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sábado, 25 de enero de 2014

LA AUTORIZACION DE ENTRADA EN DOMICILIO POR LOS JUZGADOS DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO


 

1º) El artículo 18.2 de la Constitución dispone la inviolabilidad del domicilio, vedando la entrada o registro del mismo sin el expreso consentimiento de su titular o resolución judicial, excepto en caso de flagrante delito.

En vía administrativa, el artículo 96.3 de la Ley 30/1992, dispone la necesidad del consentimiento del afectado, o en su defecto la oportuna autorización judicial para la entrada en domicilio para la ejecución forzosa de una resolución de las administraciones públicas.
 
En estos casos la actuación judicial se circunscribe a garantizar el derecho del art. 18.2 CE, asegurándose de que el interesado es, ciertamente, el titular del domicilio para cuya entrada se solicita la autorización y de la necesidad de dicha entrada para la ejecución del acto de la Administración; que éste, prima facie, sea dictado por la autoridad competente y que aparezca fundado en Derecho; que sea necesario para alcanzar el fin perseguido; y, en fin, que no se produzcan más limitaciones que las estrictamente necesarias para la ejecución del acto (SSTC 144/1987, FJ 2; 76/1992, FJ 3; 171/1997).

El Juez de la legalidad de la entrada en el domicilio, ciertamente, no es el Juez de la legalidad y de la ejecutividad del acto de la Administración a ejecutar (STC 189/2004, FJ 4); tampoco la intervención judicial tiene como finalidad reparar una supuesta lesión de un derecho interés legítimo, como ocurre en otros casos; antes bien dicha intervención constituye una garantía destinada a prevenir el derecho del art. 18.2 CE.

Aunque ello no quiere decir que la actuación del Juez en garantía del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio sea rituaria o automática, pues para el titular del órgano jurisdiccional no están ausentes determinadas posibilidades de formación de juicio mediante la comprobación de las exigencias constitucionales reseñadas y la ponderación de los intereses en conflicto, en orden a evitar entradas arbitrarias.

2º) El control judicial de las entradas forzosas en el domicilio de los particulares, mediante las correspondientes autorizaciones, es un corolario del derecho a la inviolabilidad del domicilio.

Como señala la STC 139/2004, "...el otorgamiento de esta clase de autorizaciones no puede efectuarse sin llevar a cabo ningún tipo de control, pues si así se hiciera no cumplirían la función de garantizar el derecho a la inviolabilidad del domicilio que constitucionalmente les corresponde". En dicha Sentencia, y con cita de la STC 50/1997, recuerda el Tribunal Constitucional que el Juez de la autorización de entrada , además llevar a término las comprobaciones a que más arriba se ha hecho mención, ha de precisar también los aspectos temporales de la misma,"...pues no puede quedar a la discrecionalidad unilateral de la Administración el tiempo de su duración". Por lo tanto, a los fines de que la medida restrictiva del derecho fundamental se reduzca al mínimo indispensable, los jueces han de adoptar, entre otras cautelas, las relativas al periodo de duración y el tiempo de la entrada así como el número de personas que puedan acceder al domicilio, como proclama la citada STC 50/1997 con cita a su vez de las SSTEDH de 30 marzo 1989 y de 16 diciembre 1992, casos Chappell y Niemietz.

Es cierto que, a la hora de fijar el plazo de la entrada, los jueces han de ponderar asimismo las necesidades de eficacia en el actuar administrativo (art. 103.1 CE), necesidades que aconsejan dotar a la Administración ejecutante de cierto margen temporal. Dicho lo cual y no obstante, un plazo de tres meses, durante el que el órgano judicial delega a discreción de la Administración la limitación del derecho fundamental del art. 18.2 CE por tan prolongado tiempo, no se justifica por razones constitucionalmente atendibles y supone la práctica abdicación del control judicial sobre los aspectos temporales de la entrada , a la par que aumentan significativamente las probabilidades de una variación de las circunstancias fácticas y jurídicas que se tuvieron en cuenta al autorizarla.

En definitiva, la autorización de entrada a la Administración ha considerarse ajustada a Derecho siempre que dicha autorización se circunscriba al plazo de diez días y no de tres meses (Sentencia del TSJ de Valencia Sala de lo Contencioso-Administrativo, sec. 3ª, de 16-1-2007).

3º) COMPETENCIA JUDICIAL: Las autorizaciones judiciales para la entrada en domicilios en ejecución de actos administrativos, competen a los órganos jurisdiccionales unipersonales del orden contencioso-administrativo ( art.8.6 LJCA) El control judicial no se extiende a la revisión de la legalidad del acto administrativo para cuya ejecución se solicita autorización de entrada , ya que este corresponde al juzgado o tribunal competente para conocer de la legalidad o ejecutividad del acto administrativo ( STC 139/2004, de 13 septiembre); el alcance del control judicial se ciñe a revisar la legalidad de la entrada y no la del procedimiento y del acto que la soporta "es el Juez de la legalidad de la entrada en domicilio " (SSTC 189/2004, de 2 noviembre; 76/1992, de 14 mayo y 199/1998, de 13 octubre.
De la doctrina del Tribunal Constitucional en la materia se desprende que este control ha de comprender los siguientes aspectos:

1º.- Asegurarse de que no existen infracciones evidentes, esto es,"graves y manifiestas". Es decir, de que el interesado es el titular del domicilio en el que se autoriza la entrada y de que no existe una vía de hecho -básicamente comprobando que el acto se ha dictado previa la tramitación de un procedimiento administrativo con apariencia de legalidad, en el que se ha dado audiencia al interesado y finalmente que el acto ha sido dictado por la autoridad competente en el ejercicio de sus facultades.

2º.- Control de proporcionalidad e idoneidad. La medida debe ser proporcionalmente ajustada al fin que se persigue, sin que exista otra alternativa menos gravosa, pues cuando los fines de la ejecución administrativa pueden igualmente alcanzarse sin entrar en el domicilio , la entrada no debe autorizarse si no hay «necesidad justificada de penetrar» en aquél ( STC 22/1984). Además, la entrada solicitada ha de ser efectivamente necesaria por la actividad de ejecución, esto es, ha de ser apta o idónea para el fin pretendido.

