la Unión Europea para sus Estados Miembros.

Una Ley Orgánica fijará el déficit estructural máximo permitido al Estado y a las Comunidades Autónomas, en relación con su producto interior bruto. Las Entidades Locales deberán presentar equilibrio presupuestario.

La actual situación económica y financiera no ha hecho sino reforzar la conveniencia de llevar el principio de referencia a nuestra Constitución

3. El Estado y las Comunidades Autónomas habrán de estar autorizados por Ley para emitir deuda pública o contraer crédito.

El volumen de deuda pública del conjunto de las Administraciones Públicas en relación al producto interior bruto del Estado no podrá superar el valor de referencia establecido en el Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea.

5. Una Ley Orgánica desarrollará los principios a que se refiere este artículo, así como la participación, en los procedimientos respectivos, de los órganos de coordinación institucional entre las Administraciones Públicas en materia de política fiscal y financiera. En todo caso, regulará:

b) La metodología y el procedimiento para el cálculo del déficit estructural.

c) La responsabilidad de cada Administración Pública en caso de incumplimiento de los objetivos de estabilidad presupuestaria.

Disposición adicional única.

1. La Ley Orgánica prevista en el artículo 135 de la Constitución Española deberá estar aprobada antes de 30 de junio de 2012.

2. Dicha ley contemplará los mecanismos que permitan el cumplimiento del límite de deuda a que se refiere el artículo 135.3.

2. Los límites de déficit estructural establecidos en el 135.2 de la Constitución Española entrarán en vigor a partir de 2020.

Disposición final única.

La presente reforma del artículo 135 de la Constitución Española entrará en vigor el mismo día de la publicación de su texto oficial en el Boletín Oficial del Estado. Se publicará también en las demás lenguas de España".

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LAS CARTAS QUE IMPONEN UNA SANCION AL TRABAJADOR DEBEN DE PONER LA FECHA EN QUE LA MISMA SERA EFECTIVA

2011-08-25T13:32:00.000+01:00

REQUISITOS LEGALES DE LA COMUNICACION DE UNA SANCIÓN A UN TRABAJADOR.

La falta de consignación de la fecha en la carta en la que se comunica a un trabajador la imposición de sanciones por parte de la empresa, conlleva la nulidad de las mismas.

La sentencia 138/2011 del Tribunal Supremo de fecha 29 de marzo de 2011, estima que se ha producido la vulneración de las garantías establecidas en el art. 58.2 del ET, al omitirse en la carta en la que se comunica la sanción la fecha en que la misma sería efectiva. Señala que la finalidad legal perseguida con la exigencia de que figure en la carta la fecha de los efectos de la sanción no es otra que la de que el trabajador conozca el momento preciso a partir del cual comienza a computarse el plazo de caducidad para interponer la correspondiente demanda, de tal modo que la fecha tiene carácter esencial.

Pues si bien es cierto que el Estatuto de los Trabajadores no es muy claro al respecto, puesto que el n.º 2 del artículo 58 nos dice que "la sanción de las faltas graves y muy graves requerirá comunicación escrita al trabajador, haciendo constar la fecha y los hechos que la motivan", con lo que esa fecha puede referirse a la de la propia comunicación o a la de los efectos de la sanción, a diferencia de lo que sucede con el despido, para el que el artículo 55.1 del propio Estatuto dice que en la notificación escrita al trabajador ha de figurar "la fecha en que tendrá efectos"; pero atendiendo al espíritu y finalidad de la norma y acudiendo a lo que se establece para el despido, en virtud de los principios que sobre la interpretación de las normas jurídicas establece el artículo 3.1 del Código Civil, ha de entenderse que la fecha de que se trata es la de los efectos de la sanción, es decir, cuando ha de cumplirse pues la finalidad de la norma es la de proporcionar al trabajador certeza sobre la sanción que se le impone, lo que no puede decirse que se produzca cuando no se sabe cual es la fecha en que ha de empezar a cumplirla y menos cuando se deja esa fecha a la voluntad del empresario, sujetándola a un concepto tan indeterminado como es el de tan pronto los requerimientos organizativos lo permitan, lo cual determinaría que el trabajador tuviera pendiente el cumplimiento mientras la empresa quisiera sin que, al contrario de lo que alega la empresa en su impugnación, se produzca certeza alguna.