3º.- La autorización judicial se concederá con las limitaciones y exigencias necesarias para que la entrada se lleve a cabo de tal modo que no se produzcan más limitaciones al derecho que consagra el art. 18,2 CE que las estrictamente necesarias para la ejecución del acto, adoptando las cautelas precisas para que la limitación del derecho fundamental que la misma implica se efectúe del modo menos restrictivo posible.

4º.- Por último, el órgano judicial debe cerciorarse de que el acto administrativo para cuya ejecución se solicita autorización de entrada no está siendo o ha sido objeto de un recurso contencioso-administrativo, pues en tal caso no podría inmiscuirse en su ejecución sin lesionar la tutela judicial efectiva que corresponde ejercer al órgano judicial que conoce o ha conocido del asunto, tal y como se ha tenido ocasión de razonar anteriormente.

El ejercicio efectivo de este control tiene que exteriorizarse mediante una motivación expresa que huya de estereotipos y formulaciones genéricas susceptibles de ser aplicados a diferentes supuestos. El Tribunal Constitucional en este punto se ha mostrado muy exigente, considerando que solo mediante la adecuada motivación es posible comprobar, por una parte, si el órgano judicial ha llevado a cabo una adecuada ponderación de los derechos o intereses en conflicto y, por otra, que, en su caso, autoriza la entrada del modo menos restrictivo posible del derecho a la inviolabilidad del domicilio

Ahora bien, como es bien sabido los actos administrativos, por su privilegio de ejecutoriedad inmediata ( arts. 56, 94 y 95 LRJPAC) y del mantenimiento de esta ejecutoriedad no obstante su eventual impugnación administrativa ( art. 111 LRJPAC) o jurisdiccional (sin perjuicio de la adopción de medidas cautelares, arts. 129 y ss. de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa), obligan a su inmediato cumplimiento, cuya omisión puede ser suplida por los correspondientes medios de ejecución forzosa, habilitados al efecto por el ordenamiento jurídico.

En este sentido, el artículo 95 ya citado dispone que " Las Administraciones Públicas, a través de sus órganos competentes en cada caso, podrán proceder, previo apercibimiento, a la ejecución forzosa de los actos administrativos, salvo en los supuestos en que se suspenda la ejecución de acuerdo con la ley, o cuando la Constitución o la ley exijan la intervención de los Tribunales". En todo caso, la ejecución forzosa por las Administraciones Públicas se efectuará respetando siempre el principio de proporcionalidad, de tal forma que si fueran varios los medios de ejecución admisibles se elegirá el menos restrictivo de la libertad individual (Artículo 96.1º y 2º)

El artículo 8.6 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa se limita a disponer que: "Conocerán también los Juzgados de lo Contencioso-Administrativo de las autorizaciones para la entrada en domicilios y restantes lugares cuyo acceso requiera el consentimiento de su titular, siempre que ello proceda para la ejecución forzosa de actos de la Administración pública ", guardando absoluto silencio sobre la no infrecuente situación en que, de un lado, la Administración interese la autorización judicial en orden a la ejecución de sus actos, y simultáneamente, como aquí ocurre, los interesados afectados por los mismos interpongan recurso contencioso-administrativo contra el acto cuya ejecución se pretende, por lo que suscita dudas acerca de la viabilidad de la tramitación simultánea de ambos procedimientos ante órganos jurisdiccionales distintos, o si la competencia sobre el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra el acto que se trata de ejecutar, atrae la competencia para autorizar la entrada en el domicilio de los interesados que resulte necesaria en orden a su ejecución, en aras de la seguridad jurídica y como medio para evitar resoluciones judiciales contradictorias.

Siendo ello así, no lo es menos que precisamente por la ejecutividad de los actos administrativos, la autorización de entrada se concede con independencia de que se encuentre litispendente una impugnación del acto administrativo cuya ejecución requiere la autorización de entrada.  Sólo cuando en dicho pleito haya mediado la suspensión cautelar, la autorización de entrada resultará improcedente. Por tanto, el hecho de que exista pendiente recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la citada resolución, no implica que haya quedado paralizada la ejecutividad de la misma, la cual sólo puede ser suspendida mediante el correspondiente auto judicial. No constando que se haya acordado la suspensión cautelar del acto administrativo que se trata de ejecutar, y siendo por tanto, ejecutivo y ejecutable por parte de la Administración en virtud del principio de autotutela, es necesaria la autorización de entradaen la citada vivienda, y ello sin perjuicio de lo que se resuelva en el recurso principal.

4º) Recordar que la STS de 23/4/2010 (recurso 5910/2006)  señaló que no cabe desconocer que el Tribunal Constitucional, en la Sentencia 137/1985, de 17 de octubre, extendió el derecho constitucional de inviolabilidad del domicilio a las personas jurídicas, al señalar que "ausente de nuestro ordenamiento constitucional un precepto similar al que integra el art. 19.3 de la Ley Fundamental de Bonn, según el cual los derechos fundamentales rigen también para las personas jurídicas nacionales, en la medida en que, por su naturaleza, les resulten aplicables, lo que ha permitido que la jurisprudencia aplicativa de tal norma entienda que el derecho a la inviolabilidad del domicilio conviene también a las Entidades mercantiles, parece claro que nuestro Texto Constitucional, al establecer el derecho a la inviolabilidad del domicilio , no lo circunscribe a las personas físicas, siendo pues extensivo o predicable igualmente en cuanto a las personas jurídicas, del mismo modo que este Tribunal ha tenido ya ocasión de pronunciarse respecto de otros derechos fundamentales, como pueden ser los fijados en el art. 24 de la misma C. E., sobre prestación de tutela judicial efectiva, tanto a personas físicas como a jurídicas."
5º) CONCEPTO DE DOMICILIO PROTEGIDO: La sentencia 69/1999, de 26 de abril del Tribunal Constitucional aportó un matiz importante a su doctrina, al declarar que:

"2. Respecto al concepto de domicilio y a los titulares del derecho a su inviolabilidad ha de tenerse presente que no todo local sobre cuyo acceso posee poder de disposición su titular debe ser considerado como domicilio a los fines de la protección que el art. 18.2 CE garantiza (SSTC 149/1991, fundamento jurídico 6º y 76/1992,  fundamento jurídico 3º b), así como, respecto a distintos locales, los AATC 272/1985, 349/1988, 171/1989, 198/1991, 58/1992, 223/1993 y 333/1993). Y la razón que impide esta extensión es que el derecho fundamental aquí considerado no puede confundirse con la protección de la propiedad de los inmuebles ni de otras titularidades reales u obligacionales relativas a dichos bienes que puedan otorgar una facultad de exclusión de los terceros.

De otra parte, tampoco existe una plena correlación entre el concepto legal de domicilio de las personas jurídicas en el presente caso el establecido por la legislación mercantil, con el del domicilio constitucionalmente protegido, ya que éste es un concepto «de mayor amplitud que el concepto jurídico privado o jurídico administrativo» ( SSTC 22/1984 fundamentos 2 º y 5º, 160/199, fundamento jurídico 8º, y 50/1995, fundamento jurídico 5º, entre otras).

En lo que respecta a la titularidad del derecho que el art. 18.2 CE reconoce, necesariamente hemos de partir de la STC 137/1985, ampliamente citada tanto en la demanda de amparo como en las alegaciones del Ministerio Fiscal. Decisión en la que hemos declarado que la Constitución, «al establecer el derecho a la inviolabilidad del domicilio, no lo circunscribe a las personas físicas, siendo pues extensivo o predicable igualmente de las personas jurídicas» (en el mismo sentido, SSTC 144/1987 y 64/1988. Si bien esta afirmación de principio se ha hecho no sin matizaciones relevantes, entre ellas la consideración de la «naturaleza y especialidad de fines» de dichas personas ( STC 137/1985, fundamento jurídico 5º).

Tal afirmación no implica, pues, que el mencionado derecho fundamental tenga un contenido enteramente idéntico con el que se predica de las personas físicas. Basta reparar, en efecto, que, respecto a éstas, el domicilio constitucionalmente protegido, en cuanto morada o habitación de la persona, entraña una estrecha vinculación con su ámbito de intimidad, como hemos declarado desde la STC 22/1984, fundamento jurídico 5º (asimismo, SSTC 160/1991 y 50/1995, entre otras); pues lo que se protege no es sólo un espacio físico sino también lo que en él hay de emanación de una persona física y de su esfera privada ( STC 22/1984 y ATC 171/1989), lo que indudablemente no concurre en el caso de las personas jurídicas. Aunque no es menos cierto, sin embargo, que éstas también son titulares de ciertos espacios que, por la actividad que en ellos se lleva a cabo, requieren una protección frente a la intromisión ajena.

Por tanto, cabe entender que el núcleo esencial del domicilio constitucionalmente protegido es el domicilio en cuanto morada de las personas físicas y reducto último de su intimidad personal y familiar. Si bien existen otros ámbitos que gozan de una intensidad menor de protección, como ocurre en el caso de las personas jurídicas, precisamente por faltar esa estrecha vinculación con un ámbito de intimidad en su sentido originario; esto es, el referido a la vida personal y familiar, sólo predicable de las personas físicas. De suerte que, en atención a la naturaleza y la especificidad de los fines de los entes aquí considerados, ha de entenderse que en este ámbito la protección constitucional del domicilio de las personas jurídicas y, en lo que aquí importa, de las sociedades mercantiles, sólo se extiende a los espacios físicos que son indispensables para que puedan desarrollar su actividad sin intromisiones ajenas, por constituir el centro de dirección de la sociedad o de un establecimiento dependiente de la misma o servir a la custodia de los documentos u otros soportes de la vida diaria de la sociedad o de su establecimiento que quedan reservados al conocimiento de terceros."

A la luz de la delimitación del ámbito espacial de protección domiciliaria efectuada por el Tribunal Constitucional, la conclusión a que se llega es que en el caso de las personas jurídicas, dada su peculiar naturaleza y finalidad, tienen la consideración de domicilio a efectos de la protección constitucional otorgada por el artículo 18.2 de la Constitución los espacios que requieren de reserva y no intromisión de terceros en razón a la actividad que en los mismos se lleva a cabo, esto es, los lugares utilizados por representantes de la persona jurídica para desarrollar sus actividades internas, bien porque en ellos se ejerza la habitual dirección y administración de la sociedad, bien porque sirvan de custodia de documentos u otros soportes de la vida diaria de la sociedad o de su establecimiento, y todo ello con independencia de que sea el domicilio fiscal, la sede principal o la sede secundaria, exigiéndose en estos casos la autorización judicial o el consentimiento del interesado.

En cambio, no son objeto de protección los establecimientos abiertos al público o en que se lleve a cabo una actividad laboral o comercial por cuenta de la sociedad mercantil que no está vinculada con la dirección de la sociedad ni sirve a la custodia de su documentación. Tampoco, las oficinas donde únicamente se exhiben productos comerciales o los almacenes, tiendas, depósitos o similares.
 