Pero es que, además, la fijación de la fecha tiene otra finalidad, la de determinar el plazo de caducidad, durante el que el trabajador puede impugnar la sanción ya que el artículo 114.1 de la Ley de Procedimiento Laboral nos dice que la demanda habrá de ser presentada dentro del plazo señalado en el artículo 103 que para el despido establece que el trabajador podrá reclamar contra el despido dentro de los veinte días hábiles siguiente a aquél en que se hubiera producido y es claro que ese día es el de los efectos del despido, cuando se produce el cumplimiento de la sanción, la extinción del contrato de trabajo que pretende la empresa, no la de la imposición de la sanción ni la de su comunicación, que puede ser anterior y, por ello, como se dijo, el artículo 55.1 del Estatuto de los Trabajadores impone que en la comunicación se haga constar tal fecha, la de los efectos, sin que imponga mencionar la de la comunicación o aquella en que la empresa haya decidido la sanción y ello, aunque el trabajador pueda formular su demanda en cuanto conozca la imposición de la sanción, incluso antes de que se produzca su efecto, pues es claro que si el plazo de caducidad aún no se ha iniciado, la acción puede ejercitarse. Así, señala el TS en sentencia de 27 de noviembre de 1997:

““La segunda exigencia legal en orden al contenido de la carta de despido es la de que figure la fecha en que tendrá efecto - artículo 55.1 del Estatuto de los Trabajadores-; y la primera cuestión que ello plantea es a la de qué fecha se refiere la Ley. La exigencia legal se refiere claramente a la fecha del despido efectivo, esto es, la fecha a partir de la cual cesan las recíprocas prestaciones laboral y salarial y el empresario adopta una inequívoca conducta en tal sentido - Sentencias del Tribunal Supremo de 12 junio 1976, del extinguido Tribunal Central de Trabajo de 21 abril 1987 y del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 8 enero 1990 -. Lo que la Ley exige, pues, es: a) Que la carta lleve fecha del despido efectivo; y, b) Que esta fecha coincida con la del despido efectivo.

Cuando coinciden las fechas del despido efectivo, la que figura en la carta y la de recepción de ésta por su destinatario, se produce una situación óptima y no hay problema alguno, en especial para la finalidad legal perseguida por esta exigencia y a la que después aludiremos. En el caso de que las fechas señaladas en los apartados a) y b) no coincidan puede ocurrir que la fecha del despido efectivo sea anterior a la que figura en la carta o que esta última sea anterior a la del despido efectivo. En el primer caso, propiamente han existido dos despidos, uno efectivo y sin forma y otro posterior conforme a la Ley -Sentencia del Tribunal Central de Trabajo de 2 junio 1981-, debiendo ser considerado el primero como nulo, en la anterior regulación del despido, y como improcedente, en la actual. En el segundo caso, la fecha que manda es la del despido efectivo y no la consignada en la carta. Como señaló la Sentencia del Tribunal Central de Trabajo de 6 noviembre 1986, "el despido y la subsistencia del vínculo laboral son términos antagónicos y situaciones incompatibles, no pudiendo estimarse se haya producido aquél en tanto el operario continúe ejerciendo su labor en el centro de trabajo y percibiendo su salario, por lo que la fecha del mismo no es aquella en que el empresario manifestó su propósito, sino el momento en que real y efectivamente se produce esa rescisión".

La finalidad legal perseguida con la exigencia de que figure en la carta de despido la fecha del mismo no es otra que la de que el trabajador despedido conozca el momento preciso a partir del cual comienza a computarse el plazo de caducidad para interponer la correspondiente demanda, ya que, según la Ley, ésta comienza a computarse "a los veinte días siguiente de aquel en que se hubiere producido" -artículo 59.3 del Estatuto de los Trabajadores - o "dentro de los veinte días hábiles siguientes a aquel en que se hubiera producido" -artículo 103.1 de la Ley de Procedimiento Laboral -. El citado Tribunal Central de Trabajo declaraba en este sentido que "la fecha tiene carácter esencial, entre otras razones, porque a partir de esa fecha se produce el importante efecto de iniciarse el cómputo del plazo de caducidad de la acción", y la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 marzo 1986 (RJ 1986\1493) indicaba que "una de las finalidades de la... carta... no es otra que la de que el trabajador despedido conozca con precisión y exactitud la fecha o 'dies a quo' a partir del cual empieza a contar el plazo de caducidad para el ejercicio de la acción correspondiente ante los Tribunales". En definitiva, la Ley persigue con ello evitar la indefensión procesal del trabajador.

Ahora bien, el TS dice que cuando la fecha que figura sea anterior a la del despido efectivo, mandará esta última sobre la primera, tanto a efectos extintivos de la relación jurídica como a efectos del cómputo de caducidad del despido, y de la misma forma ocurre cuando se anuncia en una comunicación de la patronal el cese del productor para que éste tenga efecto en fecha posterior a la citada comunicación. Ello, no obstante, la jurisprudencia tiene declarado que desde "el momento en que hay constancia expresa, terminante y clara, de la voluntad empresarial de dar por terminada la relación laboral", cabrá demanda por despido, aunque no hubiera comenzado a correr el plazo de caducidad de la demanda - Sentencia del Tribunal Supremo de 29 junio 1983 -”“.

Y esa doctrina del TS respecto al despido puede aplicarse también a las sanciones de que tratamos, no sólo por la interpretación sistemática del precepto estudiado, sino también porque, como se ha dicho, al tratar de la caducidad de la acción de impugnación, el artículo 114, relativo al proceso de impugnación de sanciones, se remite expresamente a lo dispuesto en el 103 para el despido, precepto que, para el arranque del plazo se remite al día en que se hubiera producido y ese día es el de los efectos, no el de la comunicación ni el de la decisión empresarial”“.

Debe seguirse aquí el mismo criterio porque no hay razón ninguna para cambiarlo y el supuesto que se examina es prácticamente idéntico, el cumplimiento de la sanción impuesta al trabajador se deja al arbitrio de la empresa, a que lo aconseje la organización del trabajo.

Basta añadir que la misma doctrina se ha seguido también en las sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 30 de junio de 2008, que se remite a las del TS, y de Andalucía, Sevilla, de 28 de abril de 2001, en la que se señala: "el que deba consignarse en la carta de sanción la fecha en que será efectiva, o un evento que dé certeza a ese cumplimiento, es un requisito formal, que como todos supone una garantía, sin la cual es imposible reconocer el propio derecho. La vulneración de una garantía lleva pareja la declaración de nulidad de la decisión vulneradora. El art. 115.1.d) LPL es expresivo de esa consecuencia: la vulneración de las garantías del art. 58.2 ET lleva pareja la declaración de nulidad de la sanción, pues reitero, la declaración de nulidad por defectos formales lo es por defecto en las garantías".

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LOS DIAS HABILES PARA LAS ACTUACIONES JUDICIALES EN AGOSTO DE 2011

2011-08-07T17:52:00.000+01:00

SON INHABILES LOS DIAS DEL MES DE AGOSTO PARA LAS ACTUACIONES JUDICIALES SALVO LAS DECLARADAS URGENTES POR LAS LEYES PROCESALES.

1º) REGLA GENERAL:

Con relación a las actividades judiciales de los Tribunales durante el mes de agosto, la regla general para todas las jurisdicciones, la establece el art. 183 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, cuando establece que “Serán inhábiles los días del mes de agosto para todas las actuaciones judiciales, excepto las que se declaren urgentes por las leyes procesales. No obstante, el Consejo General del Poder Judicial, mediante reglamento, podrá habilitarlos a efectos de otras actuaciones”.