 
 
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sábado, 11 de enero de 2014

EL DELITO DE BLANQUEO DE CAPITALES DEL ARTÍCULO 301 DEL CODIGO PENAL



A) El artículo 301.1 del Código Penal regula el delito de blanqueo de capitales:
1. El que adquiera, posea, utilice, convierta, o transmita bienes, sabiendo que éstos tienen su origen en una actividad delictiva, cometida por él o por cualquiera tercera persona, o realice cualquier otro acto para ocultar o encubrir su origen ilícito, o para ayudar a la persona que haya participado en la infracción o infracciones a eludir las consecuencias legales de sus actos, será castigado con la pena de prisión de seis meses a seis años y multa del tanto al triplo del valor de los bienes. En estos casos, los Jueces o Tribunales, atendiendo a la gravedad del hecho y a las circunstancias personales del delincuente, podrán imponer también a éste la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de su profesión o industria por tiempo de uno a tres años, y acordar la medida de clausura temporal o definitiva del establecimiento o local. Si la clausura fuese temporal, su duración no podrá exceder de cinco años”.
B) ORIGEN: El delito de blanqueo de capitales, fue introducido en nuestro Código Penal como novedad rigurosa por la Ley Orgánica 1/1988, del que pasó al actual artículo 301 del Código Penal,"con el objetivo de hacer posible la intervención del Derecho Penal en todos los tramos del circuito económico del tráfico de drogas". La técnica inicialmente adoptada por el legislador fue la de adaptar el delito de receptación a las nuevas necesidades de punición, refiriéndolo no a los delitos contra los bienes objeto de la citada receptación genérica, sino a los delitos de tráfico de drogas, de modo que, en este nuevo tipo penal, la acción de aprovechamiento podía realizarse no sólo en favor del sujeto pasivo de la infracción, sino también en beneficio de un tercero; y, por otro lado, podían ser objeto de aprovechamiento los mismos efectos del delito receptado o las ganancias que con tales efectos hubieran podido obtenerse.
Esta voluntad de ampliación de la punición penal a conductas antes atípicas, ofrece un criterio de amplitud en la interpretación de esta norma penal, que debe ser aplicado, en cualquier caso, dentro de los límites que impone el respeto al principio de legalidad.
El actual artículo 301 del Código Penal describe una variedad de conductas integradoras del tipo objetivo del delito; en el plano subjetivo, no se exige una conocimiento preciso y exacto del delito previo, sino que basta con la conciencia de la anormalidad de la operación a realizar y la razonable inferencia de que procede de un delito grave. En tales delitos, lo normal es contar sólo con pruebas indiciarias, consistentes, en la mayor parte de las ocasiones en el incremento inusual del patrimonio o el manejo de cantidades de dinero que, por su elevada cantidad, dinámica de las transmisiones, pongan de manifiesto operaciones extrañas a las prácticas comerciales ordinarias; la inexistencia de negocios lícitos que justifiquen un incremento patrimonial exagerado; vínculos o conexiones con actividades de tráfico de estupefacientes o grupos relacionados con los mismos; etc.
C) El delito de blanqueo de capitales, previsto y penado en el artículo 301 del Código Penal ha sido objeto de tratamiento por la constante jurisprudencia del Tribunal Supremo, pudiendo señalar a título de ejemplo la sentencia de 19 de diciembre de 2.003 que viene a establecer que "como se ha puesto de relieve por nuestra doctrina científica, el blanqueo, lavado o reciclaje del dinero proveniente de la comisión de delitos se ha convertido en un tema central de la política criminal dirigida contra la criminalidad organizada.

Se ha dicho que el origen del movimiento legislativo en materia de blanqueo de capitales encuentra su raíz, fundamentalmente, en la lucha contra el tráfico de drogas, pero la ley penal parte de una regulación general (conectado con un delito grave) e inserta un subtipo agravado para este origen, que es el más frecuente en la práctica. Mediante la adopción de medidas penales se procura en definitiva atacar a los destinatarios de los beneficios que produce una organización criminal a gran escala en cierto tipo de delitos, especialmente aptos para la obtención ilícita de ganancias importantes. La realidad muestra que en la mayoría de las ocasiones los delitos de tráfico de drogas y de blanqueo de dinero o bienes procedentes de los mismos aparecen entrelazados íntimamente, al generar enormes beneficios económicos que necesitan ser introducidos en el circuito económico, comercial y financiero hasta darles apariencia de licitud y, además, como consecuencia de la apertura internacional de los mercados financieros, estos delitos extienden sus efectos en un ámbito que va más allá del espacio territorial de un país.

La regulación del blanqueo -dada su desaprobación generalizada- se ha realizado no sólo a nivel internacional y/o comunitario (con la Directiva 91/308/CEE de 17 de Junio, relativa a la prevención de la utilización del sistema financiero para el blanqueo de capitales) sino también en el seno de cada ordenamiento jurídico nacional y esas medidas nacionales constituyen de algún modo el resultado de esa evolución internacional.

D) DEFINCION DEL BLANQUEO DE CAPITALES: Aunque los textos legales no contienen propiamente definiciones del blanqueo de capitales, podemos extraer una aproximación de la tipificación que tales textos hacen de las conductas objeto de los mismos; así, a nivel internacional, el artículo 3.1 c) de la Convención de las Naciones unidas contra el tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias psicotrópicas de 20 de diciembre de 1.988 (Convención de Viena), el artículo 6 del Convenio del Consejo de Europa sobre el blanqueo, identificación, embargo y confiscación de los productos del delito de 8 de noviembre de 1.990 (Convenio de Estrasburgo) o el artículo 1 de la directiva 91/308/CEE de la Unión europea de 10 de junio de 1.991, y en el Derecho español debemos mencionar tanto el artículo 1.1 de la Ley 19/1.993 de 28 de diciembre (hoy modificado por la Ley 19/2003, de 4 de Julio) sobre determinadas medidas de prevención del blanqueo de capitales y el artículo 301 del vigente Código Penal.

De este modo nos es muy útil señalar la definición que del blanqueo de capitales hace la Ley 19/1.993 de 28 de Diciembre, su artículo 1.2 señala: «a los efectos de la presente Ley se entenderá por blanqueo de capitales la adquisición, utilización, conversión o transmisión de bienes que procedan de alguna de las actividades enumeradas en el apartado anterior (narcotráfico, terrorismo o delincuencia organizada que hoy se conforma, en la nueva redacción, como "procedentes de cualquier tipo de participación delictiva en la comisión de un delito castigado con pena de prisión superior a tres años") o de participación en las mismas, para ocultar o encubrir su origen, o ayudar a la persona que haya participado en la actividad delictiva a eludir las consecuencias jurídicas de sus actos, así como la ocultación o encubrimiento de su verdadera naturaleza, origen, localización, disposición, movimientos o de la propiedad o derechos sobre los mismos, aun cuando las actividades que las generen se desarrollen en el territorio de otros Estados». Definición, en definitiva, llevada al nuevo Código Penal.

El legislador penal con la aprobación del nuevo Código Penal de 1.995 (LO 10/1.995 de 23 de Noviembre), introduce ahora un único tratamiento punitivo, artículos 301 a 304, lo ubica en el Capítulo XIV bajo la rúbrica «De la receptación y otras conductas afines»; delimita los delitos de encubrimiento, de receptación y de blanqueo, ampliando el castigo a todos los delitos graves, y no sólo a los que tienen su origen en alguno de los delitos relacionados con el tráfico de drogas; introduce su posible comisión por imprudencia grave o temeraria; proclama el principio de universalidad o de justicia mundial, conforme al cual se establece la competencia de los Tribunales españoles aunque el delito del que procedan los bienes o incluso los propios actos de blanqueo se hubieran realizado total o parcialmente en país extranjero; se produce la agravación de las penas cuando el delito referente sea de los denominados de narcotráfico; y se agrava también cuando los culpables sean funcionarios públicos o determinados profesionales -empresarios o intermediarios financieros-.

El artículo 301.1.º del Código Penal contiene tres modalidades comisivas y el 301.2.º, una más, referidas a los siguientes supuestos, todos ellos sancionados con la pena común de prisión de seis meses a seis años y multa del tanto al triplo del valor de los bienes.

Son las siguientes:

a) «El que adquiera, convierta o transmita bienes a sabiendas que éstos tienen su origen en un delito grave».

b) «Realizar cualquier otro acto para ocultar o encubrir su origen ilícito».

c) «Realizar (cualquier otro acto) para ayudar a otra persona que haya participado en la infracción o infracciones a eludir las consecuencias legales de sus actos».

d) Blanqueo sucesivo: «Realizar actos de ocultación o encubrimiento de la verdadera naturaleza, origen, ubicación, destino, movimiento o derecho, sobre los bienes o propiedad de los mismos, a sabiendas de que proceden de alguno de los delitos expresados en el apartado anterior o de un acto de participación en ellos».

En definitiva, en el blanqueo de capitales se trata de criminalizar aquellas conductas que persiguen ocultar el origen ilícito de los bienes, a sabiendas de que proceden de un delito (grave), con las finalidades expresadas, para cerrar el circuito de su aprovechamiento por razones de política criminal".

E) ELEMENTOS DEL DELITO: De lo indicado se desprende que el delito imputado debe reunir los siguientes elementos:

1.- Un sujeto activo, pudiendo serlo únicamente aquellas personas que no hayan participado en el delito del que originariamente provienen los bienes, ya que de ser responsables del mismo las conductas reguladas constituirían actos posteriores impunes.

2.- Un objeto material, que viene conformado por los bienes que tengan su origen en un delito grave, dicha exigencia no significa que dichos bienes constituyan el objeto material del citado delito grave, como lo corrobora el hecho de que, en el párrafo segundo del artículo 301 del Código Penal, la pena se agrava cuando el origen de los bienes es un delito de tráfico de estupefacientes en el que el objeto material son las sustancias tóxicas que no son las que hay que ocultar o encubrir. El objeto material está conformado por los bienes en que se tradujeron las ganancias del delito.

La sentencia de la Audiencia Provincial de Salamanca de 28 de octubre de 2.002 establece que "los hechos anteriormente declarados probados, son constitutivos de 14 delitos de receptación, en su modalidad de blanqueo de capitales, previstos y penados en el art. 301 núm. 1 del C. Penal, que castiga al que adquiera, convierta o transmita bienes, sabiendo que estos tienen su origen en un delito grave, o realice cualquier otro acto para ocultar o encubrir su origen ilícito, o para ayudar a la persona que haya participado en la infracción o infracciones a aludir las consecuencias legales de sus actos. El precepto hace referencia al blanqueo de capitales procedentes de cualquier delito grave, pero es evidente que es el tráfico de drogas el principal causante de este fenómeno, aunque también lo son determinados delitos contra la Administración Pública, como la malversación o el cohecho, delitos societarios, práctica organizada de la prostitución, juego clandestino, venta de armas o extorsión. Para poder emplear estos capitales, es necesario hacer desaparecer las huellas de su origen, intentar a toda costa que aparezcan como legítimos, lo que ha dado lugar precisamente a la palabra con que se conoce, utilizada generalmente en el derecho comparado, si bien en Italia utilizan la elocuente expresión "reciclaje de dinero".

3.- Una acción o elemento objetivo que viene integrado por las actividades de: a) adquirir, convertir o transmitir bienes sabiendo que tienen su origen en un delito grave, b) realizar cualquier otro acto para ocultar o encubrir el origen ilícito de los bienes, c) realizar cualquier otro acto para ayudar a la persona que ha participado en la infracción a fin de que eluda sus consecuencias legales (artículo 301.1 del Código Penal y d) ocultar o encubrir la verdadera naturaleza, origen, ubicación, destino, movimiento o derechos sobre los bienes o propiedad de los mismos, a sabiendas de que proceden de alguno de los delitos expresados o de un acto de participación en ellos (artículo 301.2 del mismo texto legal).