2º) EXCEPCION.- JURISDICCIÓN PENAL:

Con la evidente excepción de la instrucción de las causas criminales en la Jurisdicción Penal, para las cuales todos los días y horas serán hábiles para la instrucción de las causas criminales sin necesidad de habilitación especial, de acuerdo al art. 184.1 de la LOPJ. Aunque "los días y horas inhábiles podrán habilitarse con sujeción a lo dispuesto en las leyes procesales (art. 184.2 LOPJ)".

3º) JURISDICCION CIVIL:

Para la Jurisdicción Civil, el art. 131 de la LEC, regula la habilitación de días y horas inhábiles:

1. De oficio o a instancia de parte, los Tribunales podrán habilitar los días y horas inhábiles, cuando hubiere causa urgente que lo exija. Esta habilitación se realizará por los Secretarios Judiciales cuando tuviera por objeto la realización de actuaciones procesales que deban practicarse en materias de su exclusiva competencia, cuando se tratara de actuaciones por ellos ordenadas o cuando fueran tendentes a dar cumplimiento a las resoluciones dictadas por los Tribunales.

2. Se considerarán urgentes las actuaciones del tribunal cuya demora pueda causar grave perjuicio a los interesados o a la buena administración de justicia, o provocar la ineficacia de una resolución judicial.

3. Para las actuaciones urgentes a que se refiere el apartado anterior serán hábiles los días del mes de agosto, sin necesidad de expresa habilitación. Tampoco será necesaria la habilitación para proseguir en horas inhábiles, durante el tiempo indispensable, las actuaciones urgentes que se hubieren iniciado en horas hábiles.

4º) JURISDICCION CONTENCIOSA ADMINISTRATIVA: Para la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, dice el art. 128, en sus párrafos 2 y 3 de la LJCA:

2. Durante el mes de agosto no correrá el plazo para interponer el recurso contencioso-administrativo ni ningún otro plazo de los previstos en esta Ley salvo para el procedimiento para la protección de los derechos fundamentales en el que el mes de agosto tendrá carácter de hábil.

3. En casos de urgencia, o cuando las circunstancias del caso lo hagan necesario, las partes podrán solicitar al órgano jurisdiccional que habilite los días inhábiles en el procedimiento para la protección de los derechos fundamentales o en el incidente de suspensión o de adopción de otras medidas cautelares. El Juez o Tribunal oirá a las demás partes y resolverá por auto en el plazo de tres días, acordando en todo caso la habilitación cuando su denegación pudiera causar perjuicios irreversibles

5º) JURISDICCION LABORAL:

Para la Jurisdicción Laboral, es el art. 43 del Real Decreto Legislativo 2/1995, de 7 de abril, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Procedimiento Laboral, el que regula las actuaciones judiciales durante el mes de agosto de cada año judicial:

1. Las actuaciones procesales deberán practicarse en días y horas hábiles.

2. Las actuaciones se realizarán en el término o dentro del plazo fijado para su práctica. Transcurridos éstos, se dará de oficio al proceso el curso que corresponda.

3. Salvo los plazos señalados para dictar resolución, todos los plazos y términos son perentorios e improrrogables, y sólo podrán suspenderse y abrirse de nuevo en los casos taxativamente establecidos en las leyes.

4. Los días del mes de agosto serán inhábiles, salvo para las modalidades procesales de despido, extinción del contrato de trabajo de los arts. 50 y 52 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, movilidad geográfica, modificación sustancial de las condiciones de trabajo, la de derechos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral a que se refiere el art. 138 bis, vacaciones, materia electoral, conflictos colectivos, impugnación de convenios colectivos y tutela de la libertad sindical y demás derechos fundamentales.

Tampoco serán inhábiles dichos días para las actuaciones que tiendan directamente a asegurar la efectividad de los derechos reclamados o para las de aquellas que, de no adoptarse, puedan producir un perjuicio de difícil reparación.

Será hábil el mes de agosto para el ejercicio de las acciones laborales derivadas de los derechos establecidos en la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género.

5. El Juez o Tribunal podrá habilitar días y horas inhábiles para la práctica de actuaciones cuando no fuera posible practicarlas en tiempo hábil o sean necesarias para asegurar la efectividad de una resolución judicial. Esta habilitación se realizará por los secretarios judiciales cuando tuviera por objeto la realización de actuaciones procesales que deban practicarse en materias de su exclusiva competencia, cuando se tratara de actuaciones por ellos ordenadas o cuando fueran tendentes a dar cumplimiento a las resoluciones dictadas por jueces o Tribunales. Iniciada una actuación en tiempo hábil podrá continuar hasta su conclusión sin necesidad de habilitación.

6. A los efectos del plazo para interponer recursos, cuando en las actuaciones medie una fiesta oficial de carácter local o autonómico, se hará constar por diligencia.

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SIN SERVICIO DE INTERNET POR CULPA DE ONO

2011-07-28T07:04:00.000+01:00

GONZALEZ TORRES ABOGADOS SL PIDE DISCULPAS A TODOS LOS CLIENTES Y AMIGOS por la falta de servicio de correo (email), en las oficinas de Las Palmas de Gran Canaria desde el martes 26 de julio de 2011 POR CULPA DE LA EMPRESA CABLEUROPA SLU (ONO).

A la espera de que se restablezca el acceso a internet, solicitamos que se pongan en contacto con la empresa por telefono o fax.

Nuevamente, dada nuestra experiencia no recomendamos esta empresa a ninguna empresa, autónomo, ni particular, pues dilata el arreglo de la averia por no mandar a un técnico, un mínimo de cuatro días, para ahorrar costos, dejando a sus clientes sin el servicio contratado y que se paga.

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LA DESHEREDACION DE LOS HIJOS O DESCENDIENTES DEL DESEREDADO

2011-07-25T14:23:00.002+01:00

La institución de la desheredación, precisamente por el principio de protección y respeto a las legitimas que inspira nuestro sistema sucesorio, es objeto de una regulación, en los arts. 848 a 857 del Código Civil, caracterizada por exigir para el éxito de la misma la cumplida acreditación de la concurrencia de una causa grave, justificada, demostrable e imputable a quien por razón de parentesco tendría derecho a la legitima.

Ello es así porque la legitima se funda en los deberes de atención y afecto del causante frente al legitimario, de ahí que la desheredación significa la dispensa que la ley confiere al testador de seguir vinculado por tales deberes ante la concurrencia de causa grave y legalmente reconocida.

De ello deriva que las causa de desheredación sean taxativas en cuanto limitadas a las específicamente establecidas en la ley que además no pueden ser objeto de interpretación analógica o extensiva.

El artículo 849 del Código Civil previene que “ la desheredación sólo podrá hacerse en testamento, expresando en él la causa legal en que se funde", lo que impide que pueda hacerse por "acto Inter Vivos".

La desheredación, conforme al art. 813, pfo. 1º, CC provoca que el desheredado pierda todo derecho a su legítima, quedando además excluido de la sucesión, pero si el desheredado tiene hijos o descendientes legítimos, el art. 857 CC ordena que éstos ocupen el lugar de aquél y conserven los derechos de herederos forzosos respecto a la legítima, salvo que en dichos descendientes concurra igualmente causa de desheredación expresada por el ascendiente.

Dice el art. 857 del CC: “Los hijos o descendientes del desheredado ocuparán su lugar y conservarán los derechos de herederos forzosos respecto a la legítima”.

Pues al ser la privación de la legitima estricta en que se traduce la desheredación personal, esta no puede afectar, a los descendientes de los legitimarios, lo que viene justificado por tratarse de un castigo frente a un acto estrictamente personal del legitimario que no alcanza a las estirpes.