La misma sentencia de la Audiencia Provincial de Salamanca de 28 de octubre de 2.002 antes citada establece que "estas operaciones de lavado se realizan de diferentes formas, según la imaginación y posibilidades del blanqueador, pero según hace constar la Fiscalía del Estado, las formas mas comunes son las transferencias de dinero procedente de los llamados paraísos fiscales, múltiples transferencias por diversas cuentas sin obedecer a operaciones reales, aperturas de cuentas y depósitos con falsas identidades o a través de testaferros, el fraccionamiento en pequeñas cantidades, con múltiples talones y transferencias, que en su conjunto suman una importantísima cantidad de dinero, intentando así evitar los controles administrativos (smurfing), constitución de sociedades con representantes opacos, etc. De los beneficios obtenidos con esta practica delictiva, parte vuelve al circuito ilegal para financiar nuevas operaciones, lo que motiva la existencia de inexplicables transferencias o reintegros de elevada cuantía, no bien justificados y otra parte se invierte en actividades legales, entre las que se encuentran las inversiones a plazo fijo, fondos de pensiones y en general todas aquellas de gestión en entidades de crédito, mercado de seguros y mercado bursátil", estableciendo la jurisprudencia consultada por esta Sala como modalidad habitual de comisión del delito objeto de estudio la adquisición de divisas o moneda extranjera sin motivación alguna.

4.- Un elemento subjetivo, integrado por el hecho de que el sujeto activo actúe a sabiendas de que los bienes proceden de algunos de los delitos graves citados, teniendo plena cabida en dicho elemento tanto el dolo directo como el dolo eventual al ser suficiente la existencia de un conocimiento eventual de dicho extremo. Así la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2.003 señala que "en el desarrollo argumentativo del motivo reproduce nuestra jurisprudencia sobre los elementos, objetivos y subjetivos del tipo penal. Concreta el elemento subjetivo afirmando, con cita de Sentencia de esta Sala, la necesidad de que el autor conozca la antijuridicidad precedente. No siendo necesario un conocimiento cabal y puntual del delito antecedente, pudiendo ser integrado a través de las reglas que permiten la acreditación de los elementos subjetivos, esto es, la prueba de indicios de los que deducir la existencia del conocimiento de la ilícita procedencia. La cita de nuestra jurisprudencia hace ociosa su reiteración. Tan sólo constatar que la cuantía de la moneda comprada y la reiteración de las conductas, junto al hecho de emplear distintas identidades, permiten afirmar el conocimiento de la ilícita procedencia del dinero blanqueado a través de las operaciones bancarias realizadas. Una mínima atención, una precaución exigible hubiera llevado a las recurrentes a conocer la procedencia de los bienes sobre los que actuaron en una cantidad muy relevante, carente de justificación con sus ingresos y realizando la conducta a través de identificaciones falsas que la sentencia, de forma benévola, califica de comisión imprudente". Por otro lado no es preciso la existencia previa de condena por el delito más grave del que el blanqueo de capitales trae causa, señalando la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de septiembre de 2.001 que "la jurisprudencia reiteradamente ha establecido que ni en la definición del delito de blanqueo, ni en la definición de la forma genérica de receptación se exige la previa condena por el delito del que proceden los bienes que se aprovechan u ocultan, lo cual es una consecuencia lógica desde la perspectiva de política criminal, pues se trata de combatir eficazmente determinadas formas de delitos graves atacando el circuito económico generado por dicha delincuencia, careciendo de sentido esperar en la persecución penal de estas conductas a que se declarase la responsabilidad penal de los que en el trafico hubiesen participado".

F) PRUEBA DEL BLANQUEO DE CAPITALES: Como tiene reiteradamente declarado el Tribunal Supremo, ante la intrínseca dificultad de probanza de las actividades delictivas sancionadas en el tipo penal citado, es lo adecuado acudir a la prueba indiciaria o indirecta para acreditar aquellas (STS. 10/01/00, 28/12/99, 15/04/98, 23/05/97, 27/12/93 entre otras), siendo reiterada doctrina que para que estos indicios alcancen virtualidad capaz de destruir la presunción de inocencia es necesario que se expresen cuáles son los hechos base o indicios plenamente acreditados, plataforma desde la que elaborar la inferencia o procedimiento deductivo; que se haga un explícito razonamiento, a través del cual se ha llegado a partir de los indicios a la conclusión culpabilizadora y que los repetidos indicios es necesario que sean plurales, concomitantes al hecho que se trata de probar y que estén relacionados de modo que se refuercen entre si, debiendo gozar el procedimiento deductivo de la naturaleza de la racionalidad, es decir, responder a las reglas de la lógica y la experiencia de manera que los hechos-base resulte, como conclusión material, el dato precisado de acreditar, existiendo entre ambos un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano (artículo 1.253 del Código Civil). Así, por todas, sentencia del Tribunal Supremo 1/96 de 19 de enero.

Por tanto, de conformidad con reiterada jurisprudencia del TS, (STS 18-12-2001, 18-9-2001, 9-5-2001 y  10-1-2000 entre otras) para acreditar este tipo de delitos, salvo confesión del acusado, cuestión que no ocurre en este caso, es necesario acudir a prueba indiciaria. Así, siguiendo con la referida jurisprudencia, en el caso de delitos de blanqueo de capitales provenientes del tráfico de droga, los indicios más relevantes son:

a) incremento inusual de patrimonio o manejo de cantidades de dinero, que por su elevada cantidad revelen operaciones extrañas a las prácticas comerciales ordinarias.

b) inexistencia de negocios lícitos que justifiquen el incremento patrimonial

c) constatación de algún vínculo o conexión con actividades de tráfico de estupefacientes o con personas o grupos relacionados con el mismo.
 