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EXISTE DELITO DE RECEPTACION CUANDO EL QUE COMPRA LOS OBJETOS SUSTRAIDOS PAGA UN PRECIO INFERIOR AL DEL MERCADO: UN PRECIO VIL

2011-07-25T10:15:00.006+01:00

EXISTE DELITO DE RECEPTACION CUANDO EL QUE COMPRA LOS OBJETOS ROBADOS O HURTADOS PAGA UN PRECIO MUY INFERIOR AL DEL MERCADO.

En el delito de receptación, el elemento subjetivo del conocimiento de la procedencia ilícita del objeto, por pertenecer a la esfera interior y anímica del agente, tiene una conformación psicológica que hace que, en el más que probable supuesto en que sea negado por el acusado, sólo pueda inferirse del conjunto de datos y circunstancias concurrentes. Y, entre otros indicios, la jurisprudencia ha puesto especial énfasis en el denominado "precio vil", definido por el TS como "el que de manera manifiesta e incuestionable no se corresponde en ningún caso, ni concediendo la mayor flexibilidad al margen de ganancia o beneficio que en toda transacción ha de buscarse lógicamente, con el valor real de lo que se adquiere".

Sabido es que el delito de receptación exige, como condicionamiento sine qua non, que inicialmente se haya propiciado positivamente un delito contra el patrimonio cuyos efectos aprovecha para sí el receptador infractor con conocimiento de su origen ilegítimo ( SSTS de 22 de octubre de 1985, 14 de octubre de 1998, 16 de mayo de 2001 y ATS de 9 de febrero de 2000). En el presente caso la perpetración anterior de un delito contra la propiedad sí ha quedado suficientemente acreditada, pues consta denuncia del robo y acta de inspección ocular del lugar del robo realizada por agentes de los Mossos d'Esquadra en el mismo día (folios 4 y siguientes).

El delito exige, asimismo, lo que la STS de 14 de mayo de 2001 señala como "elemento básico de carácter normativo y cognoscitivo, consistente en el conocimiento por el sujeto activo de la comisión antecedente de tal delito contra los bienes, conocimiento que no exige una noticia exacta, cabal y completa del mismo, sino un estado de certeza que significa un saber por encima de la simple sospecha o conjetura", extremo también aludido en las SSTS de 24 de octubre de 2001 y de 11 de junio de 2002 al hablar respectivamente de certidumbre como "estado anímico de certeza" y de "conocimiento de cierta calidad". Y la Jurisprudencia insiste en que basta esta sospecha fundada. Así el Tribunal Supremo, en su STS de 19 de septiembre de 2000, dice que "ese conocimiento es elemento esencial de la receptación pero no implica el de todos los detalles o pormenores del delito antecedente, ni el «nomen iruis» que se le atribuye", y en el mismo sentido se pronuncia en la STS de 21 de enero de 2000, "el delito de receptación no requiere que el acusado tenga un conocimiento acabado del hecho delictivo del cual proceden los bienes que adquiere o recibe, bastando que el autor tenga un estado anímico de certeza acerca de su procedencia de un delito patrimonial", y en la STS de 15 de marzo de 2001, tras señalar que la propia estructura del delito de receptación se vertebra alrededor del conocimiento del sujeto activo de la procedencia ilícita de los objetos adquiridos, dice que este elemento no ha de ser "entendido como conocimiento completo y circunstancia del concreto delito contra la propiedad del que provienen los bienes adquiridos -lo que convertiría la receptación en delito cuasi imposible- sino de que son procedentes de delito sin requerir más especificaciones".

Este elemento subjetivo del conocimiento de la procedencia ilícita del objeto, por pertenecer en la esfera interior y anímica del agente, tiene una conformación psicológica que hace que, en el más que probable supuesto en que sea negado por el acusado, sólo pueda inferirse del conjunto de datos y circunstancias concurrentes. Y, entre otros indicios, la Jurisprudencia ha puesto especial énfasis en el denominado "precio vil", definido por la STS de 14 de marzo de 1997 como "el que de manera manifiesta e incuestionable no se corresponde en ningún caso, ni concediendo la mayor flexibilidad al margen de ganancia o beneficio que en toda transacción ha de buscarse lógicamente, con el valor real de lo que se adquiere".

El Tribunal Supremo estima que los elementos del delito de receptación quedan plenamente constituidos, cuando es groseramente vil el precio obtenido por el acusado por la venta del objeto sustraído, que permite la razonable deducción que la adquirió por un precio aún inferior al del mercado, lo que era evidente e inequívoco indicio de su ilícita procedencia.

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HORARIO EN AGOSTO DE 2011 DE GONZALEZ TORRES ABOGADOS SL

2011-07-21T19:17:00.000+01:00

Comunicamos a nuestros clientes y amigos que en el mes de agosto de 2011 estaran abiertas las oficinas de Gonzalez Torres Abogados SL, en Las Palmas de Gran Canaria, de lunes a viernes, de 9:00 a 15:00 horas, donde seran atendidos por nuestros abogados y personal administrativo.

Aprovechando para desear a todos unas felices vacaciones.

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LA PERCEPCION DE UNA INDEMNIZACION POR UN HEREDERO SE PERCIBE COMO BENEFICIARIO DE LA POLIZA DE SEGUROS Y NO COMO HEREDERO

2011-07-18T15:55:00.000+01:00

A) La percepción de una indemnización por fallecimiento del tomador del seguro no ha de ser considerada como un acto de aceptación tácita de la herencia por parte del beneficiario del mismo y heredero del causante.

La indemnización por fallecimiento del causante no puede ser entendida parte de la herencia de éste, pues dicha indemnización no ha pertenecido nunca al patrimonio del fallecido. De este modo se concluye que tal indemnización no es percibida en concepto de heredero sino en virtud de otro título distinto, que es el de beneficiario de la póliza de seguros.

B) Con carácter general, dispone el artículo 999 del Código civil, en relación a la aceptación de la herencia, que:

“La aceptación pura y simple puede ser expresa o tácita. Expresa es la que se hace en documento público o privado. Tácita es la que se hace por actos que suponen necesariamente la voluntad de aceptar, o que no habría derecho a ejecutar sino con la cualidad de heredero.

Los actos de conservación o administración provisional no implican la aceptación de la herencia, si con ellos no se ha tomado el título o la cualidad de heredero".

La aceptación tácita, a tenor de la precedente norma, es aquella que se manifiesta eficazmente a través de hechos o de actos que, por su propia naturaleza o por disposición legal, han de ser considerados como una manifestación irrefutable de la voluntad de aceptar la herencia, en la propia dicción del precepto comentado implican la realización de "actos que suponen necesariamente la voluntad de aceptar o que no habría derecho a ejecutar sino con la cualidad de heredero".

En relación a este último inciso, la actuación como heredero no es otra que aquella conducta que, analizada conforme a la buena fe y en relación a los usos sociales, permite inferir la voluntad en aquél de retener la herencia.

Por otro lado, tácita es aquella declaración de voluntad en la que la conducta que ha de tenerse en cuenta, expresiva de la intención del sujeto, de su consentimiento, se infiere, no de expresas declaraciones o de documentos, tales como los mencionados en el propio artículo 999, sino de la realización por el autor de determinados hechos -facta concludentia- que precisan, para su conocimiento, la aplicación de las reglas relativas a las presunciones.

Debiendo presidir el criterio restrictivo en orden a la estimación de una determinada conducta como constitutiva o no de un acto de aceptación tácita de la herencia; en este sentido, la mera denominación de un sucesor como heredero no comporta aceptación pues, es frecuente llamar heredero al instituido como tal, incluso antes de haber aceptado.

Estos actos, además de positivos, han de ser inequívocos y presentar, conforme precisó la Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de abril de 1955, uno de los dos siguientes requisitos:

1. O la de revelar necesariamente la voluntad de aceptar o,

2. La de ser su ejecución facultad del heredero, pero no del que no lo sea.

Debiendo acudirse al caso concreto para determinar si ha habido o no aceptación tácita de la herencia (la casuística es abundante en la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo), destacándose, con carácter general, que no pueden considerarse aceptación tácita los actos tendentes únicamente a conservar los bienes relictos, así como tampoco los de administración provisional, "sin con ellos no se ha tomado el título o la cualidad de heredero".