 
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lunes, 6 de enero de 2014

LA NEGATIVA INJUSTIFICADA DE LOS PADRES A REALIZAR LA PRUEBA PERICIAL BIOLOGICA DE PATERNIDAD

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1º) La injustificada negativa a la realización de la prueba pericial biológica ha sido ampliamente estudiada por la Jurisprudencia del TC, pues tanto el Tribunal Constitucional en su sentencia 7/1994, de 17 de enero como en la núm. 95/1999, de 31 mayo refieren que ley posibilitará la investigación de la paternidad ... Se autoriza la investigación de la relación de paternidad o de maternidad en los juicios de filiación, mediante el empleo de toda clase de pruebas, incluidas las biológicas , a la vez que sirven para la consecución de la finalidad perseguida con las normas constitucionales que imponen «la protección integral de los hijos, iguales éstos ante la ley con independencia de su filiación » ( art. 39.2 C.E.), y la obligación de los padres de «prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio» ( art. 39.3 C.E.). Por ello, cuando sean consideradas indispensables por la autoridad judicial, no entrañen un grave riesgo o quebranto para la salud de quien deba soportarlas, y su práctica resulte proporcionada, atendida la finalidad perseguida con su realización, no pueden considerarse contrarias a los derechos a la integridad física ( art. 15 C.E.) y a la intimidad ( art. 18.1 C.E.) del afectado ( STC 7/1994, fundamento jurídico 3º).
También la sentencia del TSJC, de fecha 14-7-2003, declara que las partes tienen la obligación de posibilitar la práctica de la pruebas biológicas que hayan sido acordadas por la autoridad judicial, por ser este medio probatorio esencial, fiable e idóneo para la determinación del hecho de la generación discutido en el pleito, pues en estos casos, al hallarse la fuente de prueba en poder de una de las partes en litigio, la obligación constitucional de colaborar con los Tribunales en el curso del proceso ( art. 118 CE), conlleva que dicha parte deba contribuir con su actividad probatoria a la aportación de los hechos requeridos a fin de que el órgano judicial pueda descubrir la verdad, revelando la negativa simplemente medio a que dicha verdad resplandezca de manera que no quede ninguna duda, y aunque no se trate de una ficta confessio, sí puede dársele el valor de presunción.
En definitiva, si hay prueba suficiente, se declara la filiación, pese a una negativa a la prueba biológica; si la prueba es insuficiente, la negativa es un valioso elemento probatorio, que unido a los indicios, permite declarar la filiación, y si la prueba es más endeble, el demandado que se ha negado a suministrar la prueba decisiva sufre la carga de soportar la falta de la misma, sin que deba recaer en quien reclama la filiación ( TC SS 7/94 de 17 de enero, 31-5-99, SS TS 22-5 y 22-11-2000 y 24-5y 3-11- 2001).
2º) El Tribunal Supremo, en su sentencia de 28-3-2000, ha declarado igualmente que, dada la trascendencia que para las personas implicadas en los procesos de filiación tiene la determinación de las relaciones materiales que se dilucidan en ellos, especialmente por lo que respecta a los derechos de los hijos que se garantizan en el art. 39 C.E., las partes tienen la obligación de posibilitar la práctica de las pruebas biológicas que hayan sido debidamente acordadas por la autoridad judicial, por ser este un medio probatorio esencial, fiable e idóneo para la determinación del hecho de la generación discutido en el pleito, pues, en estos casos, al hallarse la fuente de la prueba en poder de una de las partes del litigio, la obligación constitucional de colaborar con los Tribunales en el curso del proceso ( art. 118 C.E. ), conlleva que dicha parte deba contribuir con su actividad probatoria a la aportación de los hechos requeridos a fin de que el órgano judicial pueda descubrir la verdad, ya que en otro caso, bastaría con que el litigante renuente a la prueba biológica se negase a su realización para colocar al otro litigante en una situación de indefensión contraria al art. 24.1 C.E. por no poder justificar procesalmente su pretensión mediante la utilización de los medios probatorios pertinentes para su defensa que le garantiza el art. 24.2 C.E. ( STC 7/1994 fundamento jurídico 6º y las resoluciones en ella citadas). Por tales razones, este Tribunal ha declarado ya en ocasiones anteriores que cuando un órgano judicial, valorando la negativa del interesado a someterse a las pruebas biológicas , en conjunción con el resto de los elementos fácticos acreditados a lo largo del procedimiento, llega a la conclusión de que existe la relación de paternidad negada por quien no posibilitó la práctica de la prueba biológica , nos hallamos ante un supuesto de determinación de la filiación, permitido por el art. 135, in fine, del Código Civil, que no resulta contrario al derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 C.E. ( AATC 103/1990, 221/1990).
Sobre la negativa a las pruebas biológicas es criterio del Tribunal Supremo, plasmado en numerosas sentencias, que si además de la prueba indiciaria, la demandada se opone a la práctica de la prueba biológica debe cargar con las consecuencias de su obstrucción, puesto que en caso de indicios (que son lo más frecuente, siendo excepcional y casi insólito que pueda haber una prueba directa y plena) en contra, lo más decisivo para su desvanecimiento es el resultado de la biológica. Valga como ejemplo la STS 27 de febrero 2007 que dice así: "Sin necesidad de remontarnos a la larga serie de sentencias de esta Sala en donde se va dibujando con valor jurisprudencial.., esta nota de especial valor o calidad indiciaria que se atribuye a la negativa injustificada a la prueba biológica de paternidad ( STS 27 de octubre de 2005, 17 de noviembre de 2005, 22 de noviembre de 2005 y 2 de febrero de 2006), en la que, tras fijar que la doctrina jurisprudencial en materia de declaración de paternidad -filiación, -actualmente sintetizada en el apartado 4 del art. 767 LEC-, estima que la negativa injustificada a someterse a la prueba biológica de paternidad o maternidad permitirá al Tribunal declarar la filiación reclamada, siempre que existan otros indicios de la paternidad o maternidad y la prueba de ésta no se haya obtenido por otros medios, reitera nuevamente que la negativa a la prueba biológica no constituye una ficta confessio, como reitera la doctrina de esta Sala y recoge actualmente el art. 767.4 LEC , pero igualmente reitera la jurisprudencia la cualidad de indicio valioso o muy cualificado, que, unido a otros indicios reveladores de la existencia de relaciones íntimas entre los padres al tiempo de la concepción o que permitan, en el orden natural y social de las cosas, formar una convicción razonable, constituye base sólida para declarar la realidad de la paternidad -filiación... El carácter de indicio valioso o muy cualificado que tiene la negativa a la práctica de la prueba biológica de la paternidad, salvo que existan causas justificadas para rechazarla, comporta que el resto de los indicios no tengan que ser determinantes por sí mismos, por lo que no es exigible que se trate de pruebas definidas de manera incontrovertible o que evidencien la relación sexual determinante de la concepción, sino que basta con que constituyan indicios dignos de consideración para ser considerados como un refuerzo suficiente del indicio valioso o muy cualificado en que la negativa a la práctica de la prueba consiste. La conclusión a que debe llegarse es la de que, ofreciendo una especial relevancia como indicio la negativa a la práctica de la prueba biológica, al menos cuando, como ocurre en el presente caso, esta negativa no ha sido acompañada de ninguna razón significativa que la justifique, los demás indicios concurrentes no es exigible que generen una virtualidad probatoria plena por sí mismos, ni siquiera que sean aptos para jugar un papel preponderante en la construcción de la presunción, sino que basta que tengan una eficacia coadyuvante en términos de normalidad o razonabilidad desde el punto de vista del orden acostumbrado de las cosas, acreditado por la experiencia, para corroborar el indicio especialmente significativo derivado de la negativa a la práctica de la prueba pericial biológica ".
En definitiva, como hemos expuesto, la negativa injustificada por sí sola no implica inexorablemente la estimación de la demanda, pero si existen indicios que avalen la presunción de paternidad y sean concluyentes, esa negativa puede conllevar la declaración de la paternidad o maternidad. De hecho, aun cuando el art. 767 LEC no asimila la negativa a una ficta confessio -tal y como se establece en copiosa jurisprudencia, incluso anterior a la LEC-, no es menos cierto que declara que la negativa injustificada a someterse a la prueba biológica de paternidad o maternidad permitirá al tribunal declarar la filiación reclamada siempre que existan otros indicios de la paternidad o maternidad y la prueba de ésta no se haya obtenido por otros medios.
3º) PROCEDIMIENTO:  En cuanto al procedimiento, es de aplicación el artículo 753 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que establece, con preferencia en la tramitación si alguno de los interesados en el procedimiento es menor o incapacitado, el cauce procesal del juicio verbal, con la especialidad de una contestación a la demanda regulada en el artículo 405 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y permitiendo que los hechos que llevarán a la decisión judicial sean introducidos en el proceso en cualquier momento y de manera distinta a la habitual, según el artículo 752.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, siempre que se lleguen a debatir de forma contradictoria. Se añaden, además, las especialidades del artículo 767.1 que exige la presentación de un principio de prueba, por escrito, de los hechos en que se funde la demanda, lo que ha efectuado mi representado con el informe de investigación biológica de la paternidad que lo declara como padre al 99,99%.
Sin perjuicio de acumular la pretensión de rectificación del Registro Civil, como consecuencia de la pretensión principal, se alega que no existe sentencia judicial firme que haya declarado una filiación contradictoria.
 