En definitiva, se reitera que lo relevante a estos efectos es que el acto haya sido realizado con el propósito de heredar, destacándose que la decisión habrá de ser encontrada no tanto en el examen del acto en sí mismo considerado, sino en la función que, en concreto, se realice en el seno del patrimonio hereditario.

C) Atendiendo a las anteriores consideraciones, deberá analizarse si la percepción de una indemnización por fallecimiento del tomador del seguro ha de ser considerada o no acto de aceptación tácita de la herencia por parte del beneficiario del mismo y heredero del causante.

Al respecto, debe señalarse en primer lugar que, con independencia de la consideración o no de que el percibo de tal indemnización sea o no un acto de aceptación tácita de la herencia, debe partirse de la premisa indispensable y previa de si la indemnización por fallecimiento del causante puede ser entendida parte de la herencia de éste, afrontando para ello el propio concepto de herencia que establece el artículo 659 del Código civil.

Conforme a lo anterior, dispone el precepto señalado que "La herencia comprende todos los bienes, derechos y obligaciones de una persona, que no se extingan por su muerte".

La herencia se constituye, de este modo, en el objeto de la sucesión mortis causa y se identifica con el total patrimonio del difunto, debiendo, por tanto, tenerse en cuenta, para determinar la composición del caudal relicto o hereditario, el patrimonio del causante una vez abierta la sucesión.

Desde un punto de vista general, podría afirmarse que ambos, caudal relicto y patrimonio del causante, son similares en su composición, y en la medida en que no todas las facultades y titularidades ostentadas por el difunto mientras vivió pueden considerarse transmisibles mortis causa.

En este sentido, cabe afirmar que todas aquellas titularidades de carácter patrimonial que, por motivos de muy diversa índole, tuvieran una naturaleza vitalicia han de entenderse extinguidas en el momento de su fallecimiento (por ejemplo, facultades o derechos inherentes a la propia personalidad del difunto, tales como derecho de sufragio, libertad de expresión, etc.).

Todos los demás bienes y derechos de naturaleza patrimonial, sean derechos de crédito o derechos reales, recaigan sobre bienes muebles o inmuebles, se trate de derechos propiamente dichos o expectativas de derechos que formen parte del patrimonio del fallecido han de entenderse que siguen siendo parte integrante del caudal hereditario relicto, a los que habrá que añadir, por imperativo legal, las obligaciones a su cargo subsistentes en el momento de su defunción.

Teniendo en cuenta las anteriores consideraciones, resulta del todo punto indudable que la indemnización por muerte de un familiar no puede entenderse que sea herencia, no pudiendo su sucesor percibirla en concepto de heredero, en tanto que para ello sería indispensable e inexcusable que antes hubiese pertenecido al patrimonio del fallecido, pues, conforme se ha precisado, la misma esencia de la sucesión mortis causa consiste en suceder en aquello que sea propio del causante y, resulta evidente que la indemnización por fallecimiento nunca ha estado en el patrimonio del fallecido y, en tanto se concede, precisamente, por su muerte, nunca formará parte integrante del caudal relicto del difunto, no pudiendo, por lo expuesto, componer la noción de herencia.

De este modo, tal indemnización no es percibida en concepto de heredero sino en virtud de otro título distinto, que es el de beneficiario de la póliza de seguros, y que como tal no tiene porqué coincidir con el heredero y, así, dispone el artículo 88 de la Ley del Contrato de Seguro que "La prestación del asegurador deberá ser entregada al beneficiario en cumplimiento del contrato, aun contra las reclamaciones de los herederos legítimos y acreedores de cualquier clase del tomador del seguro", es decir, como consecuencia de una causa jurídica diferente y, por ello, se concluye, no implica, en contra de lo sostenido por el apelante, aceptación tácita de clase alguna.