Serán de aplicación las normas de los arts. 764 y concordantes de la LEC art.764 LEC: "Podrá pedirse de los tribunales la determinación legal de la filiación, así como impugnarse ante ellos la filiación legalmente determinada, en los casos previstos en la legislación civil".
 
Es de resaltar el art. 767 de la LEC en cuanto a las especialidades en materia de procedimiento y prueba:

"En ningún caso se admitirá la demanda sobre determinación o impugnación de la filiación si con ella no se presenta un principio de prueba de los hechos en que se funde.
En los juicios sobre filiación será admisible la investigación de la paternidad y de la maternidad mediante toda clase de pruebas, incluidas las biológicas.
Aunque no haya prueba directa, podrá declararse la filiación que resulte del reconocimiento expreso o tácito, de la posesión de estado, de la convivencia con la madre en la época de la concepción, o de otros hechos de los que se infiera la filiación, de modo análogo.
La negativa injustificada a someterse a la prueba biológica de paternidad o maternidad permitirá al tribunal declarar la filiación reclamada, siempre que existan otros indicios de la paternidad o maternidad y la prueba de ésta no se haya obtenido por otros medios"
4º) De acuerdo con el artículo 39.2 de la Constitución los poderes públicos aseguran la protección integral de los hijos, iguales estos ante la Ley con independencia de su filiación y de la madre, cualquiera que sea su estado civil. La Ley posibilitará la investigación de la paternidad. Esta declaración constitucional, unida al carácter de orden público que gobierna los procesos de determinación de la filiación, ha permitido al legislador ordinario introducir en nuestro ordenamiento jurídico la dicción del artículo 767.2, a cuyo tenor, en los juicios sobre filiación será admisible la investigación de la paternidad y de la maternidad mediante toda clase de pruebas, incluidas las biológicas.
5º) IMPRESCRIPTIBILIDAD: En este sentido la sentencia del TS de 2 de octubre de 2000 y la sentencia de la AP de Murcia de 13 de febrero de 2001 manifiestan: "La verdad biológica no puede dejarse de lado y conforma la efectiva verdad material y, a su vez, también ha de tenerse en cuenta el derecho natural y, por ello, el interés justificado que asiste a los hijos de saber y conocer quién es su padre y se presenta como encuadrable en tutela judicial efectiva que a los mismos ha de otorgársele por integrarse en la moral jurídica y normativa constitucional (Art. 39 de la CE), e incluso resulta necesaria para la determinación genética y puede ser vital para preservar la salud.

La ocultación de tal situación resulta casi siempre perjudicial por el daño que se le puede ocasionar al menor, al imponerle una vida de encubrimiento y mentiras que a la larga suele cobrar su tributo siempre negativo y sin perjuicio de que, como dice la sentencia de 18 de diciembre de 1999, el hijo menor pueda impugnar la paternidad declarada cuando alcance la mayoría de edad, lo que le autoriza los Artículos 137 y 140 del Código Civil". Finalmente, y dentro de esta justificación del criterio amplio interpretativo, la misma sentencia establece la trascendencia del interés del hijo, "cuya protección integral es la que en verdad garantiza el art. 39.2 CE y en cuyo beneficio principal aparece orientada la regulación de la filiación en el Código Civil".
 
 
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